存疑有利于被告的反思与深化

第28卷第1期

2013年1月江苏警官学院学报JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Vol.28No.1Jan.2013·刑事法研究·

存疑有利于被告的反思与深化

赵运锋

摘要：对存疑有利于被告应具体分析，不能采一刀切的观点，反映在司法实践上，也是如此。对存疑有利于被告中的“疑”应进行细化，为司法主体适用上述规则提供相对明确的标准。在适用存疑有利于被告规则时，应该遵循相应的规制义务，如坚持罪质分析，分清主次客体，衡量罪刑关系，以保证适用结果的准确、合理。

关键词：存疑有利于被告疑难规范犯罪客体罪刑关系

中图分类号：D924.13文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2013)01-0005-07

近年来，关于存疑有利于被告的使用界域问题，理论界虽然没有集中规模性地展开争论，但对该适用规则的关注从未中断。并且，理论界的争议也从规则适用方式转向刑法解释范畴，从而致使本为规则引入问题转化为刑法方法问题。至此，在深化存疑有利于被告认识的同时，也为分析该规则适用模式提供了新的路径。总的来看，理论界依然限于对该规则适用领域的探讨，也即探讨的深度仅限于在法律疑难中应否引入该规则。但是从实践层面看，对该规则的适用早已展开，并引申出诸多问题。就此而言，理论界的关注度应该后延，而非止于引入与否的论证。基于此，本文对这里的“疑”进行了细化，并对规则适用模式做了相应探讨。

一、存疑有利于被告原则歧见

从理论沿革上看，存疑有利于被告本是一个程序法上的问题，是一个法律事实存在疑难时司法主体的选择问题。随着法治进程加快与深入，对这个问题的讨论已不再局限于程序法范畴，部分学者开始在实体法领域探讨该规则适用的可能性与必要性。对理论上不同的观点进行梳理，主要有肯定说，否定说与折中说。

基金项目：教育部人文社科青年基金项目“风险社会下的刑法解释图景分析”的阶段性成果，项目编号：12YJC820143；

上海市教委刑法学重点学科资助，项目编号：J52103。

收稿日期：2012-12-06

作者简介：赵运锋（1976-），男，河南杞县人，汉族，上海政法学院刑事司法学院副教授，华东政法大学博士后，法学

博士，主要研究刑法解释学，上海，201701。

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在理论界，有学者对存疑有利被告原则实体法功能进行否定，坚持该原则是诉讼法领域内的原则而不能肆意引入实体法领域。清华大学张明楷教授在2003年发表的一篇文章中全面阐述了关于存疑有利于被告的适用界限。他认为，存疑有利于被告的适用领域主要应局限于诉讼领域，当案件事实存在疑难时，需根据有利被告原则进行从轻或无罪处理，但这不及于实体法领域，也即当出现法律疑难时不能一概适用存疑有利于被告。司法主体应根据法律目的、立法精神、司法素养及社会态势等因素对法律规范作出正确阐释并适用于案件。即使作出的解释结果不利于被告，也应适用该解释结论。概言之，“存疑时有利于被告”的原则只与事实认定有关，而不适用于法律解释。①薛进展教授认为，存疑有利被告原则是现代刑事法治核心领域的重要原则，是刑事诉讼的本质与特征以及刑法的机能与特点决定的，属于近现代刑法学语境下用词。有利被告原则作为一项司法原则只能适用于形事诉讼有关的

②程序中，只能在相关事实认定存疑时适用。他认为，实体法领域引入存疑有利于被告不合理。学者

吴爽也持类似观点：无论是在西方还是我国，存疑有利于被告原则的思想渊源中均只包含案件事实认定的内容，而并不涉及刑法解释的问题。③他认为，刑法疑问的特点决定了不能以有利被告为原则对之进行解释，以有利于被告为原则解释刑法难以实现刑法的目的和任务，将存疑有利于被告原则适用于刑法解释剥夺了法官的自由裁量权。

对张明楷教授等人的否定论主张，理论界不断有学者进行反思，并认为存疑有利于被告原则不但应适用于诉讼法领域，还应适用于实体法领域，在规范疑难时也应适用该原则。邱兴隆教授认为，在刑事实体法领域适用该原则具有重要意义，对于贯彻刑法理念的价值不可小视。“作为一种理念，有利于被告的实体价值并不亚于其程序价值，而且，在刑事被告人离刑法上与事实上的权利主体还相去甚

④远及刑事立法技术尚待发达的当代中国，提出实体意义上的有利被告问题更显得迫切。”随之，形

式论者邓子滨博士也在《实质刑法观批判》一书中对存疑有利于被告做了透彻明确的诠释。他认为，应对张明楷教授的观点进行批判性反思，并主张在实体法领域中适用该原则，以贯彻刑法的基本原则和权利保障的精神。邓子滨博士还将这种争论进行了深化，将本属于刑法原则上的问题引入刑法解释范畴，认为张明楷教授之所以持折中论是源于他的刑法实质解释观。而从刑法形式解释观出发，对存疑有利于被告原则的实体法引入是无保留的。⑤到了2012年这种观点继续得到理论界学者的支持，论者从中国古代罪疑惟轻与西方“in dubio pro reo ”理解入手，基于宏观角度对存疑有利被告应引入实体法领域做了更为深层的论证。“有利被告原则在实体刑法上不是作为解决某一单个问题的规则而存在，而是作为对刑法上疑问的解决具有普适性的一般原则而存在。这就决定了有利被告原则应该被定位为在刑法存疑的前提下确定刑法的适用的一条一般原则。”⑥

折中说主张对存疑有利于被告的实体法功能做具体分析，不是绝对肯定，也不是绝对否定。相继有学者倡导这一论调，主张存疑有利于被告适用辩证性理解。“有利被告原则应当是一项兼具程序法属性和实体法属性的原则，它既可以适用于‘事实存疑’，又可以适用于‘法律存疑’。”⑦“我国刑法作为成文法总是存在疑问，其意义的释明就需要通过解释。当法律具有争议时，应以一般的法律原则作出适当的说明。”⑧“对于许多有疑难争议的刑法规范的理解，当存在两种以上的解释时，不能简单地

⑨选择有利于被告人的解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求一个最恰当、合理的解释。”对此，德

①张明楷：《存疑有利于被告原则的适用界限》，《吉林大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

②薛进展、蔡正华：《刑法适用解释存疑有利被告之否定》，《法治研究》2011年第10期。

③吴爽：《再论存疑有利被告的适用界限》，《刑法论丛》2010年第3卷，第201页。

④邱兴隆：《有利被告的实体意义》，《人民检察》2005年第3期。

⑤邓子斌：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第116页。

⑥邢新宇：《有利被告的定位》，《法学》2012年第2期。

⑦何诗扬：《有利被告原则的历史重考与当代应用释疑》，《政法论坛》2011年第4期。

⑧俞毅刚：《存疑有利于被告原则的理解与适用》，《法律适用》2004年第8期。

⑨张兆松：《刑法存疑时有利于被告原则质疑》，《人民检察》2005年第6期。

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国立法上也有类似规定“当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，

①法院亦应从此见解。我国台湾地区理论界也有类似主张。苏俊雄教授认为：“对于法律问题因见解不

一而有所怀疑时，则无罪疑惟轻原则之适用，法院并不能就有利于被告之方向从事认定，而应选择正确之解释。”②

综合来看，不论是肯定说还是否定说，要么是激进主义，要么是保守主义，前者没有注意到实体法与程序法的分野，两者在价值目标、立法精神及权利保障渠道上都存在区别；后者则忽视了刑事法治的发展，没有注意到实体法与诉讼法的联系。折中说较好地兼顾了程序与实体两个层面，也是对肯定说与否定说的批判与扬弃，具有全面性与科学性。但是，问题探讨到这个程度还远远不够：对于存疑有利于被告的“疑”应如何理解，理论界关注的不够；对规范存疑时如何适用，理论界没有给出答案。对此，还需进行考察、分析，给出合理的答案。

二、存疑有利被告原则“疑”之评介

存疑有利于被告适用于程序法领域没有争议，但能否适用于规范疑难场合存在分歧。在此还需就一个概念进行阐释，即规范疑难是否客观存在，换言之，如何理解规范疑难的客观性问题。对规范疑难的客观性问题，理论界也有不同观点，分析下来，有肯定说与否定说两种，下面分而述之。

第一，规范疑难肯定说。其认为，法律规范疑难是客观存在的，这由刑法规范的特性与文字属性所决定。首先，刑法规范具有模糊性。模糊性立法或者是由于立法主体考虑不周，或者是由于立法技术所致。如情节恶劣、危害较大、后果严重等，由于规范模糊，对上述概念就存在理解不同，这些规范模糊的地方就会存在疑难之处。其次，规范文义具有模糊性。规范文义的内涵一般包括两个区域，一是核心区域，这部分理解起来不存在困难；一是边缘区域，这部分规范涵摄范围不清，理解起来困难，如行凶、杀人、诈骗、凶器等概念的核心内涵不难界定，但其边缘内涵的概括则有困难。再次，刑法规范的发展性。立法主体在特定的历史阶段厘定的法律条文是为了应对特殊社会阶段的需要，规范内涵也往往具有历史色彩。随着社会的发展，语言在与时俱进，特定历史时期的立法语言也开始呈现变动性，致使法律规范的内涵和外延彰显不确定性的一面。基于上述原因，有学者做如下定论：“正如美国的经验与法国的主流观所表明的那样，刑法的一般解释原则或方法不是万能的，即使基于刑法

③的一般解释原则而穷尽了一切努力，也仍然存在可能无法消除的疑问。”“法律存疑几乎与法律制订

的历史同样悠久，它是一种无法避免的客观存在。”④“尽管我们总是希望提供解释来解决刑法规定及其适用中的疑问，但围绕刑法规定及适用中的分歧或争议往往不以人的意志为转移的存在。”⑤从论者的观点看，其坚持刑法规范内涵的疑难性并存在解释不能倾向，因此主张在刑法解释中引入有利被告的原则。就该种观点而言，它存在的危险源自三个方面：一是容易导致认识上的不可知论或规范神秘化；二是容易导致司法主体藉此进行枉法裁判；三是不利于刑法解释的发展。

第二，规范疑难否定说。持该种观点的学者认为，刑法规范的内涵不能自己彰显，需在司法适用中，由适用主体对规范内涵作具体明确的阐释。有些规范根据字面含义理解存在困难，则可以根据立法目的、法律精神、经验积淀等因素进行诠释。换言之，刑法规范中一切疑难问题都可以通过解释解决，只是解释者能否找到合适的解释方法而已。“人们在对某个法条进行解释时，可能同时使用多种方法，也可能在不同的场合使用不同的方法，而目的都是为了追求解释结论的合理性。因此，当各种解①

②

③

④

⑤[德]洛克辛：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局1998年版。苏俊雄：《刑法总论I 》，（台湾）个人发行1998年版，第261页。邢新宇：《有利被告的定位》，《法学》2012年第2期。何诗扬：《有利被告原则的历史重考与当代应用释疑》，《政法论坛》2011年第4期。邱兴隆：《有利被告论探究》，《中国法学》2004年第6期。

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释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。”对此，有的学者的观点更为明确和直接：“事实上，刑法之所以需要解释，不是因为刑法是‘解释不清’的，而是因为刑法在我们可以接受的限度范围内是解释得清的。但是，此时如果非要抱着那种要把刑法解释得不允许出现复数，否则就认为法律是不清楚的绝对完美主义心态，那么整个成文法系统也就似乎没

②有再存在的必要了。”此种观点坚持法律认识可知论，主张解释主体通过解释方法的适用可以达到

明确规范内涵的目的。但存在以下问题值得商榷：一是有规范解释万能论的嫌疑。这易导致规范解释泛滥倾向，并可能致使解释结果与规范文义冲突。二是解释的路径不够明确。论者提出，目的解释是解决规范疑难的终极方法，然而目的应如何定位、目的解释与刑法原则之间的关系、如何规范目的解释的适用等内容在理论上还存在分歧。

总的来看，规范疑难客观说容易导致规范不可知论，规范疑难否定说容易导致法律解释万能论，都与现代法治建设精神存在抵牾，需慎重考量。我们应该承认，规范疑难在实践中是存在的，但非常有限，不应肆意夸大其存在的范围，并且大部分的规范疑难是可以通过解释解决的。不过，在解释方法上需深入探讨，不能将希望寄托在目的解释上，还需构建新的刑法规范疑难解决机制。

三、刑法规范疑难类型梳理

规范疑难的类型可从规范内容模糊、规范内容交叉、规范内容滞后、罪刑关系失衡等角度进行界定。这些疑难源于刑法规范自身，无论解释者是否参与，这种属性都是客观存在的。还有一种情况是规范内容明确，但解释者用规范涵摄事实时会出现疑难。这种规范疑难往往在适用时才能发现，这种属性往往存在于主观层面。

第一，刑法规范模糊。明确性原则是罪刑法定原则的派生原则，表现在立法上就是，立法主体应尽力保证刑法规范内涵的明晰和细化，既为司法主体适用规范提供方便，也为社会民众提供行为预期可能性。在现代法治语境当中，规范明确是罪刑法定原则的固有内涵。不过，鉴于规范的稳定性与社会的变动性、文义的历史性与现代性、法主体的局限性等要素，刑法规范的明确性只能是局部的、暂时的、相对的，而非全部的、永久的、绝对的。如，在刑事立法条文当中，关于行为犯中的行为，危险犯中的危险，情节犯中的情节等客观构成要素都具有模糊性，没有明确的界分标准。“这种模糊性可

③能引发刑法适用上的难以解决的疑难与困惑，进而导致对被告有利与不利的两种选择。”对这些模

糊性概念，要么通过司法解释进行细化，要么通过法官解释进行明确，但无论是前者还是后者，都不能轻易解决规范模糊性问题。因为前者是准立法性解释，不具有针对性；后者是个案性解释，不具有普遍性。因此，在危害行为的入罪问题上总是存在认识困难与两难选择。

第二，刑法规范竞合。刑法规范竞合是指刑法分则条文之间存在一定程度的交叉，致使司法主体在裁判个案过程中不能顺利地选择目标条文。刑法规范竞合存在两种态势：一是典型的竞合，即刑法规范之间具有包容和交叉关系，这种规范关系较容易判断，司法主体适用起来也没有困难；一是非典型的竞合，即刑法规范之间在行为方式上或主观罪过上具有相似性，致使司法主体在实际适用中不易分辨。“在我国刑法中，不少犯罪构成形式相近但罪质迥异，对此，从实质层面解剖法益保护的充分、完整性，乃是区分近似犯罪构成的必要步骤。”④在典型的法条竞合中，适用刑法总则上的特别法优于一般法的原则即可，不存在适用上的困难。在非典型的法条竞合中，司法主体在行为方式的比对与主观罪过的考量上，不仅需基于法条，还需进行价值判断，因此，在具体适用中会产生不同的裁判结①张明楷：《存疑有利于被告原则的适用界限》，《吉林大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

②薛进展、蔡正华：《刑法适用解释存疑有利被告之否定》，《法治研究》2011年第10期。

③邱兴隆：《有利被告的实体意义》，《人民检察》2005年第3期。

④黄详青：《寻求系统协调实现裁判公正》，《中国审判新闻月刊》2011年第65期。

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果，会影响到对行为人有利或不利的处罚。

第三，刑法规范滞后。法律规范是经验性的立法，从制定那天起就已经落后于社会需要。如果这种落后在社会容忍的底线之内，则依然可以规范社会民众的行为。否则就需要对此类规范进行变更，或者是进行法律修正，或者是通过司法变通。也即在特定案件中，严格依据法律条文所作的裁判可能

①会背离规范原意，抵触正义的要求。应对刑法规范滞后主要依托司法变通，比如刑法规范当中的数

额犯经常会碰到类似情况，不管是财产犯罪中的数额犯、经济犯罪中的数额犯，还是贪污贿赂罪的数额犯都存在这个问题，需要根据社会发展调整法条当中的具体数额规定，但由于立法不足或延迟，往往导致法律规范与社会需要之间相脱节。法律规范滞后往往对司法主体的裁判造成较大影响。就司法主体而言，不管是否适用这些条款都会存在一定风险。如果适用这些滞后条款，可能引来社会层面的强烈反弹；如果不适用这些条款，则可能面临触犯刑法基本原则的风险。因此，在面对刑法规范滞后情形时，到底采取何种司法理念，是对司法主体的严峻考验。

第四，罪刑关系失衡。罪刑均衡不但是刑事司法原则，更是刑事立法原则。如果刑事立法中不能达致罪刑均衡，更遑论司法上的罪刑均衡了。在刑法规范当中追求罪刑关系的均衡具有更重要的实际价值和现实意义。刑事立法上的罪刑相适应不会必然导致罪刑相适应原则的司法实现，罪刑相适应的最后实现还有赖于刑事司法。刑事立法所谓罪刑相适应也只是粗线条的、概括的。因而只有刑事立法上的罪刑相适应而没有刑事司法中的罪刑相适应，这一原则也还是不可能最后实现。立法主体受社会环境、立法时代、法律素养及政策要素的制约，在立法时不可能做到绝对的罪刑均衡，只能做到相对的罪刑均衡。另外，由于立法主体考虑不周，也会出现罪刑关系失调现象。立法上的罪刑失调会影响到司法公正，并最终致使司法主体的实践适用存在困难。如，刑法规范中的死刑现象，刑法个罪中的绝对确定法定刑，刑法规范中的刑罚过剩或不足问题，刑法规范中的刑罚缺失问题等，就这些问题而言，要么是罪名与刑罚不相称，要么是刑罚缺失，这些都会造成司法主体适用疑难。司法主体如果不顾现实而严格遵循法律规定，则会与刑法的内在精神相抵触；如果根据现实而变革刑罚的传统适用，则会面临司法造法的指责。

四、刑法规范疑难应对之策

规范疑难是司法主体必须面对的问题，这与规范疑难客观性密不可分。当面对规范疑难时，司法主体需要对刑法规范进行诠释，而非诉诸于有利于被告原则。在司法主体对刑法规范不能做合理阐释、对刑法规范不能做明确辨析时，适用存疑有利于被告的原则也未尝不可。“当立法者所选择的法律用语不可避免地无法覆盖所有的生活时事时，而这种法律模糊性将由被告承担不利后果时，请遵循有利被告的原则。”②总的来看，解决规范疑难问题需从以下层面展开。

第一，犯罪客体是否遭受侵犯。犯罪客体是犯罪构成体系中的核心要素，是危害行为能否构成犯罪的关键因素。在刑法分则中，诸多罪名都有相对明确的判断标准，如犯罪数额、犯罪结果、行为次数等，根据这些标准司法主体可以相对容易地判断一个行为是否应该入罪。在有些罪名中，入罪标准是危害行为、行为危险或犯罪情节等，这些标准并不明确，容易导致入罪不当或不当出罪。这时并非需要适用存疑有利被告，而是应根据具体情况对行为属性作出准确判断。在犯罪标准模糊的个罪中，如何判断行为是否符合犯罪构成，有时需求助于犯罪客体。犯罪客体是犯罪行为侵犯而为刑法保护的社会关系，在对危害行为的辨析中，一定要明确其是否侵犯了刑法上的社会关系。如，在上海严峻侵犯财产权案中，行为人非法侵入他人股票账户，并以高吸低抛的方式给被害人造成重大损失。法院最①[美]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。

②邓子斌：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第146页。

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后判决行为人构成故意损毁公私财物罪。该罪名中损毁内涵在理论上存在分歧，有学者从价值角度理解损毁，有学者从物理意义诠释损毁。但从传统理论并考察立法精神可知，司法主体应对损毁做物理意义上的理解。分析该案发生的过程可知，行为人确实造成了被害人的实际损害，但行为方式不属于损害的范畴，即不属于传统意义上损毁的内涵。由此，被告人的行为没有侵害刑法意义上的社会关系。也即在本案中，行为人没有侵害为损害公私财物罪所保护的客体，被告人的行为不宜用该罪名进行规制和处罚。

第二，行为侵害了哪种客体。犯罪客体不但是判断行为应否入罪的标准，还是判断行为构成何罪名的标准。在司法实践中，司法主体需要仔细考量行为侵害的客体，以对罪名选择作出准确判断。“从法益保护的完整性角度看，定罪的重要功能之一，就是要准确、完整地揭示犯罪行为所侵害的法益性

②质及程度。如果所定罪名所涵摄的法益内容不周全或者不充分，则属于定罪不当或者定罪不准。”在

刑法分则中，有些罪名在犯罪行为方式上存在趋同性，若单从行为样态分析，很难得出行为构成何种犯罪的论断。这就需要司法主体转换思考问题的角度，从行为侵害的客体种类进行考量，达到合理界定行为属性的目的。如寇平寻衅滋事案，行为人在火车上打被害人一个耳光，并从被害人口袋中搜出1盒香烟和17元钱。一审法院认定行为人构成抢劫罪的情节加重犯，判处10年有期徒刑。二审法院改变了一审法院的行为定性，认定行为人构成寻衅滋事罪，判处3年有期徒刑。③两级法院在行为认定上存在显著区别的一个重要因素就是行为人的行为方式与抢劫罪和寻衅滋事罪的行为方式具有趋同性。类似情况还有很多，如敲诈勒索行为与抢劫行为，故意杀人行为与故意伤害致死行为，非法吸收存款行为与非法集资行为等。这些罪名中的行为方式有时不易区分，但是刑罚量却存在不同，若认定不当，会对行为人合法权利造成重大损毁。因此，司法实践中应对危害行为进行合理认定，正确判断其侵害的犯罪客体种类，作出准确的司法判决。在寇平案中，行为人的轻微暴力行为不是基于严重侵财或伤害行为人的目的，而是出于一种强拿硬要的流氓习气，属于无视社会秩序的无赖行为。根据寻衅滋事罪判断，被告人的行为完全符合该罪的犯罪构成，因此认定行为人构成寻衅滋事罪则更为合适。另外，“从罪刑关系方面审酌，如果疏于犯罪构成的内部甄别和细节比对，继续适用上述典型犯罪构成对相应危害行为定罪量刑，其结果必然显现定罪功能不彰，并且罪刑明显失衡。”④

第三，危害行为侵害的主要客体是什么。刑法理论中有想象竞合犯理论，如果行为人实施的一个危害行为造成数个危害结果，就需要用刑法的竞合犯理论处理。然而有的犯罪行为能否做类似处理，还需认真考量。如，行为人假冒知名商标生产、销售假冒伪劣衣服，非法获利几万元。司法实践中，对此类案件大多依据刑法第140条的规定，以销售伪劣产品罪定罪处罚。其依据是：假冒注册商标的商品通常属于伪劣产品，行为人实施的销售行为同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产

⑤品罪，按照想象竞合犯从一重罪处断的原则，应认定处罚相对较重的销售伪劣产品罪。其实，在危

害行为侵害了两类客体情况下，需要明确危害行为侵害的主要客体是什么，司法主体应该据此判断危害行为符合的犯罪构成类型。本案危害行为侵害了假冒注册商标与生产、销售伪劣产品两种客体，需从不同客体的内在属性判断哪类客体是行为人侵害的主要客体。从生产、销售伪劣产品罪的客体看，它主要针对的是各种侵害公民身体健康或财产权利的行为。在本罪中，行为人销售假冒名牌商标的衣服不但没有侵害到公民的身体健康和财产权，还让消费者有满足感，花较少的钱购买质量并不低劣且标有名牌商标的衣服；如果说消费者权利受到了损害，伤害的也只是公民的健康消费观而非其他。相反，行为人假冒注册商标的行为则侵害了别人的商标权。在本案中，危害行为侵害的主要客体是商标①费晔：《股票能够成为故意毁坏财物罪的对象》，http://www.sfyj.org/list.asp?unid=1204，2005年4月28日。②黄详青：《寻求系统协调实现裁判公正》，《中国审判新闻月刊》2011年第65期。

③张本勇等：“法官如何正确行使刑法适用解释权”，《华东刑事司法评论》2004年第2期。

④黄详青：《罪质分析法与转换定罪规则的适用》，《人民司法》2010年第17期。

⑤张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第620页。

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权而非公民的合法权利。法院应该依照危害行为侵害的主要客体作出合理判决，而非简单依照从一重罪处理的原则进行裁判。就本案而言，行为人认定构成假冒注册商标罪更符合刑法的精神。

第四，罪刑关系的衡量。由于立法不周或者社会发展所致，刑法规范中有些个罪的刑罚幅度显得不够合理。这时，司法主体面临一个问题，要么遵循法规，要么灵活适用。前者会导致司法上的罪刑失衡，后者会导致司法主体的职业风险。刑法分则中一些罪名中的有些条款的刑罚安排不够合理，或者表现为刑罚过剩，或者表现为刑罚不足，都对罪刑均衡在司法层面的实现带来不便。司法实践中，许霆盗窃金融机构案相对典型。①在该案中，行为人盗窃金融机构数额巨大，一审被判处无期徒刑，社会舆论一片哗然，普遍质疑本案中罪刑均衡的实现程度。鉴于案件的舆论关注度，法院对一审结果进行改判，判处行为人5年有期徒刑，从而平息了社会大众的不满，并较好地实现了罪刑均衡。本案中，法院解决问题依据是刑法总则第63条，即特殊减刑制度。本案的价值不单是被告人许霆最后获得公正判决，更为解决刑法当中刑罚立法不当提供了模板。本案的判决经验可以推广到其他将来发生的类似案件，以做到最大程度的罪刑均衡。并且，通过这种减刑机制的适用，可以推动刑事立法主体对个罪刑罚不当的关注，继而采取一定的修正措施。

第五，主观层面的认定。司法实践中，司法主体进行主观认定时往往存在诸多困难，表现在间接故意与过于自信过失的界定、违法使用与非法占有之目的的区分、行为人是否明知等方面。这些概念在刑法上有明确规定，但在司法适用中却屡遇暗礁，给司法主体裁判案件造成很多困惑。这些概念往往涉及到行为人主观层面的认定，对行为属性的判断有重大影响，需谨慎应对。如果确实不能从客观层面找到认定依据，则应根据有利于被告的原则予以适用。如，在孙伟铭醉驾案件中，对过失行为的认定出现转折，行为人醉驾造成重大伤亡的行为被认定为间接故意，法院判决为以危险方法危害公共罪。②最高人民法院针对类似情况专门下发司法解释，将类型性行为的主观层面认定为间接故意，为以后司法主体惩治此类行为提供了准立法依据。对此，笔者持谨慎态度。首先从理论上看，如何界定间接故意与疏忽大意的过失尚没有统一标准，司法实践对此类行为一直以过失认定。其次就案件发生过程看，难以分清行为人在醉驾情况下到底属于哪种罪过形态。虽然有学者指出，只要有证据证明行为人对自己行为的性质、意义以及可能出现的危害结果有认识，并且将该认识化作自己行为的动机，就可以判断行为人具有了刑法评价观点上的未必的故意。在这种情况下，应该审慎地判断、适用“存

③疑时有利于被告人”的可能或限度。但是，在行为人醉酒的情况下驾车肇事，如何能证明行为人清

楚自己行为的性质、意义及危害结果，怎么能认定为其是间接故意而不是过失或者不是意外事件，并没有人能从规范意义的角度解释清楚。正如有学者在评价孙伟铭案时所指出的：行为人对于造成重大伤亡后果的心态，既不存在直接故意的态样；用容忍、听之任之的放任故意来描述也略有勉强之嫌。④所以，最高人民法院的司法解释并不是根据对刑法规范的理解及对罪过形态的分析而作出的，而是在国家政策、社会需要、民众认同等非规范因素下作用下的结果，其解释结果不能不让人深思。浙江东阳吴英集资诈骗案⑤也存在类似问题，对行为人非法占有目的的认定并不能说服社会大众。基于此，笔者认为，从刑法的权利保障精神出发，对主观层面的认定应坚持存疑有利于被告原则，而不是借助于规范外因素对罪过做牵强处理，这不符合现代法治精神与权利保障宗旨。

[责任编辑：尹瑾]

①安世者：《广州中院释疑许霆被判5年》，http://news.sohu.com/20080331/n256021040.shtml，2008年3月31日。②王鑫：《成都男子无证且醉酒驾车致4人死亡获死刑》，《天府早报》2009年7月24日。

③吴学斌：《论“存疑时有利于被告人”的原则与例外》，《法学杂志》2006年第6期。

④黄详青：《罪质分析法与转换定罪规则的适用》，《人民司法》2010年第17期。

⑤卢建平：《法院推定吴英集资含非法占有动机》，http://news.ifeng.com/mainland/detail_12426035_0.shtml，2012年2月10日。

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