倡导契约精神,需要弘扬什么?

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总第10期 2015年1月28日

倡导契约精神，需要弘扬什么？

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提到“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。”本期就来简单讨论一下，倡导契约精神，需要倡导哪些内容？

莎士比亚的《威尼斯商人》中，有一个著名的“在胸口割一磅肉”的契约，就是西方社会早期的契约文化的一个经典。威尼斯商人安东尼的商船沉海，彻底破产，无法及时偿还犹太商人夏洛克以前借给他的钱，按照他与夏洛克签署的商业贷款合同，夏洛克有权索取他“心脏部位的一磅肉”，就是要他的命。安东尼虽愿以20倍之借款偿还，以免割肉之痛，但仍不为夏洛克所允。在现代法律中这种伤害当事人的合同是无效的，但是在当时威尼斯城邦的法律还没有有关禁止这种野蛮合同的条文。城邦的最高权力者威尼斯公爵是一个心地善良的统治者，所以安东尼的伙伴就安慰他：公爵是不会支持夏洛克这种残忍的处罚的。安东尼尽管知道履行契约会送命，但是他仍然选择履行契

约。他说：“公爵不能变更法律的规定，因为威尼斯的繁荣，完全依赖各国人民的来往通商，要是剥夺了异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的契约精神产生重大怀疑。”夏洛克即诉请法院，请求安东尼履行割肉一磅之约。法官查明原委，力劝夏洛克息事宁人未果，即照约判令安东尼应准夏洛克割取胸肉一磅。夏洛克大喜，操刀拟割安东尼胸肉时，法官语之曰：夏洛克，你可依约割取安东尼胸肉一磅，但不得伤其皮肤或使其流一滴血，因为契约里没有这样的约定，如果因伤其皮肤使之流血，当予严办，并没收财产！夏洛克闻此，脸色骤变，所操利刃停在半空中，迟迟不能落下。

该剧向人们展示了契约精神的三大要素：即安东尼与夏洛克签订契约的自由，安东尼与夏洛克违约割肉之约定是否正义，安东尼信守契约承诺的问题。

一、契约与契约精神

（一）什么是契约？

契约基本意思是指交易、又称券书，统称为合同，是当事人设立、变更、终止民事关系的协议。

通常认为，这是私法自治的具体体现，私法自治必然要求当事人依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除等权利，私法自治也决定了当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而适用。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。 作为民事法律上的契约，其订立必须符合以下五个基本条件： 第一，契约得到了当事人的认可。只有每个契约人都同意和认可契约的所有条款和规则，契约才会对所有的当事人产生约束，每个当事人才会有自觉遵守契约的可能。

第二，契约是当事人自愿缔结的，是具有主体意识的个人或者组织的自我意愿的体现。包括是否缔约的自由、选择缔约人的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。

第三，契约体现了缔约各方的地位平等，是在民主的基础上签订的，体现了缔约各方的意愿和要求。所有缔约人都必须履行契约的责任和义务，才可以享有契约的权利。失去了平等原则，就不可能使当事人的权利得到有效的保障。

当然，现实中也有一些不平等的契约，比如不平等条约。由于缔约双方谈判地位不对等，导致最后缔结的条约不平等。

第四，契约的签订受法律的保护，是以不违背国家法律为基础的。 任何违背法律的契约都是无效的，是不受国家法律保护的。 第五，契约所约定的交易方式与其他的交易方式相比，能够给当事人带来更多利益或者更加有效的利益保障。

现代的法律经济学认为，如果契约不能够给人们带来任何利益和利益保障，人们就不会签订契约，这是制定契约的最基本的条件。

（二）契约精神

契约这一概念在其漫长的历史演变中，逐渐和各种现代观念混合起来，即契约不仅作为民商法律概念出现，而且还与政治、宗教、伦理结合，远远超出了纯民商法学的范围，而成了具有一般意义的社会历史文化。文化与具体契约不是完全相同。不能说因为契约的平等或者不平等，就有或者没有这种精神操守。契约精神是反应契约关系内在原则的自由、平等、守信的精神, 是一种重视规则和尊重规则的意识。

二、契约精神所倡导的是——

☆契约自由。契约自由通过人的自由选择表现出来：人拥有缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。以自主的方式在当事人之间公平地分配权利和义务，并且最大限度地反映人们的自由意志和利益追求。契约关系自由精神所蕴涵的平等、等价有偿、权利义务对等等一系列规则和精神，并以此来规范自己的契约行为。

这种自由不是“刑不上大夫，礼不下庶人”，实现社会自由必须建立的平等的基础之上，必须建立在反对享有野蛮自由的“特权”的基础之上。这种精神体现出一个从意志到行为都贯穿着自由的自愿行为，内含着对个人人格的尊重和对个人资格权利、价值、能力的承认。 ☆契约正义。契约精神强调交换的正义，以互利的方式实现自利，意味着当事人自我意志的限制与约束，意味着彼此间的忍让与妥协。核心原则是公平价格和公平对待原则。交换正义由一套规范市场结构的公平条件和市场交换过程的规则构成，如平等交换、童叟无欺、诚实守信等。要求交换双方达成的契约是在公平的讨价还价条件下实现的，交换物的价值应该体现投入品的价值或物品给人们带来满足的能力，而不是产品交换者的权力和地位。

契约正义的意义在于一方面要求契约当事人在行使契约自由时，既要考虑双方平等利益，又要协调与社会和国家的关系，不得有损他人及国家、社会利益；另一方面也给予法官充分的自由裁量权，使他们能够根据契约关系的具体情况，平衡双方交易的利益，从而达到对弱者的保护，维护契约当事人之间的平等地位和契约内容的公平，进而实现社会性的公平与正义。

☆契约严守是诚实信用原则的体现。正所谓“重合同，守信用”、“言必信，行必果”。契约精神需双方维护才能更好地体现其价值，可以最大限度的满足人们追求诚信，自主和公正的愿望，维护契约双

方的基本利益。一个合同签订的再好，对于不守约的人来说，也无异于废纸一张。即使合同签订得再差，如果当事人都是严守契约精神的人，也会努力找到补充合同内容的机会。由于市场本身就是以成千上万以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场的有序运行依赖于合同债务的严格履行和债权的充分实现，市场经济的发展也取决于作为交易基本规则的合同制度的完善。没有信用，就没有和谐。

在实践中，漠视契约自由、行政管制滥用的现象不少；漠视契约正义、霸王合同的现象还存在；漠视契约严守、言而无信的现象也很严重。契约精神之下要求我们的国家用好手中的权力，而人民善用自己的权利，要保护双边、理性的契约自由，追求权利义务平衡的契约正义，确保契约严守。实现各方之间权利，责任与义务的平衡与互动，这也就是契约精神的精髓所在