从法律适用层面解析滥用市场支配地位--采用经济指标与案例分析法

２０１０年８月青岛农业大学学报（社会科学版）

Ａｕｇｕｓｔ，２０１０第２２卷第３期

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＱｉｎｇｄａｏＡｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

Ｖ０１．２２

Ｎｏ．３

ＤＯＩ：１０．３９６９／Ｊ．ＩＳＳＮ．１６７４—１４７１．２０１０．０３．０１５

从法律适用层面解析滥用市场支配地位

——采用经济指标与案例分析法

颜梅林

（福建师范大学法学院，福建福州３５０１０８）

摘要：准确界定相关市场、市场支配地位及滥用行为对认定滥用市场支配地位尤显关键。然而，现有立法对此的相关规定尚存缺憾，从而造成法律实务中欠缺可操作性和统一性。因此，在界定“相关市场”时，可效仿欧盟、美国等做法，引入合理的可替代性和需求交叉弹性这两个经济指标，并效仿使用“ＳＳＮＩＰ标准”；认定“市场支配地位”时，对直接性推定指标作出定义性界定，并可借鉴德国做法，在反垄断主管机构与国家统计局间建立与市场份额相关的数据信息的义务性联系；判定“滥用行为”时，借助一般性评判标准并明确采用合理原则，同时，对列举的六种常见表现形式加以细化解释。

关键词：市场支配地位；法律适用；相关市场；滥用行为；反垄断法中图分类号：！）９２２．２９

文献标识码：Ａ

文章编号：１６７４—１４７１（２０１０）０３—００７０—０６

ＡｎａｌｙｓｉｓｏｆＡｂｕｓｅｏｆＭａｒｋｅｔＤｏｍｉｎａｎｃｅｆｒｏｍＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆＬａｗ

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ｂｅｈａｖｉｏｕｒ；ａｎｔｉ—ｍｏｎｏｐｏｌｙ

ｌａｗ

２００８年８月１日开始实施的《中华人民共和国和疑问。有鉴于此，笔者在此借助经济指标，分析具

反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中专设第三章对体案例，结合《反垄断法》相关法律条文，通过对“相

滥用市场支配地位这一典型的经济性垄断进行大力关市场”的范围界定、“市场支配地位”的准确认定规制。然而，法律规定的原则性与法律适用的具体以及“滥用行为”的合理判定这三个疑难点和关键性仍存在一线之隔。当前，在法律实务中仍然在具点的深入阐释，以期推动对滥用市场支配地位认定体认定滥用市场支配地位这一垄断行为上存在争议

标准的务实性和统一化解析。

收稿日期：２０１０—０３—１０

作者简介：颜梅林（１９７７一），女，福建福州人，福建师范大学法学院讲师，法学硕士。研究方向：民商法。

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３期颜梅林：从法律适用层面解析滥用市场支配地位——采用经济指标与案例分析法

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一、“相关市场＂的界定

（一）相关市场界定的重要性之实例分析相关市场是指与各个具体的反垄断案件有密切关系的市场，即在具体个案中，企业之间形成的竞争关系及限制、排斥竞争的行为发生在这些产品和服务上，发生在这些地域范围内。相关市场实际上包括相关产品市场和相关地域市场两个部分，其具体范围是可以合理界定的。我国《反垄断法》第１２条第２款也将相关市场界定为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范嗣和地域范围”。合理界定相关市场是认定企业是否形成市场支配地位的前提条件。应该注意到，在评估一个企业的市场份额时，对企业所属的相关市场的划定范围不同，评估的结果就不同。例如，在评估微软在相关市场中的市场份额时，假如“相关市场”是指“信息下业”，则微软仅占ｌ％的份额；将“相关市场”的范围收窄为“软件工业”，则微软仅占４％的份额，还比不上ＩＢＭ；仅当特指“个人电脑操作系统的市场”时，微软的份额才上升到９５％以上¨。。

可见，要准确地评估一个企业的市场份额，确定其是否存在市场支配地位，就必须对相关市场的范围做一个明确的界定，这一前提条件的界定结果为何，直接决定着相关当事人在反垄断案件中的胜负。例如，在１９５６年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在这个案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占１８％的市场份额，因此，政府在该案中败诉心Ｊ。又如，２００３年，我国以山东泉林包装有限公司为代表的国内包装企业向利乐发出的垄断质疑中，“无菌纸包装是否构成一个市场”成为双方争论的首要核心问题。根据利乐公司提供的一份“２００２年中国液态乳品包装市场细分情况图”显示，无菌纸包装所占市场份额为２６％。如果无菌纸包装不能被界定为相关市场，利乐的垄断地位很难确定。反之，若将无菌纸包装界定为相关市场，利乐公司控制了中国９５％的无菌纸包装市场，占绝对垄断地位＂ｊ。

（二）相关市场界定的立法缺憾及改进——借

助经济指标

我国《反垄断法》中，对相关市场的界定仅在第

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１２条第２款做出概念性的规定。笔者认为，这一规定显然欠缺具体性和可操作性：到底“特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”在实践中应如何划定？显然需要辅以具体解析。

根据欧共体（现为欧盟）委员会１９９７年发布的《欧共体竞争法中相关市场界定的通告》第７条，相关产品市场是指根据产品的性能、预期用途及其价格等方面对消费者而言可以相互替代的所有产品和／或服务；根据第８条，相关地域市场是指相关企业供给或者购买产品或者服务的地域，且它们在这个地域内的竞争条件具有充分的同质性ＨＪ。同样地，美国法院的很多判决也明确指出了确定相关产品市场的关键因素为合理的可替代性；确定相关地域市场的关键因素为寻找竞争条件的同质性∞Ｊ。

可见，界定相关商品市场时的关键性因素在于对消费者而言，商品和／或服务之间是否具有可替代性，即一种商品和／或服务的价格变化是否会对另一种商品和／或服务产生竞争性的影响；若产生了竞争性的影响，则说明这些商品和／或服务可界定为相关商品市场。例如，在上述“利乐案”中，利乐方竭力主张判定是否构成一个市场，关键是看产品的可替代性，只有当可替代性接近于零的时候才可以认为这是一个市场；而利乐的产品“是完全可以被替代的”，比如在无菌包装领域还有无菌甥料包装，“严格来说，我们认为无菌包装也算不上是一个市

场——无菌包装隶属于常温市场这一大范畴，而众

多的常温包装现在是能够相互替代的。”相反地，国家工商总局公平交易局反垄断处处长桑林则指出“我们现在认为，利乐所在的无菌纸包装领域是一个独立的市场，利乐在其中是一个垄断的状态¨１。

到底如何才能准确判定商品和／或服务之间是否具有可替代性？可以引入经济学上的“需求交叉弹性”【６１这一重要指标加以分析。所谓需求交叉弹性，又称交叉弹性（以Ｅ。，代表），是指相关的两种商品中一种商品的价格相对的变动，所引起的另一种商品需求量的变动，即一种商品的需求量变动对另一商品价格变动的反应程度（商品ｘ的需求量变化百分比除以商品Ｙ的价格变化百分比）。可以根据交叉弹性的正负号把这两种商品之问的关系分为以下三类：替代品、互补品、独立品（详见附表所示）。通过这样的经济学分析后，就能依据计算出的数据相对合理地判定出商品和／或服务之间是否具有可替代性。

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例如：Ａ商品的价格从４０元涨价为５０元，Ｂ商品的销售量则从２万台提高到４万台，依此数据计算出的Ａ、Ｂ两商品问的需求交叉弹性为４。计算方法为：

商品Ｂ的需求量变化百分比为：（４万一２万）／２万：Ｉｃ１００％＝１００％；

商品Ａ的价格变化百分比为：（５０—４０）／４０水

１００％＝２５％：

Ａ、Ｂ两商品之间的需求交叉弹性为Ｉ１００％／

２５％＝４）。

此数据可以说明，Ａ商品与Ｂ商品之间存在着替代关系。

附表商品“需求交叉弹性”描述

注：此表依据李秀兰的Ｅ。算法而成，参见参考文献［６］。

同样地，“需求交叉弹性”这一重要指标也适用于判定相关地域市场。即当商品和／或服务价格上涨时，消费者能在多大程度上转向其它地区购买相似商品和／或服务。如１９９９年美国联邦贸易委员会诉Ｔｅｎｅｔ保健公司案中，第８巡回法院关注的问题是：如果合并后的医院出现涨价，是否会有其它地区医疗机构为合并后医院的消费者提供医疗服务，从而将案件中地域市场扩大到那些潜在竞争者所在的地区ｆ

７｜。

准”，以满足具体实践中的可操作性和统一性要求。

二、“市场支配地位＂的认定

（一）市场支配地位认定的相关规定及立法缺憾

我国《反垄断法》第１７条第１款对滥用市场支配地位的行为作出了明文规定。揣摩此条，即可推出：只有具备市场支配地位的经营者实施了这些滥用行为，方才属其规制范畴。由此，市场支配地位认定自然成了认定滥用市场支配地位这一垄断行为的另一关键因素。这一因素的认定结果为何，也决定着相关当事人在反垄断案件中的胜负。

然而，必须予以正视的是：市场支配地位认定既是反垄断执法实践中的关键，又是难点所在。虽然我国《反垄断法》第１７条第２款对市场支配地位作出了概念性界定（界定为经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位），且还在第１８条对市场支配地位的认定因素作出了规定，然而，这些认定因素均为原则性标准，缺乏明确性指标，显然欠缺可操作性和严密性；且易造成实务中不同法院不同法官基于不同的自由裁量对类似案件认定结果不统一，从而影响法律的公正性。正因如此，立法者又增加了第１９条，以试图对

为了能够科学和规范化地说明需求交叉弹性，《欧共体竞争法中相关市场界定的通告》提出了一个界定相关市场的ＳＳＮＩＰ（Ｓｍａｌｌ

ｔｒａｎｓｉｔｏｒｙＩｎｃｒｅａｓｅｉｎ

ｂｕｔ

ＳｉｇｎｉｆｉｃａｎｔＮｏｔ－

Ｐｒｉｃｅ）标准，即界定相关市场

时，应考虑一个数额不大但很重要且非临时性的涨价。根据这个通告，在界定一个相关市场时，“需回答的问题是，作为对一定产品或者一定地域内假设的一个数目不大（幅度５％一１０％）但长期性的相对价格上涨的反应，当事人的客户是否愿意转向购买可以得到的替代品，或者转向其他地区的供货商。因为涨价会减少销售数量，在替代程度足以大到使涨价行为无利可图的情况下，这些替代产品或者扩大了的地域就应当包括到相关市场之中。扩大相关产品市场或者相关地域市场的这个过程直至这个数额不大的和长期性的涨价可以使当事人无利可图为止。”【４１除欧盟外，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的反垄断法也适用这个标准界定相关市场。

因此，可以效仿欧盟、美国等国的做法，在具体界定“相关市场”时，引入合理的可替代性和需求交叉弹性这两个经济指标，并效仿使用上述“ＳＳＮＩＰ标

市场支配地位的直接性推定指标——市场份额作出

确定的数字化规定。

的确，以市场份额作为推定指标相较其他各认定因素而言更具确定性、严密性与直接性，故而在法

律实践中原告多愿意依据该条来主张自己的诉讼请

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３期颜梅林：从法律适用层面解析滥用市场支配地位——采用经济指标与案例分析法

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求，请求法院推定被告具有市场支配地位。例如，我国《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起垄断纠纷案，即原告唐山市人人信息服务有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位一案，原告就试图适用第１９条之规定请求法院推定被告具有市场支配地位哺Ｊ。再如，２００９年１２月，上海市高级人民法院审结的一起针对网络文学的反垄断诉讼案，原告北京书生电子技术有限公司也是依据第１９条之规定起诉被告上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司在中国网络文学市场中占据支配地位一－。

用市场份额作为推定经营者市场支配地位是否形成的直接性指标，这也是目前各国反垄断法所优先采用的方法。例如，美国法院认为９０％的市场占有率足以构成垄断力，６０％的市场占有率是否构成垄断力则有疑问，而３３％的市场占有率不足以构成垄断力。经济合作组织《竞争法的基本框架》规定，只有当一个厂商在一特定市场中所占有的份额超过了３５％时，才能被认为是处于支配地位¨引。俄罗斯的法律规定将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超过６５％的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任，而市场份额低于６５％时，证明其具有市场支配地位的责任在于反垄断机构，同时明确规定企业的市场份额低于３５％时不能视为是支配性的¨１｜。应当注意的是，虽然各国也采用市场份额这一直接性指标，但是他们均明确地规定了不构成市场支配地位的市场份额，从而给执法与司法实践均提供了一个更为明确的指标。然而，我国立法中却缺乏对此一指标的明确规定。

另一方面，市场份额虽然是一项较为确定的直接性推定指标，但必须指出的是，它在法律实务中却存在着极大的操作难度，给原告设置了高标准的难以实现的举证责任。从而造成客观上原、被告双方处于不公平的地位；而法院在审理该类案件时也缺乏统一的权威性官方数据作为定案依据。如上文提及的原告唐山市人人信息服务有限公司由于仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道（一是刊登在《中国证券报）２００８年９月１７日第四版题为《百度坐拥中国搜索引擎市场近２／３》的文章，该文章述称：根据某咨询公司的调查结果，百度在搜索引擎市场以６５．８％的市场份额遥遥领先；二是百度公司于２００８年１０月２３日在其网站上刊登的《百度Ｑ３客户数欲破２０万大关付费搜索增长稳健》的文章，百

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度公司在该文章中声称：其在搜索引擎服务市场稳稳占据７０％以上的市场份额），除此之外，原告未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据，能够使法院确信该市场份额的确定来源于科学、客观的分析，法院据此认为原告举证不能，其提供的证据不具有证明被告具有市场支配地位的证明力，最终判决驳回了原告的诉讼请求旧Ｊ。上文提及的另一个案件，原告北京书生电子技术有限公司虽然提交了来自于被告和相关媒体的网页公证，这些网页中有部分关于被告行业地位的评价。但是，法院在判决中也是认定，本案中原告提交用于证明被告具有市场支配地位的证据，均来自于被告的网站和第三方网站，尽管有“８０％以上”、“９５％以上”等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实均不得而知。因此，原告对于被告的市场支配地位的评价缺乏测度依据，法院无法采信原告的主张一１。

（二）市场支配地位认定的立法改进１．增加规定否定性认定指标

我国可效仿国外的做法，在立法中明确规定：一个经营者在相关市场的市场份额低于３５％的，不能认定其具有市场支配地位。

２．对市场份额作出明确界定

由于我国提供市场份额，即市场占有率数据的官方权威机构是国家统计局，其计算市场占有率的主要依据是销售收入，因此，可将市场份额界定为：经营者的特定商品或服务的销售收入或营业收入在相关市场的比重。

３．反垄断主管机构与国家统计局间建立数据信息义务性联系

建议借鉴德国《反对限制竞争法》的做法，即通过立法规定联邦统计局有义务向反垄断执法机构提供与市场份额相关的数据信息。具体落实到我国，即通过立法规定定期由国家统计局提供占据较大市场份额或占据市场前十强的经营者的特定商品或服务的具体市场份额，由反垄断主管机构对这些数据信息进行保管，并规定四年保管期。这样，具体到个案发生时，若原告仅能提供相关报道，却无法举证对被告的市场份额进行科学和客观的数据计算与分析，则由法院依职权向反垄断主管机构调取相关的数据资料作为定案的有效证据，从而实现对经营者市场支配地位的推定建立在经济、统一、权威的基础上，也能在很大程度上增强以市场份额作为市场支

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配地位推定性指标的可操作性，减轻原告的举证责任，使原、被告双方的举证责任分配更为公平。

此外，由于国家统计局目前对市场份额的调查统计仅限于工业与农业两部分，尚缺对服务业市场份额的调查统计，从而使该块的数据资料缺乏官方权威性与统一性，这就给服务业市场支配地位的推定带来操作上的难点，建议可由国务院拨取专项经费以充实该方面的市场调查。

三、“滥用行为”的界定

（一）滥用行为界定的相关规定及立法缺憾我国《反垄断法》首先在第６条中对滥用行为笼统地规定“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”；而后又在第１７条中采用具体列举的方式，规定了滥用市场支配地位行为的六种常见表现形式；最后，又在该条中兜底性地规定了“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。

应当值得肯定的是，我国《反垄断法》对滥用行为的列举式规定不但涵盖了世界各国反垄断立法中所规定的滥用行为的诸种主要表现形式，而且兜底性条款还顾及到了该法正式实施后在实践中可能出现的新情况，具有一定的可操作性和稳定性。然而，在肯定之余，也必须正视其尚存遗憾之处：

１．缺乏对“滥用行为”的概念性界定

要想在法律条文中完全囊括列举可能发生的滥用市场支配地位的行为是很难的。因此，在法律实践中反垄断执法机构或审判机关必须要有一个基本定义作为判定依据，才能实现对同类案件的认定结果较为统一。

事实上，的确很难给滥用行为确定一个权威的定义，哪些行为属于“滥用”行为会因个案及国家的不同而不同。如《欧共体条约》第８２条对企业的滥用行为进行了规制，但也没有对“滥用”进行概念上的界定，而是具体规定了“滥用”的四种情形，即滥用是指“１）直接或间接强迫接受不公平的收购价格、销售价格或其他交易条件；或２）对生产、销售或技术发展施加对消费者不利的限制；或３）在相同的交易中，对其他贸易对手采取不同的条件，从而使他们在竞争中处于不利的地位；或４）以对方接受额外的义务作为与他们订立合同的条件，而这些额外义务按其性质或商业习惯与该合同并无联系。”¨引笔者认为，在精确性概念界定存在困难的情况下，不妨

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可通过界定一个一般性判断标准来加以替代，这样也能实现法律实践中对滥用行为认定的大致统一性。

２．对所列举的“滥用行为”的六种常见表现形式缺乏详细具体的解释

我国《反垄断法》采用具体列举的方式对滥用行为进行规定，其主要用意是增强法律实践中的可操作性。然而，细析关于这六种主要表现形式的条文规定，却显得颇为笼统，且存在一些有待明确予以细化解释的表述。

３．在立法采用行为主义规制模式下，未进一步明确规定是本身违法原则还是合理原则

这两项原则是美国在长期的反垄断法实践中不断确立形成的。本身违法原则又称当然违法原则。是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不当然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断执法机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否，如果经调研认为该限制竞争行为属于“不合理”地限制竞争，则该限制竞争行为构成违法而将被禁止；如果经调研认为该限制竞争行为属于“合理”地限制竞争，则该限制竞争行为属于合法的限制竞争行为，应当得到许可¨引。我国立法对此缺乏明确性规定，易造成在法律实践中执法者们的两难境地：是按照当然违法来进行判定还是允许被告进行合理性抗辩？

（二）滥用行为界定的立法改进１．对滥用行为界定一般性判断标准

通过对国内外具体列举的滥用行为的各主要表现形式进行分析总结后，得出这样一个一般性判断标准：占据市场支配地位的经营者提出的条件是否公平合理，是否损害消费者的利益，实质的公平正义是否能够实现。该一般性判断标准的合理性在于：分别立足于竞争方、消费者的权益与社会良性竞争体系的维护这三方面来进行评判经营者的行为是否构成滥用行为，而这正符合反垄断法的立法宗旨。正如有的学者所概括的那样，“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它所限制的并

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非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机Ａ＇＇［１４］

五。

依此标准，在法律实践中就可对个案做出较为令人信服与深入的评析和判断。

２．对滥用行为的常见表现形式加以细化解释对列举的滥用行为的六种常见表现形式中一些笼统性表述的词组进行细化解释。其中，最有必要予以明确解释的是：何谓“没有正当理由”？“搭售商品”有几种具体形式？在交易时附加的“其他不合理的交易条件”具体包括哪些？除了交易价格外，对条件相同的交易相对人进行差别待遇的“交易条件”还有哪些？这些解释点均应由反垄断主管机构尽快出台相关实施细则加以明确规定。

值得一提的是，目前我国反垄断主管机构已意识到该问题的存在，正着手制定《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》，并已形成征求意见稿。在该稿中已对上述提到的几个疑问点进行了细

化解释㈣。

３．明确规定采用合理原则认定滥用行为借鉴目前国际通行做法，我国在认定滥用行为时采合理原则更为适宜。具体而言，即要求执法者们在充分考虑经营者的市场结构、企业绩效、行为目的、方式及后果的基础上，综合衡量该行为。若该行为限制竞争带来的益处大于其限制竞争带来的弊处的，可视为合理的限制竞争行为而得到许可；相反，若其限制竞争带来的弊处大于限制竞争带来的益处的，则可认定为不合理的限制竞争行为，应予禁止。当然，这样的衡量评判过程较为复杂、难度较大，因此。应不断培训具有较高的经济学水平和其他相关素质的执法者，同时，也要求反垄断主管机构出台实

万方数据

施细则细化衡量标准，以利于实践中的统一化操作。

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（责任编辑：徐统仁）

从法律适用层面解析滥用市场支配地位——采用经济指标与案例分析法

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

颜梅林

福建师范大学,法学院,福建,福州,350108

青岛农业大学学报（社会科学版）

JOURNAL OF QINGDAO AGRICULTURAL UNIVERSITY（SOCIAL SCIENCE EDITION）2010，22(3)0次

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相似文献(6条)

1.期刊论文 许波. Xu Bo 论滥用市场支配地位反垄断司法审判中的法律适用——以"百度案"和"网通案"为视角 -电子知识产权2010,""(5)

由于我国颁行较晚,目前我国法院受理的反垄断民事纠纷案件尚不多见.相关司法审判实践工作仍处于探索积累阶段.以北京市第一中级人民法院和北京市第二中级人民法院就滥用市场支配地位反垄断民事纠纷作出的一审判决为切入点,归纳总结了目前我国反垄断民事纠纷中当事双方的诉争焦点及法院的相应立场,并结合国内外反垄断法律政策对未来我国反垄断司法审判中的法律适用进行了较为深入的探讨.

2.学位论文 蒋潇君 论反垄断法中对价格歧视行为违法性的认定 2007

价格歧视行为是社会经济生活中很常见的行为，具有垄断地位的企业实行非法价格歧视行为是反垄断法中滥用市场支配地位的一种重要表现形式。如何区分正常的价格歧视行为与违法的价格歧视行为，进而确定法律应进行干预的范围，是非常重要的，也是一个有待研究的问题。我国关于价格歧视行为的制度还非常不完善，相关案例的积累也不足。理论上，构成要件不明确，法律适用不一致。在我国的《反垄断法》即将出台之际，对这一领域的研究仍显薄弱。

本文采用比较研究的方法对价格歧视的认定问题进行了较为系统的探讨。本文第一部分，在综述价格歧视在反垄断法中的地位和意义后，罗列了目前最具代表性的美国法和欧盟法的立法与实践情况，并概述了我国的相关立法现状。第二部分则从价格歧视的定义入手，围绕价格歧视的概念对影响价格歧视违法性认定的因素逐一进行分析。力图探讨欧美立法的立法目的、历史背景和实施情况，并比较二者的异同。文章的第三部分论述了排除价格歧

视行为违法性的正当理由。第四部分是本文的结论，总结上一部分的分析，得出结论，对我国最新的《反垄断法》草案的相关规定，并尝试从宏观和微观两个视角提出对我国价格歧视认定和反价格歧视立法的建议。

3.期刊论文 董慧娟. DONG Huijuan 搜索引擎商的屏蔽行为构成垄断吗?——从百度被诉垄断一案谈起 -知识产权2010,20(1)

2008年10月31日,全民医药网向国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局申请对百度公司进行反垄断调查,同年12月25日,全民医药网又将百度诉至法院,引起社会广泛关注.该案一审判决已于2009年12月18日作出,判决百度胜诉.该案涉及网络环境下的一个新问题,即搜索引擎商的屏蔽行为是否有可能构成垄断,如果有可能,相关认定标准如何?在审理此类案件时,对若干重要因素诸如市场支配地位、屏蔽行为的原因和目的,尤其是屏蔽行为对竞争、消费者和社会公共利益的影响等进行逐项审查和综合考量是很有必要的,也是行之有效的方法.这一探索对于反垄断法的司法实践和法律适用经验不足的我国而言,具有重要意义.

4.期刊论文 徐怡 火车食品高价销售之反垄断法规制研究 -新校园（下旬刊）2010,""(6)

众所周知,火车上的食品价格往往比其它地方高出三分之一以上.公众对此反响颇大,普遍认为这是一种垄断现象;同时这种现象也牵涉到很多公共事业垄断的问题.反垄断法虽已出台,但其对滥用市场支配地位仅有界定而没有明确界限,尤其在法律适用除外部分对价格的规定甚少,留下很大的探讨空间.

5.期刊论文 彭海斌. PENG Hai-bin 《反垄断法》实施下的公用企业垄断行为监管 -西南政法大学学报2008,10(4)

我国以禁止"经营者滥用市场支配地位"之规定将公用企业垄断行为纳入其规制范围.然而基于经济缘由的分析,我国公用企业具有区别于其他占有市场支配地位的经营者的特殊性.因而,必须从反垄断法规制的角度出发,在法律适用、监管机构等方面予以特殊考虑,并从具体操作层面出发,采用有针对性的对策,确保"纸面上的法律"落实到实践中去,使公用企业垄断行为得到有效遏制.

6.学位论文 吴克云 促进中小企业发展的法律研究 2006

在市场体系中，数量上占绝对优势的中小企业对优化市场结构、促进市场竞争是一支不可或缺的力量。不仅如此，在实现充分就业、促进技术创新、提供多元化产品和服务社会经济生活方面，中小企业的作用也是大企业不可替代的。正是中小企业在社会经济生活中的突出贡献，决定了政府需要促进中小企业发展，以全面实现政府的社会经济职能。但是，市场中的中小企业普遍缺乏必要的生产要素，面临着垄断行为的压制和不正当竞争行为的抑制，加之政府对大企业的偏好，使得中小企业的权益经常受到侵害。克服中小企业发展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。对此，本文立足于扩大中小企业市场准入的自由度、维护公平竞争的市场秩序、提升中小企业的市场竞争力等，较为系统地探讨了如何建立和完善促进中小企业发展的法律制度。

全文共分五个部分进行论述。

第一部分论述了中小企业及其发展对法律的需求

这部分首先探讨了中小企业的含义和标准。不同的国家和地区、不同的历史时期以及不同的行业，导致了中小企业含义和标准难以整齐划一。正因为中小企业极具相对性，使学界对中小企业含义有不同的理解，研究的领域也主要集中在量的衡定上。我认为仅仅这样还不够，本文还对中小企业本质属性作了分析研究，认为中小企业的本质属性主要体现在独立性、所有权和经营权的同一性，认为中小企业是由极少数投资者甚至单一投资者投资设立的、所有权和经营权同一且企业独立开展生产经营的企业。这些特点决定法定的中小企业标准应考虑多种因素，包括中小企业所在行业的特点、中小企业市场竞争力的大小、政府有关中小企业政策规制法的效率和社会经济发展状况等。据此，对我国现行的中小企业法定标准提出修改建议。

随后，通过对各国中小企业发展历史的简述，分析了政府对促进中小企业发展的作用。中小企业在社会经济生活中的突出贡献，决定政府都需要通过促进中小企业发展来实现社会经济职能。但是，中小企业在市场中又存在资金、资源、劳动力等生产要素的先天不足，面临大企业的压制和中小企业之间不正当竞争的双重压力，还缺乏政治途径来保障市场权益等。这些因素严重制约了中小企业的发展，而市场又难以克服这些因素，因此中小企业发展需要借助政府的扶助。同时，因为中小企业对政府没有影响力或者影响力弱小，还需要政府实施主动有效的扶助政策。

通过对政府促进中小企业发展的模式分析，认为政府创制良好的法律制度是促进中小企业发展的重要而有效的途径。这些制度应当包括促进中小企业的市场准入、维护公平竞争的市场秩序、政府的中小企业政策规制和中小企业的权益组织等内容，这些内容应当按照适当保护、自由竞争、综合系统扶持等原则来规定。

第二部分着重研究了促进中小企业发展的市场准入制度

促进中小企业发展是在市场体系中才能获得真正意义上的发展，促进中小企业发展首先就需要给予中小企业进入市场的机会。中小企业能否进入市场和进入到什么样的市场即市场准入的自由度，取决于两个方面的因素。一个是政府基于维护社会公共利益而对企业管制的程度，另一个是企业基本法律形态确定的市场准入标准。本文对这两个因素分别进行了论述。

由于企业运行可能危害社会公共利益，政府对企业的管制是为了维护社会公共利益，矫正市场失灵。由于政府的经济人特性以及政府占有市场信息的有限性，通过强化对企业管制是政府维护公共利益的理性选择。但政府强化管制企业的结果之一是增加企业的运行成本，限制中小企业进入市场的自由度。为促进中小企业进入市场，政府应当放松对企业的管制强度，放宽市场准入的范围，降低中小企业市场进入和运行的法定成本。

以企业承担的法律责任为标准确立的企业基本法律形态，包括有限责任公司、合伙企业、个人独资企业形态。对这些企业形态的法定成本包括设立成本和运行成本进行经济分析，给中小企业投资者提供选择企业法律形态的基本依据。为增强中小企业市场准入自由度，本文论述了放宽各种基本法律形态的市场准入条件，扩大中小企业投资者选择法律形态的范围。 第三部分主要研究促进中小企业发展的市场竞争秩序规制法

市场竞争既使中小企业获得进入市场的机会，又成为制约中小企业发展的因素。中小企业面临大企业垄断行为和中小企业彼此之间不正当竞争行为的两大市场压力，需要通过法律来创造一个公平的市场竞争环境，克服市场力量对中小企业发展的束缚。首先探讨了市场竞争秩序与中小企业发展的相互依存关系。市场竞争的前提是有一定数量的市场主体，市场主体的数量越多，市场竞争的作用越突出。大量中小企业的存在就是这种竞争的前提。反过来，中小企业要真正发展，也只有在市场竞争中才能充分发挥优势。但是，市场中的垄断行为和不正当竞争行为，限制了中小企业参与市场竞争的机会，削弱了市场竞争能力。对市场竞争行为的法律规制，就是要为中小企业发展提供一个公平、合理竞争的法制环境，维护中小企业的市场竞争权益。接着，分别论述了垄断行为规制和不正当竞争行为规制与促进中小企业发展。

垄断企业凭借自身占据市场支配地位滥用垄断优势，或者以谋求获得垄断利润为目的的垄断行为，使中小企业成为主要的受害者之一。垄断企业通过价格联合、分割市场、联合抵制等横向限制竞争行为，妨碍了中小企业市场准入和拓展市场空间，与市场自由竞争相背，应适用“本身违法”原则进行规制。纵向限制竞争行为和企业合并行为可能导致垄断行为及其滥用，但也存在促进中小企业发展的有利因素，对这类行为进行规制时应当考虑其合理性。促进中小企业发展的联合、合并以及中小企业的知识产权行为应当普遍适用反垄断法的例外规定，而且应当为中小企业的联合行为进行专门的立法规制。而大企业对中小企业合并和纵向非价格限制行为，在利于中小企业发展的情形下应当作为反垄断法的适用除外规定。

中小企业为低成本进入市场和赢得市场交易机会，加上自己在市场中具有灵活性的优势，大多选择不正当竞争行为进入市场和争夺市场交易机会。尽管中小企业通过不正当竞争行为在短期内可能获取利益，但从长远的观点来看，不正当竞争行为使中小企业成为假冒伪劣的代表，中小企业的市场竞争力也难以得到提升。由于不正当竞争行为违背了“诚实经营”的这一帝王原则，在各国的反不正当竞争立法中，其法律适用基本采取“本身违法原则”而少有例外。

第四部分主要分析促进中小企业发展的政策规制法。

竞争立法特别是反垄断立法的初衷就是保护中小企业，但这种保护的预期目的没能够很好实现，需要政府针对中小企业发展的制约因素制定专门政策规制法。中小企业政策规制法具有政府干预、对策性和诱导性，其价值取向在于增强中小企业的市场竞争力。制约中小企业发展的不同因素决定了政策规制法体系应该包括基本政策规制法、基础政策规制法和辅助政策规制法三个层次和方面。中小企业基本政策规制法确立中小企业在社会经济生活中的地位、作用，规定政府扶助的基本原则、范围等内容，在政策规制法体系中居于核心地位，具有“母法”作用，其他政策规制法依此制定。基础政策规制法是解决制约中小企业发展的资金短缺问题，因为资金问题一旦得到解决，其他的技术、劳动力等问题就具备了解决的经济基础。其中，税收政策和财政政策规制，需要通过专门统一的行政法规确定下来；对现行中小企业融资政策规制法进行改造，建立浮动汇率制度、制定风险投资法、完善信用担保制度等，畅通直接融资和间接融资的渠道。辅助政策规制法是解决有关技术创新、信息咨询、市场开拓、人才保障等问题，以此配合发挥资金对中小企业发展的基础作用，共同协调促进中小企业发展。 第五部分主要研究了维护中小企业自身利益的组织保障

促进中小企业发展需要维护中小企业利益的组织保障。分散而弱小的中小企业难以开展有效影响政府的行动，需要结成权益组织、采取一致行动，达到影响政府制定政策规制的目的。这种权益组织包括政府的中小企业管理机构和中小企业自己的社会化服务组织。

政府需要在内部设立维护中小企业权益的管理机构，建立一个以维护中小企业利益为己任的政府职能部门，并且用法律将这种组织机构的任务、职责规定下来。由于我国现存的中小企业政府管理机构存在多个部门，导致政出多门、管理效率低下、资源配置不合理等现象。应设置统一中小企业政府管理机构，中央政府设置的中小企业管理机构直接对总理负责，各级地方设置的中小企业管理机构对地方行政首长负责。

中小企业社会化服务组织是沟通政府与中小企业之间、中小企业与其他经济主体之间的信息渠道，为中小企业提供各种有偿服务的自律性组织。当前，我国中小企业社会化服务组织存在服务内容缺位、行政色彩浓厚、信用担保体系滞后等问题。应当设立专门的社会化服务组织，鼓励商业性服务机构的建立和发展，改造现有工商服务机构，设定中小企业加入特定行业组织的强制性义务等。这些措施都应当以法律形式予以规范。

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