2016年[司法考试]民法学第一节第四章

2016年【司法考试】民法学第一节第四章

第一讲 债法总论的若干问题

二、债的消灭（★★★）

（三）抵销（★★★）

1．法定抵销（《合同法》第 99 条）

（1）法定抵销权的成立要件。符合法定抵销权成立要件的状态，称为“抵销适状”。“抵销适状”是一个重要的概念。法定抵销权的成立要件有四： ①须双方互负债务。换言之，双方互享债权。主张抵销一方的债权称为主动债权；被抵销的债权称为被动债权。

须注意：“双方互负债务”这一要件有两个例外：（a ）《合同法》第 83 条规定的债权转让中债务人对债权受让人的抵销；（b ）在保证中，债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以就主债务人对债权人所享有的债权主张抵销保证债务。

②双方债务的给付种类、品质相同。举例说明：甲欠乙 100 万元，乙欠甲 80 万元。假设，甲欠乙的 100万元已过诉讼时效（发生于乙的法定抵销权成立之前），乙欠甲的 80 万元未过诉讼时效。你猜怎么着？①乙无权主张抵销 80 万元；但甲有权主张抵销 80 万元。②但有例外。若甲欠乙的 100 万元诉讼时效期间经过之前，乙已经处于“抵销适状”，在甲欠乙的 100 万元诉讼时效经过后，乙仍有权主张抵销。

③须主动债权已届清偿期。举例说明：甲欠乙 100 万元，乙欠甲 80 万元。假设甲欠乙的 100 万元 8 月1 日到期，乙欠甲的 80 万元 9 月 2 日到期。你

猜怎么着？①则 8 月 1 日至 9 月 1 日期间，乙有权主张抵销（乙主张抵销的，视为放弃期限利益），甲无权主张抵销。②9 月 2 日以后，甲、乙均有权主张抵销。 ④须双方的债务都不属于不能抵销的债务。不得主张抵销的债务，大致包括以下三种：（a ）性质上不得抵销的（见例 1 和例 2）。（b ）法律规定不得抵销的。例如，民诉法规定，强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用，因此，对于这些应付费用不得主张抵销。例如：甲欠乙公司 5000 元已经到期，乙公司每月应发甲工资 2000 元，甲生活困难，全家每月仰赖这 2000 元工资生活，乙公司不得主张抵销。（c ）当事人约定不得抵销的（《合同法解释

（二）》第 23 条）。

【例1】郎朗与李云迪住楼上楼下，都有失眠的毛病。失眠时，二人常常于凌晨 3 点多钟弹钢琴，彼此影响，失眠症状日甚一日。2014 年 4 月 1 日，郎朗与李云迪约定：“从今以后，两人彼此互负不得于凌晨 3点至凌晨 6 点弹钢琴的义务。”问：2014 年 5 月 1 日，李云迪得否主张双方的债务抵销？答：不能。原因：二人互付不作为债务，不作为债务属于依照其性质不得抵销的债务。

【例2】郎朗欠李云迪的 100 万元已到期，一直拖欠不还。一日，李云迪将郎朗暴打一顿（郎朗因此受有 80 万元的损失）。问：李云迪能否向郎朗主张抵销 80 万元？答：不能。原因：因故意侵权产生的债务，侵权人不得主张抵销。总结：下列债务均属依照性质不得主张抵销的债务：①不作为债务、提供劳务的债务。②具有专属性的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务。③因

“故意”侵权发生的债务，侵权人不得主张抵销，受害人可以主张抵销。④约定应向第三人为给付的债务。第三人请求债务人向第三人履行的，债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵销。

（2）法定抵销权的行使。 法定抵销权人主张抵销的，应当发出抵销的通知（书面、口头均可），通知到达对方时，产生抵销的效力。法定抵销权为形成权，抵销权人为抵销时，无须对方当事人的同意。抵销时不得附条件或附期限。

须注意：《合同法解释（二）》第 24 条规定了抵销相对人的异议期间：“对于债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起 3 个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

（3）法定抵销权的行使的法律效果。 符合法定抵销条件的，抵销的通知到达相对人时，双方的债权在“对等额内消灭”。例如：甲欠乙货款50 万，乙欠甲租金 10 万，均已到期，乙向甲主张抵销，抵销的通知到达甲时，乙对甲的 10 万元债务消灭，甲对乙的 50 万元债务消灭 10 万元，还剩 40 万元。

（4）法定抵销具有“溯及力”。指抵销时，债权债务溯及最初得为抵销时（“抵销适状”；“法定抵销权成立时”）消灭。 ①自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不再发生支付利息的债务。如果在抵销适状发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销而使债之关系消灭，对方已受领的利息构成不当得利（见例 3）。

②自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不发生债务人迟延履行的责任。自抵销适状时，债务人不负支付迟延利息、支付违约金等违约责任。 ③自抵销适状时，债务发生的变化（如债权让与；主动债权罹于诉讼时效；被动债权被扣押），对抵销权的行使不生影响（见例 4）。

【例3】甲欠乙 10 万元（无利息），2014 年 3 月 1 日到期（约定到期不还，按 20%支付年息）。乙也欠甲 10 万元（无利息），2014 年 3 月 1 日到期（约定到期不还，按 10%支付年息）。因甲、乙均未偿还到期债务。2015 年 3 月 2 日，乙通知甲抵销 10 万元。①2014 年 3 月 1 日，甲、乙互负的 10 万元“抵销适状”，乙 2015 年 3 月 2 日的抵销具有“溯及力”，溯及自 2014 年 3 月 1 日起甲、乙均不负担支付利息的义务。②结论：不找差价。甲无须向乙补偿利息 1 万元。

【例4】甲欠乙 10 万元，2014 年 3 月 1 日到期。乙欠甲 10 万元，2015 年 3 月 1 日到期。甲、乙均未偿还到期债务，且均未曾请求对方履行债务。2017 年 2 月 1 日，乙通知甲抵销 10 万元。①2014 年 3 月 1日，乙享有抵销 10 万元的抵销权（抵销适状）。②2016 年 3 月 2 日，甲对乙的 10 万元债务诉讼时效期间经过。③乙 2017 年 2 月 1 日的抵销通知具有溯及力，溯及到抵销适状（2014 年 3 月 1 日）时发生抵销的效力。

④结论：抵销适状后，主动债权诉讼时效期间经过的，对抵销权不生影响。

2．约定抵销（《合同法》第 100 条） 约定抵销，又称合意抵销，任意抵销。约定抵销的实质是互负债务的双方当事人订立一个全部或者部分消灭彼此债权债务的合同。因此，无论双方互负债务

的给付种类、品质是否相同，也无论债务的履行期限是否届满，诉讼时效是否经过，只要经双方协商一致，均可以抵销。

【真题】张某从甲银行分支机构乙支行借款20万元，李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定，如保证人不履行保证责任，债权人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期，张某、李某均未还款，甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18万元存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的？（14年·卷三·15题）1

A ．李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效

B ．李某无须承担保证责任

C ．乙支行收回20万元全部借款本金和利息之前，李某不得向张某追偿

D ．乙支行应以自己的名义向张某行使追索权

答案1:D