股权质押合同与股权质权生效规则的矛盾

股权质押合同与股权质权生效规则的矛

盾

——浅析我国股权质押制度存在的问题

所谓“股权”亦即股东权，是指股东因出资而对公司财产所享有的权利。股权具有财产价值和流通性，是权利质押的重要标的物。股权质押是指债务人或第三人为担保债务的履行，将其股权出质给债权人，如果债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该股权优先受偿。债权人对质押股权享有的质权为股权质权。主债务人或第三人均可为出质股东。质押股权所指向的公司既包括有限责任公司，也包括股份有限公司。以股权流通的开放性差异，后者又分为上市公司与非上市公司。

限于篇幅和认知，本文主要探讨有限责任公司的股权质押。与股份有限公司尤其是上市公司相比，囿于有限责任公司的闭锁性和股东资格的人合性，质押股权的流通受到一定程度的限制，质权的实现成本相对较高。例如，在股权质权实现时，有意受让质押股权的非本公司内部的人要尊重公司其他股东的同意权和优先购买权；我国现行立法制度仍有不尽合理之处阻碍着股权质押活动顺利进行，比如本文着重关注的股权质押合同与股权质权的生效规则的矛盾之处。下文将就此试作粗浅分析。

1995年《担保法》第78条第1款和第3款规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记；质押合同自登记之日起生效。以有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定；质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。以上规定区分股份有限公司和有限责任公司，设定了不同的股权质押合同生效条件，实行股权质押合同效力的二元主义。同时依照以上规定的文义解释，对股份有限公司中的上市公司和非上市公司的股权质押合同并未作区分，而事实上根据中国证券登记结算公司《证券质押登记业务实施细则》第2条的规定，我国的证券登记机构原则上仅办理上市公司股票的出质登记，并不办理非上市股份公司股权的出质登记。

有鉴于此，最高人民法院2000年《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（下称担保法司法解释）第103条第2款和第3款，对非上市公司股份质押合同的效力做出了补充规定：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。此规定对于上述制度设计缺陷进行了一定程度的弥补。

以现代物权法的理论来看，《担保法》和《担保法司法解释》关于股权质押效力的制度设计依然还是存在疏漏的，

原因如下：《担保法》及担保法司法解释仅着眼于确定股权质押合同的生效时间，但忽略了股权质权的设立时间。立法者未严格区分物权法律关系与合同法律关系，《担保法》及司法解释不仅没有规定股权质权的生效时间，也没有规定其他权利质权乃至动产质权的生效时间。其实，物权法定原则要求立法者规定质权的依法生效，其设立的条件、方式、生效时间都应明确，而契约自由原则鼓励出质人与债权人就质押合同的生效享有意思自治的自由。《担保法》及司法解释混同了股权质押合同与股权质权的生效的概念。股权质押合同是出质股东与质权人之间的私人契约，除了出质股权符合法定条件外，应无需设定登记为生效条件。因此，履行相关手续将股权出质是否记载于股东名册，仅是判断股权质押合同是否履行、股权质权是否创设的标准，是出质人应当履行的合同义务，但不应当影响股权质押合同的效力。《担保法》与《担保法司法解释》误把股权质权的生效时间规定为股权质押合同的生效时间，混淆了质押合同的生效与质权的生效，似乎是本末倒臵。按照这一逻辑，倘若有限公司股权质押合同已成立、但股权出质事实尚未记载于股东名册，则依据《担保法》与《担保法司法解释》只能认为该合同无效或未生效。由于股权质押合同未生效，法院就不能强制出质人履行合同义务。其实，合同未生效是因为出质人没有办理股权质押记载手续；而被告没有办理股权质押记载手续又源于合同未生效。如此循环无疑加重了股权质押中的道德风险，

提高了股权质押成本，降低了股权质押的成功率，对债权人保护十分不利。

对上述《担保法》及司法解释中的制度漏洞，2007年颁布的《物权法》也并未能很好地解决。首先，物权法对股权质押合同的生效没有明确规定，虽然《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”但该条是否能适用于作为权利、无体物的股权质押，并无明确的司法解释。其次，物权法法第226条第1款关注了股权质权生效时间的制度安排，且对股权质权的创设采取两分法：“以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。《股权出质登记办法》第2条规定，“以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权除外”。可见，《物权法》对股权质押合同的效力语焉不详，但将其与质权的设立进行了分离，凡以证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权之外的股权出质的，质权均自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

但我们翻阅《中华人民共和国公司法》可以发现，《物权法》中有关有限责任公司股权质权的创设时间与《公司法》

有关有限公司股权创设制度之间依然存在规则冲突。《公司法》第33条第3款将股东名册记载作为认定有限公司股东资格以及股权变动的生效依据，至于工商行政管理部门的登记行为仅具有对抗第三人的效力，并不产生创设物权的效力。由此，《公司法》第33条第3款与《物权法》第226条第1款规定的不同就导致了股权确认与股权质押的制度摩擦，即作为主体权利变动的股权设立、转让仅仅采取“自记载于股东名册时生效，未经登记不对抗第三人”的登记对抗主义，而仅是为权利设臵负担的股权质押却采取了比前者严格的多的登记生效主义，这显然是不合情理的。

我们都知道，动产质权自质物移交质权人时设立。但对作为权利、无体物的股权质押的创设，显然不再适用占有规则。有学者总结了三套制度方案可供选择：一是股东名册记载生效主义，二是工商行政管理部门登记生效主义，三是股东名册记载生效主义与工商行政管理部门登记对抗主义相结合。

鉴于以上分析，笔者赞同在有限责任公司和非上市股份有限公司的股权质押效力上采取股东名册记载生效主义与工商行政管理部门登记对抗主义相结合的观点。即股权质押合同自合同成立时生效，股权质权自股权出质记载于股东名册时设立，未经工商行政管理部门登记，不得对抗第三人。其核心内容有三：(1) 股权质押合同自合同成立时生效。股权质押合同生效后，当股东名册中的未记载股权出质事项或

记载与股权质押合同约定不一时，债权人（质权人）有权持股权质押合同要求出质人通过目标公司变更股东名册记载，把债权人自己记载为质权人；(2)有限公司和非上市股份公司的股权出质自记载于公司股东名册即产生股权质权的创设效力； (3)工商行政管理部门的出质登记仅具有对抗等三人的效力。换言之，股权质权既不是自质押合同生效时设立，也不是自工商行政管理部门办理出质登记时设立，而是自其记载于公司股东名册时设立，并自工商行政管理部门办理出质登记时得以对抗第三人。

按照股权质押合同生效在先、股权质权生效在后的逻辑顺序，未办理质权登记并不影响股权质押合同效力。即使股权出质未记载于股东名册或未登记于工商行政管理部门，质押合同已然生效，只不过股权质权尚未生效或不得对抗第三人而已；作为守约方的债权人（质权人）亦有权依据合同诉请法院强制出质股东履行质押合同，协助办理股东名册质押记载手续或工商行政管理部门出质登记手续。如此制度设计，将有效衔接各单行立法的逻辑联系，堵塞制度漏洞，防范法律风险，保障股权质押制度在社会主义市场经济体系切实、更好地发挥融资担保工具的重要作用。