论非法经营罪的法益

作者：陈超然

江南大学学报：人文社会科学版 2013年05期

　　［中图分类号］D924.33 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-6973(2013)01-0052-05

　　非法经营罪作为1997年《刑法》新增的罪名，在短短的10余年间，就经过了3次立法修改，而非法经营罪的司法解释的数量，在刑法各个罪名中无出其右。这种现象引起了学术界对于非法经营罪扩张化、“口袋化”的担忧。笔者认为，对于非法经营罪扩张现象的正确认识，必须要回答一个“刑法为什么禁止某种行为”的问题，也就是非法经营罪的本质是什么。关于犯罪的本质，大陆法系的通说是以法益侵害说作为判断犯罪本质的标准。①本文立足于法益侵害说，针对非法经营罪侵害的是何种法益进行分析和论证。②

　　一、学界对非法经营罪法益的探讨

　　刑法学界在探讨非法经营罪法益时，存在以下几种不同观点：

　　(一)市场秩序说

　　目前学界关于非法经营罪的法益论述很多，有的学者对于相关观点进行了归纳，认为可以根据法益的多少分为简单法益说和复杂法益说。简单法益说可以进一步分为管理制度说、市场管理活动说和市场秩序说。管理制度说认为本罪的法益是国家对市场经营的管理制度，市场管理活动说认为非法经营罪的法益是国家对市场正常的管理活动，市场秩序说又包括市场经济秩序说、市场交易秩序说和市场管理秩序说。而复杂法益说认为本罪的法益是市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。[1]上述学说着眼于“秩序”、“制度”、“活动”的差别，而秩序在《现代汉语词典》中被解释为“有条理、不混乱的情况”，在社会中，指的是行为主体遵循一定的规则行事所呈现出的一种状态；制度则是指“要求大家共同遵守的办事规则或行动准则”。可以看出秩序是通过制度得以实现的，秩序和制度是密切相关的，所谓秩序说和制度说是从不同侧面对同一个事物的不同表述，一个是动态的过程，另一个是静态的规则。而“活动”是指“为某种目的采取的行动”，与“制度”相比，更多的是抽象程度的差别。所以，笔者认为上述分类过于着重从词语差别的角度进行区分，而从各种观点实质内容来看，均强调非法经营罪保护的是通过国家对市场的管理形成的制度、秩序，都是以整体的市场秩序作为非法经营罪的法益。正如有的论者指出的：“一个国家的经济是由不同的经济部门构成的，由此形成了不同种类、不同行业、不同区域的经济秩序，非法经营罪所破坏的市场管理秩序主要是涉及整个国家经济活动的秩序，亦即国家整体的经济秩序。”[2]

　　(二)市场准入秩序说

　　此说与第一种观点有所不同，主张缩小非法经营罪法益的范围。市场准入秩序说有一个发展演化的过程。一开始，有的学者不同意市场秩序说的观点，认为非法经营侵犯的法益是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。[3]但是受到市场秩序说观点的批评，认为该观点关于非法经营罪法益的描述不够全面，犯了以偏概全的错误。构成非法经营罪除了侵犯到国家限制买卖物品、经营许可证的市场秩序外，还包括国家对外汇买卖、证券、期货、保险业务等市场秩序，还包括其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为所侵犯的犯罪法益。[4]随后，有的学者明确提出了非法经营罪的法益是市场准入秩序，认为“作为非法经营罪法益的市场准入秩序，是指为限制市场主体进入某些特殊市场，由全国人大及其常委会以及国务院就进入该特殊市场的资格条件制定专门的法律、行政法规，市场主体只有经过依法审批后才能获得营业许可，据此而形成的取得市场营业许可的秩序”[5]。市场准入这个概念比较明确，又切合限制非法经营罪“口袋化”之思考，所以市场准入秩序说已经成为越来越多的学者的主张，但各自表述有所差别，有的认为非法经营罪的法益是“国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序”[6]，有的认为非法经营罪的法益是市场准入制度；[7]现在已经有学者运用市场准入秩序、经营许可制度等概念来对非法经营罪中的“国家规定”、“其他严重扰乱市场的非法经营行为”进行限制解释。[8]

　　二、市场秩序不应当是非法经营罪侵犯的法益

　　(一)市场秩序说存在的问题

　　将市场秩序作为非法经营罪的法益存在以下问题：

　　1.将同类法益当作具体罪名的法益

　　刑法理论根据犯罪法益的具体程度，将犯罪法益分为一般法益、同类法益和直接法益。非法经营罪被规定在刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序”第8节“扰乱市场秩序罪”中，市场秩序是该节的同类法益。市场秩序说将市场秩序这一个同类法益作为非法经营罪这一个具体犯罪的法益是明显不妥当的，没有准确表明非法经营罪规制的范围。在“扰乱市场秩序罪”该节中广告市场秩序是由虚假广告罪规制的，招投标市场秩序是由串通投标罪规制的，土地市场秩序是由非法转让、倒卖土地使用权罪规制的，等等。所以，非法经营罪并不能规范所有领域的市场秩序，而是规范特定领域的市场秩序，非法经营的法益也应当指向特定的市场秩序。

　　2.脱离具体行为界定法益

　　市场秩序说从何处得出非法经营罪的法益是市场秩序的呢？大部分的观点都是从国家对市场。的管理活动出发，论证国家对市场的管理形成了制度和秩序，非法经营罪就是为了打击侵犯国家对市场的管理制度、秩序的行为。问题在于市场秩序说是离开非法经营罪的罪刑规范来界定非法经营罪的法益。确定某一个罪名的法益只有在该罪的罪刑规范的指引下才是可能的。有学者指出：“法益必须与法相关联。既然是‘法’益，就不可能是离开法的利益；某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不是受法保护时，无论如何也不能称之为法益。”[9]所以，刑法上的法益，必须与刑法上具体的罪刑规范相关联。国家对市场的管理确实是一种利益，但是只有受到非法经营罪的罪刑规范保护的市场秩序，才能成为非法经营罪的法益。例如单纯从国家对市场的管理来说，所有无照、无证经营都扰乱了市场秩序，但是只有非法经营专营、专卖物品或者限制买卖物品等行为才是非法经营罪规制的对象。

　　市场秩序说有部分论者是从刑法第225条第4项中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”出发，论证非法经营罪的法益是市场秩序的。[10]笔者认为，因为国家对市场的管理范围广泛、表现形式多样，刑法在规制此种行为时，就不能不有所取舍，专注于从某些方面来确定行为对法益的侵害。非法经营罪法益侵害评价的方向应该由第225条前3项明示的规范内容决定的，第4项作为兜底条款，本身存在不明确性，所以其法益侵害评价方向也是由前3项决定的，不能以此为由支持市场秩序说。如果不受罪刑规范评价的限制与指导，法益概念就基本丧失了限制犯罪成立的出罪功能，相反却很容易成为人罪的理由。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”在实践中被滥用，正是说明了这一点。

　　(二)市场秩序说成为通说的原因

　　市场秩序说之所以成为刑法学界通说，与立法者对刑法第225条的条文设计密切相关。立法者对“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章分为8节，我们可以清楚地说出生产、销售伪劣商品罪的法益是正当竞争秩序、走私罪的法益是对外贸易秩序，妨害对公司、企业的管理秩序罪的法益是公司、企业管理秩序，破坏金融管理秩序罪的法益是金融管理秩序，危害税收征管罪的法益是税收征管秩序，侵犯知识产权罪的法益是知识产权，但是我们却不能清晰地表述第8节“扰乱市场秩序罪”的法益“市场秩序”与作为该章同类法益的“社会主义市场经济秩序”有何区别。有学者精辟地指出：“刑法典第3章破坏社会主义市场经济秩序罪共有8节，前7节每一节的形成，都是因同类法益比较清楚、一致而形成犯罪群，而第8节‘扰乱市场秩序罪’，实际上是不属于前7节的其他所有‘破坏社会主义市场经济秩序’的其他罪名的集合。因此，第8节‘扰乱市场秩序罪’本身是第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的一个‘筐’。而非法经营罪，作为‘筐’中之‘筐’，它实际上是所有破坏市场秩序的兜底型罪名，因而导致诸多的犯罪行为在触犯其他特定罪名的同时，都触犯了非法经营罪这样一个‘筐’型罪名。”[11]实际上，立法者在设置非法经营罪时故意留下了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为口袋，非法经营罪在刑法典第3章第8节中又是作为“扰乱市场秩序罪”的口袋，而第8节“扰乱市场秩序罪”本身又是第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的口袋。这样的结果，非法经营罪就沦为破坏市场经济秩序类犯罪的兜底罪名。只要国家对经济管理领域某一行为作出禁止性规定，非法经营罪就可以用来打击该种行为，并将行为犯罪化。我们要限制非法经营罪的“口袋化”，就首先要摈弃市场秩序说，重新界定非法经营罪的法益。

　　三、市场准入秩序是非法经营罪侵犯的法益

　　如前所述，确定任何一个具体罪名侵犯的法益，都必须受罪刑规范评价的限制与指导。所以，确定非法经营的法益，也需要研究刑法第225条的罪刑规范。刑法第225条的非法经营行为分为4项。第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，本身具有不明确性，决定了非法经营罪的法益是无法从中得出的；根据同类解释原则，其应当与对前3项已经明确列举行为具有相同性质，其侵犯的法益与前3项行为能够提炼出来的法益应当是一致的。所以非法经营罪的法益应当从该罪所列举的前3项行为中得出。

　　刑法第225条第1项非法经营行为是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。此类行为的行为对象是明确的，是指法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“专营、专卖物品，指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，如食盐、烟草等。这些物品一般都关系到广大公众的切身利益或者身体健康，不许一般的经营者进行经营。若未经许可进行经营的，即可视为违法。其他限制买卖的物品，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。一般经营者对这些物品的经营，只要经有关主管部门许可，即为合法经营。”[12]专营、专卖物品和限制买卖物品均是国家对某一类物品设置了资格准入，未经许可不得经营；相比之下，专营、专卖的垄断程度更高，国家还设立了国有企业代表国家来经营此类物品。

　　刑法第225条第2项非法经营行为是指买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的文书，它是进出口国和地区根据原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证。”[13]许可证和批准文件都是行政许可的形式，许可证是指行政许可机关根据行政相对人的申请而依法核发的批准书，它以“许可证”的名称出现，是行政许可中最为常见的许可形式；行政机关的批准文件是指行政许可机关批准申请人从事一定活动的书面意见，属于非证照式的许可证件，表现形式复杂多样，主要有批准、同意、审核、检定等证书文件。需要指出的是，行政许可的形式除了上述两种外，还包括执照等形式，由于非法经营罪明文规定了许可证和批准文件，所以其他形式的文件均不属于非法经营罪的范围。另外，由于第225条第2项将进出口许可证、进出口原产地证明单列，并使用经营许可证的词语，可以表明该项中的许可证、批准文件仅限于市场经营范围，且事关进出口贸易等重要经济领域。此类许可证、批准文件本身就是市场准入许可制度的一部分，买卖此类证件是对相关领域准入制度的侵犯。

　　刑法第225条第3项非法经营行为是指未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险或者非法从事资金支付结算业务。非法经营证券、期货、保险业务是指未取得从事证券、期货、保险业务主体资格的单位或者个人非法经营证券、期货、保险业务的行为。资金支付结算业务的种类包括汇票、本票、支票等，属于金融业务的一种，只有银行才能从事资金支付结算业务，而非法从事资金支付结算业务，就是没有商业银行资格，却开展只有商业银行才能开展的资金支付结算，业务。可以看出，该项行为涉及的证券、期货、保险、银行等行业，国家都实行行业准入制度，没有取得证监会、银监会、保监会、央行等主管部门的批准，是不能进入上述行业开展经营的，该项非法经营行为的法益就是金融市场的准入秩序。

　　通过对第225条前3项的归纳可以看出，上述3类非法经营行为，都可以归纳为市场准入的范畴。我国对烟草、食盐等物品实行国家垄断经营，对农药等物品实行限制许可经营，对相关市场设置了进入障碍或门槛，于是有了非法经营罪的第1类犯罪对象——专营、专卖物品、限制买卖的物品；我国政府对对进出口贸易等重要经济领域要求获得主管部门的许可方能经营，于是有了非法经营罪的第2类犯罪对象——进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件；我国对证券、期货、保险、银行业规定了严格的市场准入，于是就有了非法经营罪的第3类犯罪对象——证券、期货、保险或者非法从事资金支付结算业务。非法经营罪列举的3类非法经营行为均与市场准入制度有关。而且单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定以非法经营罪处理的非法买卖外汇行为，因为我国对外汇进行管制，所以存在非法买卖外汇，该行为的法益也与市场准入制度有关。所以，市场准入秩序作为非法经营罪的法益是可以从该罪的罪刑规范中推导出来的。

　　市场准入秩序是关于市场准入的秩序，从词义上看，市场准入是指准许进入市场，但是市场准入这个概念，在多个层面使用，我们必须明确作为非法经营罪法益的市场准入秩序的概念。据考证，市场准入并非汉语本土词汇，是在20世纪80年代末期，我国准备加入关税与贸易总协定(GATT)的过程中，接触到了Market Access这一重要的国际贸易法中的词汇。有学者将其直译为“市场准入”。[14]所以，在国际经济关系的层面，市场准入是指一国市场对国外商品和投资的开放。此种意义的市场准入并非刑法第225条所指向的市场准入。后来在我国实行市场经济的过程中，市场准入被赋予了新的含义，指的是政府对市场主体和交易对象进入市场的控制和干预，此概念也存在广义与狭义之分。广义上的市场准入，既包括主体的准入，也包括商品的准入。前者是规范市场主体进入市场进行竞争和交易活动，在理论上称之为主体经营资格准入，后者是规范已经具有市场进入主体资格的市场主体所生产的商品进行市场交易的活动，在理论上称之为商品交易资格准入。[15]狭义上的市场准入，仅指市场主体准入。商品交易资格准入包括商品类别准入、进货查验、商品退出等制度，主要针对流通领域的商品质量问题，并不属于非法经营罪所指向的行为，所以作为非法经营罪法益的市场准入秩序是狭义的概念，仅是指政府对市场主体进入特定市场领域的规制。

　　市场准入秩序作为非法经营罪的法益，还需要从两个方面进行说明。第一，不是所有违反市场准入秩序的行为都是非法经营行为。从市场准入法律制度来看，其内涵丰富，包括市场主体经营许可制度、工商登记制度、专营专卖制度等等；其手段多样，包括许可、产品和服务标准的设立和执行、职业资格制度、国家垄断和特殊企业的立法特许等等。但是非法经营罪只对严重扰乱市场秩序的行为予以定罪处罚。所谓严重扰乱市场秩序，一方面受到情节严重的制约，另一方面，除了量的制约，还有质的差别，违反工商登记等制度的行为，不符合非法经营罪行为的要求，不属于非法经营罪的调整范围。第二，一部分严重违反市场准入秩序的行为已被《刑法》明确单独规定为特定罪名，不再属于非法经营罪的范围。例如《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款行为具体表现为未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动，本质上也是违反了信贷市场准入秩序，但是《刑法》将非法吸收公众存款行为单独定罪，此类行为虽然严重扰乱了市场准入秩序，但不构成非法经营罪。

　　因此，应当肯定非法经营罪侵害的法益就是市场准入秩序，这也就是非法经营罪的本质所在，它也是我们确定非法经营罪适用范围的根本标准。根据这一标准，我们就可以对非法经营罪扩张化进行有效的管理与控制。如果根据市场秩序说的观点，所有违反国家对市场管理的行为都可能成为非法经营行为，这必然导致非法经营罪适用范围的极度扩张。在非法经营罪的司法实践中，有些司法人员受这种学说的影响，只以“违反国家规定、严重扰乱市场秩序”为由来决定是否对某一行为以非法经营罪定罪处罚，从而导致本罪适用范围大大泛化，不但使刑法过度介入经济生活领域，而且导致严重混淆刑法与经济、行政管理法规的功能。现在以市场准入秩序作为非法经营罪的法益，就可以克服市场秩序说带来的这些弊端，因为市场准入秩序是市场秩序的下位概念，非法经营行为并不是仅仅指违反国家规定，严重扰乱市场秩序的行为，而应是指违反了国家制定的有关市场准入制度的法律、法规，不具备经营主体资格而擅自经营，且达到严重扰乱市场秩序程度的行为。我们借此就可以比较准确地界定非法经营犯罪行为的内涵，合理把握非法经营罪的适用范围，限制非法经营罪的“口袋化”。

　　［收稿日期］2012－12－10

　　注释：

　　①传统刑法理论认为犯罪的本质是社会危害性，但是我国的社会危害性学说在解释论上，也与法益侵害说不相矛盾。有的学者就认为，社会危害性学说中的犯罪客体实质上就是指刑法的法益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第1－4页。

　　②学界在探讨非法经营罪法益时，多采用犯罪客体的概念，本文对这两个概念不予区分。

作者介绍：陈超然(1982－ )，男，江苏无锡人，上海交通大学凯原法学院博士研究生、上海市人民检察院检察官（上海 200240）。