债权人能否直接起诉担保人还款?

债权人能否直接起诉担保人还款？ 案情：全椒县人韩某、胡某夫妇均是该县某中学教师冯女士的学生。2009年6月25日，韩、胡二人找到冯老师，提出要冯老师为他们的一笔借款担保。原来韩、胡夫妇筹钱做生意向陈先生借款70000元，陈先生要求韩某和胡某夫妇找个合适的担保人。由于冯女士是人民教师，有固定工作和收入，陈先生同意由冯老师来作担保人。碍于情面，冯女士在借条上注明自己为借款担保人，但没有约定担保方式和期限。后由于韩某、胡某夫妇外出下落不明，陈先生在找不到韩某、胡某夫妇的情况下，多次找冯女士索要借款，遭到冯女士的拒绝，陈先生将冯女士告上法院。庭审中，被告冯老师认为，钱不是自己借的，而是自己学生借的，自己并不认识陈先生，只是象征性的签个字，并未约定连带责任，陈先生应该向韩某、胡某要钱。原告陈先生请求法院判令冯女士履行担保责任、立即偿还70000元借款。

分歧：该案争议的焦点是债权人能否直接起诉担保人，关于这个问题存在三种不同意见。

第一种意见认为，不能直接起诉保证人，理由是债权人应将债务人作为被告，债务人下落不明可公告送达法律文书，在确认债务人不能偿还的情况下，再由保证人承担法律责任。

第二种意见认为，应将债务人和保证人作为共同被告，理由是根据《最高人民法院召开适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十三条之规定，因连带保证合同纠纷提起的诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。从此法条看，只有明确约定为连带保证的情况下才可以单独起诉保证人。

第三种意见认为，在借据中当事人对保证方式没有明确的约定，应该按照连带保证承担保证责任，原告可以直接起诉保证人，保证人在承担责任后可以向债务人追偿。

分析：笔者支持第三种意见。

一、不能机械地根据《民诉意见》第五十三条之规定，按照保证合同明确定保证为连带保证的才可以直接起诉担保人，而应该从立法的背景以及法律的发展趋势考量法律的运用，按《担保法》规定只要是承担连带责任的保证就可以单独起诉保证人。《担保法》对于《民诉意见》事说属新法，既然新法以明确规定没有约定或者约定不明的情形，应按连带保证承担保证责任，就应按新法处理。当时的立法背景及法律规范，并没有明确规定约定不明或者没有约定应按连带

保证承担责任，所以应当要明确约定。随着的法律理念的改变，应当按现行的法律处理，准予债权人起诉连带保证人，这也是一种新的法律突破。

二、正确识别一般保证和连带保证，是解决是否可以单独起诉保证人作为被告的关键。我国《担保法》的规定保证人的保证责任有两种：一般保证、连带责任保证。一般保证指当事人在保证合同中约定当债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任，没有约定保证方式的统一按连带保证承担责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。该案双方当事人对保证责任属于约定不明的情形，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，可以得出保证人承担的是连带保证责任。《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。也就是说，对于一般保证，债权人必须先对债务人提起诉讼或仲裁(或同时一并对保证人起诉、仲裁)，并就债务人财产依法强制执行仍不能实现债权后，保证人才承担保证责任。而对于连带责任保证，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任，即债权人可以选择起诉债务人，同时一并起诉债务人和保证人或直接单独起诉保证人。

三、在担保有效期内未向担保人主张权利的债权人，不可起诉担保人。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。保证期间是保证责任的存续期间，属于除斥期间，是不变期间，法律规定在这期间内债权人不向保证人主张权利，该权利当然消失，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据。本案中，陈先生起诉时虽然已经超过主债务履行期届满之日起六个月，但是在保证期间内，陈先生一直在向冯女士主张自己的权利，属于在保证期间内要求保证人承担保证责任，因此不适用免责条款，冯女士应该承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，即冯老师在承担连带保证责任后，可以要求韩某、胡某夫妇归还。

最终，全椒县人民法院成功调结这起担保合同纠纷案，双方当事人自愿达成协议：冯女士一次性给付原告陈先生担保款50000元，陈先生放弃要求冯女士承担余下20000元的担保责任。

（作者单位：安徽省全椒县人民法院 司家宏）