当代中国法律中的习惯--一个制定法的透视

，并对含有这些关键词的上下文进行了分析。我的发现是后两个关键词在现有的中国制定法的语境中都不具有将习惯带进制定法之中的可能，而“具体情况”有可能；但是，我将论证，同遵循“习惯”相比，强调“具体情况”有更多的弊端。 “中国特色”在当代特别是近十几年来中国制定法中出现的比较频繁（76件文件137条），但是仔细阅读上下文，可以发现没有一条明确或隐含地强调了对地方或民间或行业习惯、惯例的吸纳，中国特色更多是作为一种指导纲领或政治习惯性表述而出现的。更进一步看，由于这种表述本身就是把中国作为一个单一的整体，强调的是中国相对于世界其他国家或其他理想型国家的特色，因此这种表述反倒是具有某种反地方特色或习惯的意蕴。而在所有的法律条文中，凡涉及“地方特色”（18件23条）或“地方特点”（2件2条）关键词都是同地方的商品或产品、项目、建筑、城镇、博物馆、旅游或自然条件等非常实在具体的物体相联系的，并没有包容风俗、习惯的意蕴，仅有一次提及了规则的地方特色，但是与上面分析的基本特点一致，是否定地方特点，而不是肯定地方特点。[46] 比较有意思的且应当更为细致分析的是关键词“具体情况”。它在当代中国制定法中出现的频率要比习惯高得多（264件文件322条）。并且在不同的制定法中，会有“案件具体情况”和“当（各）地具体情况”之分别。这种说法显然是流行的政治话语“具体情况具体分析”在法律中的移植。尽管这一格言是对政治活动中之实践理性的高度概括，充满了科学务实的精神，因此必须原则上予以肯定；而且，从我阅读相关法律条文来看，绝大部分的“具体情况”（特别是谈及案件的具体情况时）也是合理的，[47]或者是体现了法治原则要求并许可的“有规则制约的裁量权”，[48]或者体现了立法上的分权或制度制约下的分权。[49]但是，任何真理都是有条件的，一旦不加限制地将这一原则移植到法律语境中，其意义就打了折扣，并且可能造成法律本身特性的失落。 所谓打了折扣，首先意味着，我承认这一原则是有意义的，它允许了各地或各个机关针对各地肯定存在的具体情况或案件的具体情况采取最恰当的措施。这不仅有利于不同问题的妥善解决，而且这一思路在认识论上也符合知识弥散性的特点，因此有助于获得真知灼见；从政治学上看，它实际隐含了或贯穿了民主的精神；从制度上看，这是非制度化方式的分权，有利于调动“中央和地方两个积极性”；[50]当具体情况具体分析是从形成规则的意义而不是从个案着眼时，这也还有利于规则的竞争性形成和确认，因为就本文谈及的习惯而言，“具体情况”显然包含了地方习惯、行业惯例。因此，这一原则在原则上是符合法律活动的一些特点的，法律毕竟是一种具有政治意义的实践理性。 但是，我们又必须看到，法律又不是一般的政治性行为，它有其特点。其最主要的特点之一就是法律强调普遍性和规则性，在这一点上，它与强调具体问题具体分析或具体情况具体分析的科学研究有根本的不同。科学的最基本要求是实事求是，不排除任何可能的影响因素，拒绝以任何人为的规则来限制对具体事实或情况的探讨，因此，科学研究往往具有前沿性，总是不断探知未知的因素。法律活动则不同。法律在某种意义上也探求真理，但是它处理的更多是大量的日常的事务。由于科学技术的限制、由于人的处理信息的能力的限制，由于社会生活对于日常事务处理有时间的要求，以及由于人力、物力的限制，因此，法律的基本特点并不在于具体情况具体对待，而且也不强调具体情况具体对待；恰恰相反，法律的特点就在于通过规则性来减少人们在决断日常事务所需要的大量精确信息，

[51]便于人们确立预期，或格式化的、批量化的处理大量类似的但并不相同的常规性问题。同时，法律还以这样的一般化的方式限制了决断者可能发生的专断，在一定的范围内保证了法律面前人人平等-尽管实际上每个人以及每个人遇到的问题都不可能完全一致。并且，我们还要看到，法律的这一特点，在近代以来，随着社会发生的巨大变化，甚至变得格外显著，乃至法律在今天日益强调遵循规则的“程序正义”而不是重视案件真相的“实质正义”。因此，法律的规则性与强调具体情况具体对待的科学在追求上并不重合，两者在许多时候甚至有一定内在的紧张关系。 也正是从这一角度看，在制定法中一般地强调具体情况特别是强调个案中的具体情况有可能产生负面作用。首先，在制定法中明确允许考虑个案的具体情况有

时会给决策人留下太大的裁量空间，导致法律规则性的丧失。事实上，我发现有些制定法就表现出这样的特点。[52]而法律之所以强调规则性、一般性的一个关键正是要限制权力行使者的裁量权（当然不是完全消除裁量权）。其次，当制定法允许考虑各地或各行业的具体情况，尽管有可能使得当地习惯或行业惯例进入制定法，但也可能甚至更可能带来其他问题。因为，鉴于种种现实，在“具体情况”之中完全有可能被塞进许多不恰当甚至是有害的地方、行业甚或当权的某些个人的局部或眼前利益。因为这些因素中的任何一个都不可否认的是一个“具体情况”，它们有可能因此获得了进入地方性或行业性规则的正当性和合法性。[53] 相比之下，在法律的语境中，我们应看到，“习惯”或“惯例”一直要比“具体情况”更具规则的意味，更具规范的意义。习惯和惯例一般都是在比较长期的社会生活中、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的规范，因此，习惯和惯例一般说来融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的在日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的“定式”。[54]也正因此，我们也许可以理解，为什么许多国家的制定法中都会强调对习惯的尊重，而不是一般的强调“具体情况具体分析”，这并不只是言辞的随机选择。在一些看来似乎随机的、偶然的选择背后，往往会有一些决定性的制约因素起了作用。 当然，尽管习惯要比具体情况具体对待更具规则的意义，这并不意味着依据“习惯”获得的结果一定并总是要比“具体情况具体对待”获得的结果更好。事实上，确有某些时候依据习惯的结果不如“具体情况具体对待”的结果令人满意，正如“程序正义”有时得到的结果可能是“实质不正义”一样。但是，如前所说，鉴于人的认知能力和科学技术的局限，法律在这里只能是两利相权取其大，两害相权取其轻。依习惯的优点仅仅在于一般说来结果会更好一些。 因此，至此为止，我可以结论说，中国当代制定法中强调“具体问题具体分析”尽管可能包含对习惯的尊重和采纳，但这种包容和采纳并不是确定的；相反，这种表述恰恰有可能拒绝习惯所具有的法律规则性特点。 五结语 鉴于当代中国的社会变革，本文对当代中国制定法在有关习惯问题表现出来的一些特点尽可能给予了实践上的充分理解，以及某种程度的实践上的认同，但这并不意味着本文作者作为法学家（不同于作为公民）在法律理论上完全接受、认同这些特点。在我看来，随着中国社会法治的逐步完善，当代中国制定法在有关习惯问题上已经显露出一些缺陷，在法律理论上则存在盲点，因此值得深入讨论，以推进中国当代的法律实践和法学发展。 许多当代中国的立法者和法学家都趋向于认为，中国社会中的传统习惯往往可能是陋习，因此是需要改造的；或者是认为习惯是固定不便的，因此传统的习惯不可能自动发生变化，适应当代社会生活的要求。作为一个当代的中国人，我不仅承认这种力求改造中国，使中国社会现代化的愿望是好的，而且承认在历史变革时期，这种对于未来、对于制定法的迷信有其正当性和合理性。但问题在于，民间的习惯并不总是陋习，也并不是固定不便的。如果坚持历史唯物主义的观点，那么作为上层建筑之一部分的习惯一定会并总是会随着社会生产、生活方式的变化、随着社会制约条件的变化而不断流变。人民群众的习惯从来不是固定的，人民群众的（而不是某个人大）习惯从来不固守什么意识形态的信条，因为，任何习惯都必须适应当地民众生活的需要，必须让人们“习惯”，如果不习惯，那么人们就不会遵守，就会放弃。因此，只要社会条件发生了变化，任何习惯都会发生变化。有几个人仅仅因为使用油灯是几千年的习惯，就拒绝了电灯？也没有几个农民因为当年戏剧是他们的欣赏习惯，就拒绝电影；而新中国建国后之所以《婚姻法》实现了对农村社会的某些方面的某种程度的改造，制定法背后的国家强制力固然是一个因素，但最根本的因素恐怕还是由于社会变迁使得越来越多的青年男女本身就拒绝“包办婚姻”的习惯。因此，习惯总是在流变的，实际是生动的。在当代的社会经济的巨大转型的历史条件下，往日的许多习惯已经被人们自觉废除了，而一些新的、适应现代市场经济和现代国家的

习惯或行业习惯已经或正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成，无需国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期，因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法律富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。 当然，也必须指出，这也并不意味着一但是民间或非正式产生的习惯，就一定具有积极的意义，法律就一定要吸收和采纳。我的一个研究就曾证明，即使在当代，产生的某些习惯也仍然具有消极性，不必定是可取的，[55]相反，是必须随着法律制度的变革完善而予以废除或限制的。但，这一点并不意味着我们可以轻视习惯，或采取某种鸵鸟政策。相反，这恰恰表明“习惯可不是一件小事”，需要我们法学家认真、深入、细致的探讨研究。 如果要考察中国当代法律中的习惯，仅仅考察制定法的文本以及一些关键词是不充分的。我们必须首先承认，绝大多数立法者在制定法律时，只要不是从天国中掉下来的，他们都会自觉不自觉地、或多或少地考虑到某种社会的习惯，尽管他们并不一定、而且我们也不应当要求他们将这些习惯都在法律中做出表述或统统接受。此外，我们还必须注意到，即使制定法的文本没有给与习惯留下很多空间，但是，行动中的法律也未必没有给习惯留下空间。毕竟，书本上的法律与行动中的法律是不同的。而且，对于普通百姓来说，制定法甚至不是他们感受到的法律；他们明确感受到的法律，更多是实践中的法律，往往是司法实践中形成的一个个具体的判决。也正因此，我必须将研究的关注转向司法中的习惯。而这将是我的下一个努力。 但是，即使下一步的研究发现司法实践中的法律高度重视并尊重了人们的习惯，也并不能否定这一有关制定法中的习惯之研究的理论意义。我认为，当代中国的法理学至今尚未对习惯在法律中的地位或习惯与制定法的关系在学理上做出足够的、细致的探讨和研究，而最多只是概括地描述了或规定了中国制定法与习惯的现实格局，也没有从理论上为中国当代制定法与习惯的关系提出一个有理论说服力和实践意义的说法，因此，中国当代法理学在这个问题上的讨论既缺少理论的力度，也缺乏与实践的相关性。这种理论的状况必须改变。在这个意义上，本文的努力仍然是有意义的，其意义并不在于发现了有关当代中国制定法与习惯的规范性格局，而在于推进了有关这一问题的讨论。 最后，我还要强调，本文运用的文本分析方法也是有意义的。它展示了在如今法律信息日益数据化的时代，我们的法律研究方法、研究资料可以、并完全可能有新的拓展，而不限于对于一些“大词”的逻辑演绎，或者是个别法条的分析。本文虽然只是一个初浅的尝试，但其思路和研究进路也许能给其他的研究者一些启发。在这个意义上，本文以及本文作者都是不固守“习惯”的，而是力求在新的生活、技术条件下不断创造对于本文作者或许也对于中国法学界有意义的、有用且便利的新的“习惯”。这本身也许就是对本文论及的“习惯”的一个生动注释，同时也是对因其屡屡发生而完全可能再次“习惯”性发生的有意和无意的误读和误读者们的一个提前的回应。