论知识产权的出资范围

　　摘要：对于知识产权的存在形态，理论上一直存在争议。我国公司法第27条虽然规定了股东可以用知识产权出资设立公司，但却未从法律上明确知识产权的范围是什么。这就导致了我们在实际操作中的困惑，我们因为无法确定知识产权的范围也就无法明确知识产权的出资范围，即无法得知究竟哪些权利可以用于公司法上的股东出资而哪些又不可以。首先论述知识产权的保护范围，然后结合我国公司法相关规定详细讨论知识产权出资的合格标的物究竟有哪些。

　　关键词：知识产权 出资 股东 公司

　　一、知识产权的保护范围

　　目前，对知识产权范围较为权威的有三种，他们分别是：第一，《成立世界知识产权组织公约》（WIPO）对知识产权的划分，WIPO第2条第8款将知识产权的范围界定为以下类别：“与文学、艺术及科学作品有关的权利；与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；与科学发现有关的权利；与工业品外观设计有关的权利；与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；与防止不正当竞争有关的权利；以及一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。”第二，国际保护工业产权协会1992年东京大会对知识产权的划分，其将知识产权分为“创作性成果权”与“识别性标记权”两大类。“创作性成果权”包括7项：发明专利权；集成电路权；植物、新品种权；Know-How权（技术秘密权）；工业品外观设计权；版权（著作权）；软件权。“识别性标记权”包括三项，即商标权；商号权（厂商名称）和其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。第三，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）协议对知识产权的划分，他们包括：“版权与相关权利（邻接权）；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计（拓扑图）权；未披露过的信息权。”TRIPs协议关于知识产权范围的划分，大抵于相当于1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》及1883年《保护工业产权巴黎公约》包括的类别相当。

　　笔者认为就公司法所指的知识产权用Trips协议划定的范围来为合适，原因主要有以下几方面。首先，从时间上看，《成立世界知识产权组织公约》于1970年4月26日正式生效。中国于1980年6月3日成为该公约成员国。保护工业产权协会成立于1897年，我国于1982年8月成立该会中国分会，并于1983年5月正式加入该协会。Trips协议于1994年1月1日签订，中国与2001年12月11日加入。按照法理，当效力层级相同的法律对同一事项有不同规定时，新法优于旧法。此三者，皆是世界公约，法律效力处于同一层级而Trips协议是距今时间最短的法律文件，也就是最新的法律条文。所以关于知识产权的范围应该以Trips协议为准。其次，从法律的调整范围来看，无论是《成立世界知识产权组织公约》还是保护工业产权协会的相关协议都是从民法角度来定义知识产权的而Trips协议的中文全称是《与贸易有关的知识产权协议》是从商法角度来定义知识产权的，而公司法也同属商法领域，因此，采用Trips协议所定义的知识产权范围更为适合。再次，从立法的科学性上来看，《成立世界知识产权组织公约》（WIPO）范围过为宽泛，其中，与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利还包括了“发现权”。发现权是指发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉和物质奖励的权利，发现是对自然界或其客观规律的认识不具有知识产权所应该具有的创造性。因此，“科技奖励意义上的发明权”和“发现权”不宜视作公司法中所指的知识产权的保护范围。对于国际保护工业产权协会将知识产权分为“创作性成果权”与“识别性标记权”两大类。这类分类也不是绝对妥帖的，因为有些权利很难说是“创作性成果”还是“识别性标记”。比如说数据库，数据库不具有原创性好像也不是识别性标记那我们又要如何划分呢？当然，用Trips协议所划分的范围也不是真的就十全十美了，但笔者认为这是目前解释公司法上知识产权所包含范围最为合适的一个。

　　二、知识产权出资标的物

　　即便是Trips协议所保护的知识产权的类别，也不代表该类知识产权就可以用于股东出资。因此，笔者将比照者Trips协议相关内容，按现物出资的必须要件来逐条分析相关内容，以求得出一个较为确定的可用于出资的知识产权的范围。

　　第一条，版权与相关权利（邻接权）。著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的权利。著作权可以分为人身权利和财产权两部分。其中著作人身权是指发表权、署名权、修改权及作品完整权四项权利，此四项权利即不可以继承也不可以转让。这些权利并不符合公司法第二十七条规定的“可以以货币估价并且可以依法转让”的要求，所以，著作人身权不能作为出资标的物。笔者认为，尚未发表的作品无法流通，不具有商业价值，不应该成为股东的出资标的物而股东如果以尚未发表的作品出资，法律应当默认为股东同意发表该作品。还有，假使股东出资后对自己的作品行使修改权而使该作品的商业价值发生变化的，该股东应该对此承担责任。著作财产权是指著作权中的复制权、发行权、出租权等权利完全符合确定性；价值物的现存性；评价可能性；与可依法转让性。我国著作权法第十条规定：著作权人可以全部或者部分转让这些著作财产权。

　　邻接权译自英文 neighboring right， 在我国又称为作品传播者权， 它是指作品传播者对其传播作品过程中所做出的创造性劳动成果所享有的权利，即在传播作品中产生的权利。其包括出版者的权利、表演者的权利、录像制品制作者的权利、录音制作者的权利、电视台对其制作的非作品的电视节目的权利、广播电台的权利。邻接权不具有独立性必须依赖于版权也就是说邻接权的行使涉及到版权，所以邻接权不具备独立转让之可能性继而不符合知识产权出资的构成要件。

　　第二条，商标权。商标权最为常见的一种知识产权出资类型，但需要注意的是并非所有商标权都可以称为知识产权出资的标的物。有些商标权并不符合知识产权出资的要件，这些商标权主要包括以下几种： 　　（一）证明商标

　　证明商标又称为“保证商标”，有些国家也称之为“担保商标”或者“统一质量标志”。证明商标是指：“由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”证明商标的所有人并不是一般主体而是特定主体，证明商标的所有人是不得在自身产品或服务上使用自己的证明商标的，而取得商标认证的企业也不能用该商标出资，因为这个商标不能依法转让。

　　（二）集体商标

　　集体商标是指“以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志”。集体商标的商标权主体本身同样也是不能使用这一商标而是许可符合条件的其他主体使用。由此可见，其他主体并不能任意转让该商标除非被转让人也符合该集体商标的要求。但是如果是这种情况，被转让人便可直接申请认证称为该集体商标的一员也无需转让了。所以，集体商标也不能用来出资。

　　（三）防御商标及联合商标

　　防御商标是指商标专有权人将故意的将自己的商标在不同类别或服务上进行注册，从而形成一整套的商标防御体系，防止他人利用自己商标的知名度进行恶意混淆。联合商标是指商标权利人在自己同种或类似的服务或商品上注册的一系列有可能与自己的注册商标相混淆的商标。商标权人初始注册并使用的商标为正商标，其他为了防止混淆而注册的近似商标则称为联合商标。笔者认为防御商标与联合商标不易作为知识产权的出资标的物，因为这与这两个商标的初始设立目的不符。当然，在商标权利人以主商标权出资时，防御商标与联合商标也可以一同出资。

　　第三条，地理标志权。地理标志权又称为原产地名称权，是指识别某一商品或服务来源于某个地点并且该商品的特定质量声誉或者其他特点本质上归因于该地理位置的商标。由于地理标志是一种集体性的权利而且他是与地域有特定联系的特殊主体才能享有的商标权，所以它不能被转让也不能被许可使用，当然他不得用于知识产权出资。

　　第四条，工业品外观设计权、专利权。专利作为最为常见的一种知识产权出资标的物，专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利，并各自对应三种不同的权利。虽然这三者的评估方式等方面存在差异，但这三者都可以成为知识产权的出资标的物。但值得注意的一点是，专利权又可以分为专利权和专利申请权。专利申请权是指，专利申请人具有的向知识产权局请求授予专利权的权利。专利申请权是一种期待权。我国《专利法》规定，专利申请权可以依法转让。也就是说专利申请权符合出资财产的可转让性的要求，而且既然法律规定可以转让也就是说此时专利申请权也是有现存价值的。但笔者仍然认为专利申请权不易称为知产出资标的物，这是主要是因首先，专利申请权本身的商业价值并不大。其次，专利申请权是一种期待权，专利是否能得到知识产权局的认可还是个未知数。

　　第五条，集成电路布图设计（拓扑图）权。集成电路布图设计权是指权利人对布图设计享有的复制和商业利用的权利。布图设计权可分为两大部分：复制权和商业实施权。所谓“商业实施权”是指布图设计权人可以或者授权他人将其受保护的布图设计投入商业实施；实现商业实施权可以包括：有进口权、销售权、出租权、许可权、展览权等权利。这些权利都具有商业价值且符合知识产权出资要件。

　　第六条，未披露过的信息权。多数学者认为Trips协议中的未披露过的信息就是我国所指的商业秘密，笔者认为这种观点有一定的合理性但也不全面。Trips协议第39条对未披露过的信息有三个必须满足的要件：秘密性、商业价值、保密措施。而《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说我国的商业秘密必须满足四个要件：尚未公众知悉、具有经济价值、具备实用性、权利人采取了保密措施。对比后可以发现Trips协议没有提到实用性，那没有实用性的商业秘密到底能不能成为我国知识产权出资的标的物呢？虽然在实践中有些有实用性的信息也具有价值的，比如阶段性的研究成果，但是笔者认为这类不具有实用性的不能称为知识产权出资标的，因为这种价值并不是现存价值。所以不具有实用性的商业秘密是不能称为知识产权的出资标的的。

　　基于上文的分析，我们基本可以的一个较为清晰的知识产权出资标的物的范围。即以Trips协议为蓝本结合我国公司法对于现物出资的要求，逐个分析了每种知识产权是否符合现物出资的四要件的要求，从而得出了哪些可以用于出资，哪些不可以用于出资，理由又在什么地方等问题。对公司法27条所指的知识产权进行了明确，为实践提供了一定的参考意义。

　　参考文献：

　　[1]李玉香.现代企业知识产权类无形资产法律问题.法律出版社，2002.

　　[2]薄燕娜.股东出资形式法律制度研究.中国政法大学博士学位论文，2004.

　　[3]世界知识产权组织编著. 张寅虎译.知识产权纵横谈.世界知识出版社，1992.4.

　　[4]吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，2004.2.