无讼阅读|以权利的作用为视角看股权转让中的优先购买权

文/项斌 江苏天煦律师事务所律师

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

公司股权是指投资人因向被投资对象进行投资而享有的权利，投资人的身份即为被投资的公司股东。被股东授予出来的权利构成公司财产权，而保留在股东手中的权利及由此派生出来的权利便是股权，但是这两者都不是完整意义上的所有权。公司的财产权主要体现投资者财产所有权的外在形式，而股权则主要代表投资者财产所有权的核心内容。

股东通过股东会决议、决定等形式来行使股权。股权在本质讲就是股东对公司及其事务的控制权或支配权，是股东基于其出资而享有的法律地位和权利的总称。股权在《物权法》中虽被认可为质押物，但其仍不属于完全意义上物权，股权也不属于债权范畴，股权是一种具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型民事权利形态。

股权转让是指公司股东依法有偿或者无偿的将自己的全部或者部分出资让渡给他人（本文仅指狭义上的有限公司股权对公司股东以外的第三人进行转让的行为），使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让权是股东的最重要的民事权利之一。股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。股权转让合同自成立时生效，但股权转让合同的生效并不当然等同于股权转让生效，股权转让合同的生效与无效的区别在于转让股东所承担的法律责任程度上有差异。

民事权利是指权利主体对实施还是不实施一定民事行为的选择权。法律上所讲的民事权利的作用又被视为是法律之上力。如以权利的作用为标准来对民事权利进行分类的话，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。股份转让权作为是股东一项重要的民事权利，从民事权利的作用角度来看，有限公司的股东在股权对外进行转让时，其他股东此时所主张的优先购买权，到底是属于形成权还是请求权，在理论和实务界一直争论不休，仍无定论。以下笔者试图从权利的作用角度出发，对此作一点理论上思考。

股东优先购买权是股东享有在同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利。是有限责任公司股东特有的一种法定权利。公司法之所以规定股东享有优先购买权，其立法目的是为了保证有限责任公司的老股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的持久控制权。同时也是体现对有限责任公司“人合性”的维护，以及对公司老股东之前对公司发展壮大所作的历史贡献的承认。我国公司法对股东优先购买权的行权方式及程序进行规定，同时又规定了公司章程有特别约定或者基于特定身份关系（如夫妻共有、有继承关系者之间等）而发生的股权转让的可以例外。

要认清股权转让中的股东优先购买权到底是属于形成权还是请求权，自然还是要从相关理论和概念入手来进行剖析甄别。

所谓形成权，是指权利人仅凭自己的行为（如追认行为、授权行为、撤销行为、弃权行为）就能引起某种民事权利产生、变更、消灭的权利。形成权的理论和概念初步体系化创立于德国。德国法学家泽克尔于1903年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念，并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。

形成权主要具有以下特征：其一，形成权的客体为民事权利和民事法律关系。其二，形成权的行使是单方法律行为，相对人无义务观念存在，只有部分形成权效力的确定须结合一定国家行为（如形成判决）。权利人须是具有完全行为能力之人，这也是形成权与一般民事权利的显著区别。一般权利中如请求权，相对人是负有给付义务。但在形成权中仅须权利人将变动民事权利或民事法律关系的意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力。其三，形成权大多是依据某种实体的权利而产生。所以，形成权多依附于这些实体权利而产生的法律关系。其四，形成权一般不会受到侵犯或损害。

依形成权的内容或法律规范进行分类，可以分为财产上形成权、身份法上的形成权、程序上的形成权、法定与约定形成权。如以是否需要经过法律程序确认为标准，形成权可分为单纯的形成权和形成诉权。形成权是可以以默示的方式来行使。依私法自治原则，形成权的行使自应依权利人的自主意思，原则上不受任何干涉，然而在现代的民法思想中，社会权利的思想渐成主流，尤其是形成权具有特殊效力，因而对其有所限制是有必要的。

形成权产生的深厚理论基础就在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。在民法中，交易安全有静的安全与动的安全之分，形成权的法理在于对静的安全的维护，如民法上法律行为中意思表示不一致的错误、受欺诈、胁迫等行为，大都保护表意人，原则上使表意人可免除其拘束，以致法律行为的效力可以形成权的行使而得撤销，其实就是对静的交易安全的考虑。

然而，形成权与请求权关系又是十分密切的，即形成权之行使常是主张物权、债权、股权等其他请求权的前提条件。

所谓请求权，是指权利人得请求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于中心枢纽地位，任何权利，无论是相对权还是绝对权，为发挥其功能，或回复到不受侵害的状态，均须借助于请求权之行使。请求权以存在一项有实体法依据的请求权为前提，该项请求权的存在，不受是否有人（通过诉讼或其他方式）提出主张的影响，也不受债权人是否知悉其请求权的影响。

这一实体法上的请求权概念，是由德国学者温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展而来的，“诉”的概念乃是着眼于程序法而非实体法。1856年，温德沙伊德在《从现代观点看罗马法的诉权》一书中提出了请求权的概念，他认为罗马法是审判保护产生权利，而在现代法意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果，于是将罗马法中的诉分解为请求权与诉权。

利用请求权的概念，他将实体法上的内容从诉中分离出来，并把剩下的部分划归诉讼法。从此实体法与诉讼法、请求权与诉权实现了在理论上的分离。1900年《德国民法典》第194条第1款规定：要求他人作为或不作为的权利（请求权）的，因时效而消灭。请求权本原的意义在于为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求司法保护的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。正是由于请求权概念在产生之初便具有了实体法和程序法上的意义，造成后来在使用上的混乱。

请求权主要具有以下特征，（1）请求权人向他人提出特定行为是有实体法上的依据；（2）请求权人向他人提出特定行为要求既可以直接提出，也可以通过诉讼方式提出；（3）请求权人向他人提出特定行为是可以要求对方以作为或者不作为方式所进行的民事行为。

请求权的概念是一个贯穿于民法总论（关于权利的分类）、分论（涉及债权、物权等），并与民事诉讼法（如责任竞合问题）等发生联系的概念，同时也是一个容易引起诸多歧义的概念。在审判实务中，以请求权为基础的分析方法是法官审理案件的基本思维方式，学术上对请求权的理解多样性也或多或少的影响到法官的裁判思维。

请求权是由基础权利而发生，必先有基础权利，而后才有请求权。请求权与其基础权利不同，请求权除了可以分为债权上请求权、物权上请求权外，还包括知识产权上的请求权，人格权上的请求权，身份权上的请求权（抚养费、赡养费），占有保护请求权。债权在性质上属于典型的请求权，唯独债权上请求权是从债权成立时当然发生，而其他的请求权，则大都是于基础权利受到侵害时方才发生。

债权上的请求权主要有基于赔偿损失请求权，基于合同、不当得利、无因管理的请求权。请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在自然之债请求权。对已经丧失诉讼时效之债，债务人仍为履行之给付，不得再以不知时效为由而主张返还。

物权上的请求权主要有确认所有权，排除妨碍请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权。物权上的请求权的特点在于：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。

请求权作为独立的实体权利，连接着实体法与程序法，民事诉讼可以分为确认、给付、变更之诉．这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是以某权利的内容（权能）而存在。请求权存在于平等的当事人之间，属于私权范畴，而诉权则是私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于个人与国家之间，属于公权范畴。通常情况下，凡请求权均伴有诉权，在对方不依请求履行义务时，请求权人可诉请法院强制对方当事人履行义务。

《物权法》和《侵权责任法》都使用了“请求”一词，这个词早已成为民法上的术语，其含义是指当事人一方请求他方做某事。这种请求是“有权请求”，是一种权利，即“请求权”。民法上的“请求”一词含有客气的意思，是民事主体地位平等的表现。《物权法》和《侵权责任法》上关于请求权的规定，也是对德国民法中请求权理论的借鉴与变革，

通过以上分别对形成权和请求权的概念、特征及相关学理的分析比较，再结合我国《公司法》第七十一条的规定，不难看出有限公司股东在对外进行股权转让时，从民事权利的作用角度看，此时其他股东所主张的在同等条件下优先购买权，此权利更应是属于请求权范畴。这一点也可以从近期由全国人大常委会公布的《民法典》草案的内容中得到印证。

在民法典总则部分，展现了要建立统一的绝对权请求权体系，允许有物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权和身份权请求权等基于自身的权利特点所创设的新型请求权。《民法典》草案第一百一十条规定，民事主体依法享有股权或者其他民事权利。由此可以看出，股权既不归属于物权，又不归属于债权，是属于一种新型独立的民事权利。

从民事权利的作用角度看，其他股东主张的优先购买权属于请求权范畴的积极意义还在于，结合现行法律的规定，可以更加明确出让股权的股东将出让股权的价格、期限等相关信息通知给其他股东是其法定义务，其他股东在同等条件下享有优先购买权是其法定权利，而股东以外的第三人负有保证原来的公司股东依法享有优先购买权的义务。以此规则来保障股权转让的交易依法有序进行，也有利于分清交易各方的各自的权利和义务边界，使彼此间的商事行为与安全交易、公平交易、鼓励交易、定纷止争的法律要求和社会效果相契合。

编排/谢昊

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