包庇罪与伪证罪比较研究

包庇罪与伪证罪比较研究

作者：周仕伟

来源：《法制博览》2014年第08期

【摘要】包庇罪与伪证罪存在着交叉重合的地方。对其认定应把握它们的不同点，从主体要件和客观要件来进行具体分析。

【关键词】包庇罪；伪证罪；比较

一、案情简介

2012年9月被告人曹某无证驾驶轿车沿公路行驶，由于会车时未靠右行导致与夏某相撞，造成夏某受伤经抢救无效死亡。经认定，曹某负事故的主要责任。事故发生后被告人曹某为逃避法律追究，找来被告人徐某，商定冒充替其顶罪。徐某在明知曹某交通肇事逃逸而投案，供述自己驾车肇事。后经侦查人员调查，徐某供认了作假证事实。曹某对自己涉嫌交通肇事并找人顶包的事实供认不讳。某区检察院以被告人曹某犯交通肇事罪，妨害作证罪，被告人徐某犯包庇罪依法向区法院提起公诉。

二、争议焦点

案件在审理中对徐某构成何罪存在分歧意见。

一种意见认为构成包庇罪，理由是徐某明知曹某是犯罪的人，但为掩盖其罪行使其逃避法律追究而有意向侦查机关提供虚假证言，其行为符合包庇罪的构成要件。

一种意见认为构成伪证罪。理由是徐某明知曹某交通肇事逃逸后，就已知悉案件情况，此时就具有证人资格并负有如实作证的义务，但仍到公安机关作假证明谎称自己驾车肇事，企图顶替曹某承担刑事责任，其行为符合伪证罪的构成要件。笔者赞同第一种意见，即徐某的行为应定性为包庇罪。下面本文将从司法实践和审判实务的角度、结合刑法理论对包庇罪与伪证罪的区别进行比较研究，以阐释该案定性理由。

（一）关于主体要件

根据刑法第310条的规定，包庇罪是明知是犯罪的人而向司法机关作假证明予以包庇的行为。实践中一般主体明知他人为犯罪人的情况有很多，如正在案发现场亲眼目睹案件的发生。通过是犯罪人的亲朋好友，在其实施犯罪后告知有关事实。通过参与诉讼活动，得知犯罪人。通过媒体如电视、报纸报道、通缉令得知犯罪人。伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人。其中，这里的证人是指依刑诉法规定，凡知道案件情况，都有作证义务的人。生理、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达意志的人，就不能作证人。因此成为证人应具备一定的条件，即知悉案件情况，且必须是亲眼看到犯罪发生，亲耳听到犯罪嫌疑人、被

害人叙述犯罪过程，因而了解案件情况。通过电视、报纸报道或道听途说得知案件情况的人，不属于知道案件情况的人，没有作证的义务。如不知道案件情况的假证人不属于证人，自然不能成立证人才能构成的伪证罪。另外被害人是否可以成为证人？尽管刑诉讼法规定了被害人陈述和证人证言是不同的概念，但并不等于刑法中两者也必须是不同的概念，二者都属于证据，在司法实践中被害人也完全可能作出虚假陈述，侵害刑事诉讼秩序，并且若被害人没有被列入伪证罪的主体，将会导致被害人某些伪证情况难以处理，如甲盗窃乙家中人民币1万元，在审理中乙却作虚假陈述称甲盗窃3万元。本案乙的行为符合伪证罪构成特征，但若被害人不属于证人，就不能以伪证罪定罪处罚。因此本罪的证人是可以包括被害人的。

通过以上对比可发现，包庇罪的犯罪主体范围更宽泛，涵盖了伪证罪主体。两罪在主体上出现了交叉重叠，这就易导致犯罪定性的困难。因此，在实践中司法人员就不能单纯根据行为人在刑事诉讼活动中的身份来判定，而必须对行为人主体身份进行深入的分析，明确他们在犯罪中所扮演的角色，从而准确定罪量刑。

（二）关于客观要件

1.行为对象

包庇罪的行为对象是犯罪的人，既可以是未决犯，也可以是已决犯。首先，只要作为犯罪嫌疑人而被公安司法机关依法列为立案侦查、起诉对象即为犯罪的人，而不以最后经过法院判决是否有罪为必要。其次，只要确实实施了犯罪行为，而公安司法机关暂未将其作为犯罪嫌疑人，但将来可能或者即将成为侦查、起诉对象的人，也属于犯罪的人。伪证罪的行为对象只能是未决犯，刑法规定伪证罪发生时间是在刑事诉讼中，即立案以后、法院作出判决之前的刑事诉讼过程中，因此其行为对象只能是未决犯。通过比较可以看出两罪在犯罪对象产生了交叉。

2.行为内容

所谓包庇，指为犯罪的人作假证明，以使其逃避法律制裁的行为，通常表现为伪造、变造、隐匿和毁灭证据，隐瞒犯罪人身份，伪造犯罪现场等。伪证罪的行为表现为对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为或者隐匿罪证的行为。其中，虚假一般指无中生有，捏造或夸大事实或者将有说无，掩盖或缩小事实。因此两罪在行为内容上都存在作虚假证明的行为。

3.行为时间

只有发生在刑事诉讼中的伪证行为才成立伪证罪。刑事诉讼外的伪证行为不能成立本罪，而只可能成立其他犯罪。如果在刑事诉讼前作假证包庇犯罪人，可能成立包庇罪，如果在刑事诉讼前作虚假告发意图使他人受刑事追究，可能成立诬告陷害罪。包庇罪可以发生在刑事诉讼开始之前、之中。

通过以上比较，两罪在主体要件和客观要件等犯罪构成事实上出现交叉重合现象。这时我们可以认为在重合的范围内，两个法条发生了竞合。但是这种情况下此法条竞合不是普通法与特别法的竞合，而是同一法律中普通条款间的竞合。因此我们不能照般特别法优于普通法的定罪原则，应坚持罪刑法定原则来进行具体分析。

三、结论

首先，在刑事诉讼中，行为人为包庇犯罪嫌疑人而作虚假证明对案件中与定罪有重要关系的情节进行掩盖的行为，既符合伪证罪的构成特征，又符合包庇罪的构成特征。对此，应如何定性呢？结合本案，犯罪嫌疑人曹某商定由徐某顶罪，徐某主动投案供述自己驾车肇事，虚假证明行为也发生在刑事诉讼的过程中，掩盖的内容是关系曹某是否构成犯罪的关键情节，作虚假证明的对象是未决犯。并且徐某亲耳听到通过亲耳听到犯罪嫌疑人叙述犯罪过程，了解到案情，因此，徐某具备证人的资格，属于证人作虚假证明的行为类型，从表面上看徐某俨然不能认定为包庇罪，只能构成伪证罪。

但此案徐某并非以证人的身份来作证，而是顶替曹某向司法机关自首且以被告人的身份来接受侦查，使他的实体权利因诉讼而处于错误状态成为本案当事人，因此其作假证的行为就不能构成伪证罪，对他的行为应以包庇罪来定罪量刑为宜。