浅析设立中公司的法律地位

　　【摘　要】　公司独立法律人格的取得不是一蹴而就的，而是一个“动态的、渐次生成”的过程，�豍而设立中公司就是存在于此期间内的一个客观实体。设立中公司的法律地位问题，关乎着公司的发展和商事交易的安全。首先对设立中公司的概念进行界定，进而通过对大陆法系以及英美法系理论与实践的考察，在比较分析的基础上，对设立中公司的法律地位进行评判。

　　【关键词】　设立中公司；法律特征；法律地位

　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-066-02

　　一、“设立中公司”的概念界定

　　“设立中公司”这一概念，最先由大陆法系国家提出，以德国和我国台湾地区为代表。英美法系并没有“设立中公司”的表述，英美法系学者将之称为“萌芽公司”或“胎儿公司”。我国2010年12月6日通过的公司法解释（三），其中引入“设立中公司”这一表述，但并没有对设立中公司的概念进行界定。而设立中公司概念的界定是极为重要的和必须的。倘若没有设立中公司这一概念，那么发起人基于公司而在设立程序中所取得的财产就只能先归于发起人名下，而等设立登记程序完毕以后，再履行由发起人将财产向公司转移的手续。但是“这种程序，既不利经济效益原则，而且向公司出资的那部分财产成为发起人个人债务的责任财产的一部分，在此情形下将出现需要服从于发起人的债权人的强制执行其财产的问题。”为了更准确界定设立中公司之内涵，我们有必要首先对设立中公司的基本特征予以剖析。

　　笔者认为，设立中公司一般具有以下三大基本特征：

　　首先，设立中公司的存续具有明显的时间性特征。设立中公司的目的是达到公司设立，公司一旦成立，设立中公司的使命也宣告完成，是存在于公司成立过程中的过渡体，是公司成立之前的一个预备状态。因此设立中公司的存在有其产生和终止的过程。至于其起、止的外在标志，争议颇多，笔者从法的目的性价值出发，通过考察比较，认为将设立中公司的开始时间确定为发起人实质性的开展设立活动更为符合设立中公司的存在价值。

　　其次，设立中公司以完成一定任务为目的。设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开，制定公司章程、认缴公司股份或出资、拟成立的公司机关的设立、公司设立登记的完成等等。具体实施设立行为的发起人以及认缴股份的投资者，不论其内心动机如何，但在一点上他们的目的是一样的，那就是完成公司设立行为从而促使公司有效成立。公司一旦有效成立，便完成了这一目的，设立中公司即归于消灭；公司设立失败，便无法达成这一目的，设立中公司的存在也就失去了价值，法律要求在此情况下将其退回到发起人合伙的状态，去追究发起人的法律责任。

　　再次，设立中公司是一种不具备法人资格的特殊的团体组织。设立中公司是在团体组织的名义从事公司的设立活动。设立中公司的团体性主要表现在：1.具有执行事务的机关。设立中公司以发起人、创立大会或拟成立的董事会等作为其机关，代表人在团体事务的执行中以上述团体机关为其身份。2.具有自身独立的财产。设立中公司拥有的财产与发起人自身的财产相互独立。3.具备团体意思。团体性的表现之一就是具备团体意思，其不同于个人意思。设立中公司以自己的名义并以发起人作为其意思机关参与到民商事活动中去，进行民商事交易，是一个客观整体。

　　从上述对设立中公司法律特征分析可以得出，设立中公司是一个具有确定时间性以及明确目的性的过渡体。它不是无限期存在的，具有相应的起始时间和终止时间。设立中公司以取得法人资格为唯一使命而努力，但法律没有赋予它完整的法律人格。设立中公司是将要成立的公司的前身，是在法律上具有某种程度意义的组织团体。综上，可以对设立中公司作如下定义：

　　设立中公司，是指从发起人实质性的开展公司设立活动开始，至获准法律认可的登记成立时终止，以取得法人资格为目的的过渡性组织。

　　二、大陆法系对设立中公司法律地位的认识

　　设立中公司的概念最早源于大陆法系，关于设立中公司的法律地位，“国内学者将其归纳为四种学说，即无因管理说、为第三人利益契约说、设立中公司机关说和当然继承说。”

　　（一）无因管理说

　　民法上的无因管理指，在没有法定的或约定的义务前提下，管理他人事务或者提供服务，其目的是为了避免该他人的利益受损失，此为无因管理。“无因管理说”认为发起人对成立后公司是无因管理，当公司成立后，发起人设立行为所产生的权利义务应基于无因管理的理论而归属于公司。

　　（二）为第三人契约说

　　该说主张，发起人在公司成立前所实施的商事行为，订立的目的以未来成功设立的公司为第三人，且为将来的公司即该第三人的利益而为。一旦该设立中公司使命完成，即成功设立公司，那么发起人设立行为所产生的权利义务基于为第三人契约说的主张而归属于公司。该种缺乏理论依据。因为公司为成立前不可能充当代理或委任关系的本人或交易中的“第三人”。

　　（三）设立中公司机关说

　　主张该说的学者认为，公司在依法登记成立之前属于无权利能力之社团，发起人为该社团的意思表示机关和事务执行机关，发起人以该社团机关的身份进行各种商事交易，发起人不在是单个自然人，而被看作是设立中公司的机关，当公司成功设立后，发起人以该社团机关身份实施成立前交易行为，其法律后果应由公司承担。

　　（四）当然继承说

　　相对于以上三中学说，当然继承说更清晰的表明，设立中公司作为无权利能力之社团，并不具备权利能力以及承担责任的能力，发起人所实施的公司成立前交易，其所产生的权利义务当然要有公司承受。

　　从以上四种学说可以看出，大陆法系关于“设立中公司”法律地位的认识，均强调公司成功设立前的商事交易由成立后的公司承担，都在为这一目的而寻找依据。笔者认为，这种结论没有法理上的根据，不符合法律公平公正、利益平衡的原则。其结论没有看到公司在成立之前的商事交易对公司具有相对的约束力，与现行各国通行的公司法规则并不相符，并且也与我国相关法律背道而驰，缺乏实际运用的能力。