02法律硕士刑法复习
02法硕刑法蔡雅奇
刑法的基本原则
一、罪刑法定原则。《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。“法律”一词在这里指的是成文法。
内容:1、罪刑法定化,即犯罪和刑法必须事先由法律明文规定。这里的法律,指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、法令,通常是行为当时有效的法律;对于已经废止的法律,根据“从旧兼从轻”原则,犯罪行为发生之后生效的法律,对其生效前发生的犯罪行为,只有在其处罚轻于犯罪行为发生时生效的法律的场合才能适用于该原则。意味着,新法原则上不得溯既及往,除非新法有利于被告人。2、罪刑明确化,即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的法律后果,都必须做出具体的规定,并用文字表述清楚。“文字”二字表明应当是成文法。3、罪刑合理化,即要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度,防止滥施刑罚,禁止采用过分的、残酷的刑罚。比如死刑,我国执行方式只有2种,枪决和注射,不能使用鞭刑、车裂、凌迟、五马分尸等残酷的方式。
要求:禁止适用习惯法,禁止(不利于被告人的)类推解释但不禁止扩大解释,禁止重法溯既及往(轻法可以),禁止绝对的不定期刑。
体现:1、在刑事立法方面,刑法总则规定了犯罪的一般定义、共同犯罪要件、刑罚的总类、刑法运用的具体制度等;刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑,为正确定罪量刑提供准备、完备的法律标准。2、在刑事司法方面,废除了刑事司法类推制度,要求司法机关严格解释和适用刑法,依法准确定罪量刑。即立法权、司法权都要受约束,立法权约束司法权,但立法权本身也必须受约束。如果国家机关的权利不受约束,将导致人权遭受到无限制的侵犯。
二、平等适用刑法原则,《刑法》第4条规定:“对于任何人,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。这里的“平等”指的是相对平等,平等适用刑法指的是司法平等。
要求:平等地保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚、平等地执行刑罚。
三、罪责刑相适应原则,《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。
内容:1、刑罚的轻重应当与客观的犯罪行为及其危害结果相适应,换言之,应按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚的轻重。“重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,罪刑相当”。2、刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。
刑法的效力范围
主要包括空间效力和时间效力。我国刑法关于空间效力的规定:以属地原则为基础,其他原则为补充的综合性原则。
刑法在中国领域内的效力。对国内犯的适用原则,即在中国领域内犯罪,一
律适用属地管辖。《刑法》第6条规定:“属地管辖权:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用中国刑法”。1、“领域”二字包括领陆、领水、领空,还包括我国领域的自然延伸,即无论何地,只要悬挂我国国旗的船舶、航空器都属于我国领域。2、属地行为之地,既包括行为地,也包括结果地,而且二者只要具备其中之一就可以。3、在未遂犯的场合,行为地和行为希望结果发生地、可能发生结果之地,都是犯罪地;在共犯的场合,共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内,或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内发生。4、“除法律有特别规定的以外”,主要指《刑法》第11条的规定:“享有外交特权和豁免权的外国人就算在中国领域内犯罪,也应当通过外交途径解决。“享有外交特权和豁免权”的人,既包括外交官及其配偶,也包括外交官的未成年子女。(成年子女没有豁免权)。
刑法在中国领域外的效力,有属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权。 属人管辖权,中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的,适用中国刑法,但是按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。“原则上追究,例外情况不追究”;国家工作人员和(现役)军人在中国领域外犯刑法规定之罪的,适用中国刑法。
保护管辖权,外国人在中国领域外,对中国国家或者公民犯罪,而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用中国刑法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的例外。“双重犯罪原则”,按照中国刑法和犯罪地的法律都认定是犯罪的行为才可以,犯罪地的法律,而非犯罪人所在国的法律。
普遍管辖权,对于中国缔结、参加的国际条约所规定的罪行(国际性犯罪),中国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,适用中国刑法,而非国际公约。普遍管辖权的前提:实施了国际性犯罪的外国人出现在中国,中国才具有管辖权。
对外国刑事判决的消极承认,凡在中国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,依然可以依照中国刑法追究,如果在外国已经受过刑罚处罚,可以免除或者减轻处罚(先免后减,原则上免除,例外情况减轻)。
刑法的时间效力
刑法的生效时间:1997年的10月1日
刑法的失效时间:依然生效中,至今未失效
刑法的溯及力:1、从旧原则,即只能根据行为当时有效的法律定罪处罚,刑法不具有溯既及往的效力;2、从旧兼从轻原则,即只能根据行为当时有效的法律定罪处罚,但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的,适用现行法律;3、从新原则,即刑法对于生效前未经审判或者判决尚未确定的行为,具有溯既及往的效力;4、从新兼从轻原则,即新法一般具有溯既及往的效力,但旧法不认为是犯罪或处罚较轻时,仍适用旧法。我国刑法第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则,该原则只适用于未判决的犯人,不适用于已决犯。如果新法轻,旧法重,但是根据旧法做出的判决已经生效,则判决继续生效。
犯罪概念
犯罪的定义:《刑法》13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济
秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依法按照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为犯罪。”
“但书”,就是反面规定。《刑法》第13条在“但书”部分明确规定“情节显著轻微危害不大的,不认为犯罪。”就是从反面强调何种行为不是犯罪,其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵害性的各种情况,如法益的性质、行为的方法、行为的结果等,但不应包括行为前后的表现;至于“情节是否显著轻微”,则应该根据案件的具体情况综合考虑。“不认为是犯罪”是立法上不认为其构成犯罪,司法上自然不能将其作为犯罪处理。如果说《刑法》第13条的文本,即“但书”前面的内容,从正面规定了什么是犯罪,那么“但书”则从反面说明了什么不是犯罪。正反两方面的结合,使人们能够更加准确理解犯罪概念。“不认为是犯罪”,即连犯罪都不是,而不是指不需要接受处罚的犯罪。
犯罪的基本特征
1、严重的社会危害性:犯罪必须是人的具体行为;犯罪不是一般意义上的行为,而必须是具有严重的社会危害性的行为;严重的社会危害性是犯罪的本质特征。(基本特征)
2、刑事违法性:意味着违反了刑法。具有严重社会危害性的行为只有同时被刑法明文规定为犯罪时才是犯罪;社会危害性是犯罪的本质特征,某种行为之所以被刑法用刑罚所禁止,就在于其具有社会危害性,而具有刑事违法性作为犯罪的基本特征,则是社会主义法制原则的必然要求。(法律特征)
3、应受刑罚惩罚性:任何违法行为都要承担相应的法律后果,对于违反了刑法的犯罪行为来说,则要承担刑罚处罚的法律后果;犯罪是适用刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果。应受刑罚处罚性表明,如果一个行为不应当受刑罚处罚,便意味着它不是犯罪。犯罪、定罪、量刑,定罪是前提,定罪才能量刑。违法不一定是犯罪,但犯罪一定是违法,确切地说,犯罪是最严重的违法。(后果特征)