关于[物权法]的三个司法解释

杨立新 中国人民大学法学院 教授

最高人民法院对于物权法的司法解释，改变了以前集中对一个法律的适用进行司法解释的做法，分别不同的问题进行解释，已经取得了很大的进展，有些司法解释*案已经比较成熟。关于房屋产权的司法解释*案，现在有三个，一个是关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释，一个是关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释，还有一个是关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。在这三个司法解释*案中，涉及到一些重要的物权法和合同法中的问题，是非常有价值的，选出十个问题，进行评论和说明。

一、关于业主大会和业主委员会的法律地位问题

《物权法》第六章关于建筑物区分所有权的规定中，存在的一个最大问题，就是对业主大会业主委员会的法律地位没有明确，因此，无法断定业主大会和业主委员会究竟是一个什么样的东西。表现的是，条文中信誓旦旦地规定这两个概念，但实际上这两个概念究竟是什么法律地位，避而不谈。原因我不说自明。《物权法》存在的这个问题，在实践中存在很严重的后果，这就是，当全体业主的利益受到侵害，或者全体业主共有的建筑物共有部分受到侵害后，业主大会或者业主委员会无法向法院起诉，只能由全体业主共同起诉。这在现实中是很难实现的。

这个问题不解决是不行的。一个是实体法上的问题，就是在实体法上业主大会和业主委员会是不是其他组织的问题。这个问题并没有解决。另一个是程序法的问题，也同样业主大会和业主委员会是不是诉讼法上的其他组织问题。现在解决的是后一个问题，前一个问题也还没有解决。但是，这也是一个巨大的进步，在诉讼程序上解决了问题。

司法解释*案将业主大会和业主委员会的诉讼主体地位予以确定，是一个极大的进步。司法解释*案突破理论上和立法上的局限，创造性地提出了解决办法，这就是《区分所有权纠纷解释》第13条的规定：“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：（一）已经选出业主委员会的，为业主委员会；（二）没有选出业主委员会的，或者业主委员会怠于行使权力的，为业主大会或者业主”，这样的规定是完全正确的，是真正地考虑了全体业主合法权益的保护需要，是亲民的司法解释。

这样规定的基本规则是：

第一，业主委员会是代表机构，有权代表全体业主行使诉讼权利，主张实体权利。

第二，业主大会是真正的其他组织，因此，如果没有业主委员会，或者业主委员会怠于行使权利，就由业主大会直接行使诉讼权利。问题在于，业主大会并不是一个常设的机构，自己没有实体法上的名义，操作上，应当通过临时大会选派代表，代表业主大会行使诉讼权利，主张实体权利。

第三，业主作为诉讼主体，作为原告，应当有两种形式，一种是全体业主，这个需要授权；另一个是部分业主起诉，维护全体业主的权利。后一个规则，符合共有的基本规则，也应当是可行的。也是第十三条第二款解决的问题。

二、关于业主的权益保护问题

关于业主的权益保护问题，是建筑物区分所有权司法解释的核心思想，这个问题解决的比较好。主要有三个问题：

第一，司法解释*案对事实业主在法律上给予认同。事实业主在现实社会中普遍存在，就是没有进行房屋产权登记的买房人。如果按照《物权法》的规定，买卖房屋没有登记就不具有业主资格的话，就很难保护好事实业主的长远利益。因此，《区分所有权解释》*案第1条在介绍业主概念之时规定：“依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在转移所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主”，这就扩展了业主概念的内涵，将事实业主也概括在业主的范畴之中，是一个非常好的做法，是值得称道的。

第二，司法解释*案将建筑物区分所有的面积和人数计算方法具体化。在《物权法》中，关于建筑物区分所有的面积计算和人数计算问题上，存在一定的缺陷。例如，建筑总面积并非每一个业主所有的面积的总和，按照这样的计算方法，无法具体计算业主的多数意见。《区分所有权解释》*案第7条规定：“《物权法》第六章规定的面积和人数，按照下列方式确定：（一）专有部分，按照建筑面积计算。（二）建筑物总面积，按照不动产登记簿记载的专有部分的建筑面积总和计算。（三）总人数，按照专有部分的数量统计。（四）建设单位已经出售的专有部分，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分，按一人计算”，这样，就创造性的解决了《物权法》中没有明确规定的缺陷，能够准确计算业主的意见比例，确定业主的票决。

第三，司法解释*案明确了共同权益的生效判决对全体业主具有约束力，弥补了《物权法》规定的不足。《区分所有权解释》*案第13条第二款规定：“有关业主共同权益的生效判决，对全体业主具有约束力。其诉讼利益归属于全体业主”，这样做是完全正确的。这一个规则应当与前一个问题联系起来，就是业主大会业主委员会作为原告起诉的问题，其中有部分业主也可以起诉的，也应当适用这个规则。有学者还进一步提出，诉讼结果的不利益也包含在诉讼利益中，这主要指是败诉后诉讼费的承担问题，因此在对司法解释修改时，还需要进一步明确诉讼不利益的归属问题。

三、区分所有的建筑物的专有部分的界定

在物权法中，对于区分所有的建筑物的专有部分是规定了概念，没有规定具体界定。对此，关于建筑物区分所有权的司法解释*案第2条规定了界定，表述的内容是：“具体构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。”这个内容从表述上看，基本上可以，但是仍然不能够解决实际问题。

对于区分所有的建筑物的专有部分，主要的不是解决哪些部分是专有部分，而在于专有部分的界限问题。在这个问题上，壁心说、最后粉刷表层说、空间说都存在缺点，还是应当采纳最后粉刷表层兼采壁心说比较适当。具体的意义是：第一，最能够最大限度地保护专有权人的合法权益，扩大使用空间，方便专有权人的利用。第二，划清专有部分有共有部分的实际界限，实现对共有部分的保护。第三，有利于维护建筑物的整体安全和价值，实现物的价值的最大化。

四、区分所有建筑物共有部分的界定

关于共有部分，《物权法》规定的比专有部分好，但是也存在很多问题需要解决。建筑物区分所有权司法解释第二条第二款和第三款对此规定比较详细，内容是：“建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。”“前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。”这个规定，明确了一些问题，诸如物业用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等。但是还存在较多的问题需要研究。

第一．共有的主体问题。很多人提出了“大公”和“小公”的问题，值得重视。对此，应当区分实际情况，划分不同的共有主体范围：（1）业主大会和业主委员会的范围界定全体业主的范围。（2）业主大会范围内的相对独立的自然小区，以及小区内相对独立，形成共有的部分。（3）具体的楼栋。（4）甚至楼层也存在共有的问题。在实践中，应当区别具体情况，确定共有部分的范围。

第二，具体的共有部分。

1.建设用地使用权

这一部分是明确的，属于全体业主共有，但是，究竟是共同共有还是按份共有，也是不明确的。以我所见，由于业主的建设用地使用权的面积要登记，并发给权属证书，因此，应当认为是按份共有。

2.基本构造部分

这一部分是明确的，司法解释中规定了大堂、楼梯、过道等是共有部分。但是，这一部分列举都是列举不完的，还是要明确基本构造部分是共有，就比较准确。

3.车库车位

对此，《物权法》的规定比较明确，存在的问题，是怎样实现“首先满足业主的需要”。司法解释的条文是：“建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’规定的情形。”其中明确四年的时间，是有意义的。其中关于“一户一位”的说法值得研究，需要斟酌，因为有的做不到，有的没有必要。

4.道路

道路的问题，物权法规定比较明确，现实中存在的问题也比较少。

5.绿地

绿地中的问题，主要是如何解决物权法规定的“明示属于个人的”绿地。司法解释*案第三条第一款规定的是：“建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称‘明示属于个人的’绿地。”仅仅用规划文件确定，可能有一定的问题，但是一个可以依循的标准。

对这个问题，以前我认为可能会有较大争议，但实际上并没有太大的争议，因此，这个问题也并不严重。

6.会所

历史上的会所，很多属于业主共有，新建住宅小区，会所归全体业主的很少，也没有必要规定。因此，会所不必规定，随其自然就可以了。

7.其他公共场所

第三条第二款的界定是：“建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的‘建筑区划内的其他公共场所’。”

8.公用设施

第三条第三款的界定是：“建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的‘公用设施’。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。”这一部分的争议是，究竟属于谁所有更好。属于开发商好，还是属于业主共有好。我倾向于后者。

9.物业服务用房

这个问题没有争议。

10.楼顶平台

在原则上应当属于全体业主所有。司法解释第二条第三款但书规定的“但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外”，有其道理。除此之外的，在楼顶平台设计上专为顶层业主设计，并且支付相应对价，应当认为属于个人所有或者个人使用。例如那种退台式的平台，应当属于业主个人所有或者使用。

11.外墙面

外墙面的问题，属于共有没有问题，在司法解释*案中，第二条第三款专门规定了这个问题。但是，是有例外的情况的。例如，在商住楼，尤其是商场，外墙面实际上归属于开发商或者是建筑物所有权人所有的，购买商场的区分所有权人或者租用的人，如果使用外墙面做广告的，需要签订合同确定。此外，在底商的外墙面的使用上，可能需要确定为业主所有，或者业主使用。

12.维修资金

对此，司法解释*案只是规定了第十二条，即：“对维修资金的筹集、使用情况，业主请求公布或者查阅的，应予支持。”还应当明确，维修资金属于全体业主所有。问题在于，现在的维修资金被政府控制，无法自由使用，限制了业主的权利。

13.共有部分的收益

关于共有部分的收益其性质上属于共有，是没有问题的。司法解释*案第十五条规定：“建设单位、物业服务企业等利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动，当事人请求返还扣除相应成本之后的收益的，应予支持。”是正确的。存在的实际情况是，如果物业服务企业并不是实行的酬金制，而是包干制，共有部分广告等收益，如果一律认定为全体业主所有，物业服务企业就会没有必要的资金来源。有的人提出“依照物业服务协议的约定，在包干预算之内的，可以补充物业管理费；未在包干预算内的，物业企业不得动用”，仍然属于全体业主所有的意见是对的。

14.架空层

包括底层的架空层和底商与住宅之间的架空层，有的作为车库，有的作为房间，有的作为泛会所。对此，原则上应当依据约定。

15.泛会所

原则上应当作为全体业主共有，多数见于架空层的利用，应当作为其他公共场所概念的范围。

五、物业服务企业的管理权利问题

司法解释*案赋予物业公司一定的权力管理小区。物业公司的管理权来自全体业主的委托授权，但是，在《物权法》中对此并没有作出明确的规定。例如，业主在行使权利的时候，超出法律约束的范围，例如私搭乱建，物业服务企业没有权力进行管理，只能申请有关行政机关处理，而有关行政机关又往往不作为，因此在小区管理上问题较多。

《物业纠纷解释》*案第3条规定：“业主委员会或者业主实施妨害物业服务企业对建筑区划内的建筑物及其附属设施和业主共同生活秩序进行服务和管理的行为，物业服务企业请求排出妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”，从而进一步明确了物业服务企业管理权，并且赋予在特定情况下可以向法院起诉，以纠正业主的违反规约的行为，平衡了物业服务企业和业主之间的关系，有利于小区的稳定和安宁，符合全体业主的利益要求。

六、关于添附制度的适用问题

添附，是所有权取得的原因，但是物权法对此没有规定，这一个重大的漏洞。在房屋租赁司法解释*案中，对此做了规定，是有必要的。对此，在房屋租赁司法解释*案中规定了六个条文，可见这个问题的重要性。

1.应当承认添附的所有权取得规则

添附是指不同所有人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或者利用别人之物加工成为新物的事实状态。法律把添附作为取得所有权的一种根据，究其原因在于添附发生后，要回复各物之原状，在事实上已不可能或经济上不合理，因此有必要使添附物归一方所有或各方共有，以解决双方的争执。

添附物的归属因添附情况的不同，分为以下三种情况：

（1）加工。加工是指一方使用他人的物，将其加工改造为具有更高价值的物。原物因为加工人的劳动而成为新物。如在他人的木板上作画。加工物的所有权归属，如果当事人有约定的依约定处理；如无约定，加工所增价值未超过原材料价值，则加工物归原材料所有人；如果加工价值显然大于原物的价值，新物可以归加工人所有；如果加工价值与原材料价值相当，可由双方共有。除共有外，不论哪种情况，取得加工物所有权的一方应对对方的加工劳动或原材料价值予以补偿。

（2）附合。附合是指不同所有人的物密切结合在一起而成为一种新物。在附合的情况下，各原所有人的物虽可识别，但非经拆毁不能恢复原来的状态。如砖、木的附合构建成房屋。附合物的所有权归属应区分两种情况：当动产附合于不动产之上时，由不动产所有人取得附合物的所有权，原动产所有人则可取得与其原财产价值相当的补偿。当动产与动产附合时，附合的动产有主从之别者，由主物的所有人取得附合物的所有权，同时给对方以价值上的补偿。如无主从之别，则由各动产所有人按其动产附合时的价值共有合成物。

（3）混合。混合是指不同所有人的物互相结合在一起，难以分开并形成新的财产。如米与米的混合，酒与酒的混合。混合与附合不同，在混合的情况下，已无法识别原各所有人的财产，而附合则原各所有人的财产仍然能够识别。混合物一般应由原物价值量较大的一方取得所有权，给另一方以相当的补偿。如果原物价值量相差不多，也可由各方共有。

添附的所有权归属规则是：第一，因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定。第二，法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。发挥物的效用的原则，就是根据物归属于哪一方更能够发挥物的效用，就应归属于哪一方的规则。保护无过错当事人的原则，是指对于无过错一方当事人给予更好的保护。两个原则，应当首先考虑物的效用原则。第三，因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。

2.承租人添附是常见的

在承租人添附的主要形式是：装饰、装修、改建、扩建。这些添附的形式，是附合，是动产附合于不动产，即承租人的动产附合于出租人的不动产，即使是改建和扩建，也是将自己的动产即建筑材料附合于原来的不动产之上，也仍然是附合。这些纠纷争议较大，经常发生，影响稳定和谐。

3.承租人添附的具体情况及其处理规则

应当明确规定的是，在房屋承租期间，原则上不得进行添附。如果双方约定可以添附的，应当确认合意的效力，按照合意的规则处理。这两个基本原则，房屋租赁司法解释*案都没有明确规定，但透露了这样的含义。该司法解释*案第十条规定了“出租人明知承租人对租赁房屋进行装饰装修，但未明确表示异议，其请求承租人恢复原状或赔偿损失的，不予支持”，其实缺乏的就是这个前提。没有这个前提，如何推定其同意添附呢？

因此，在这个问题上，基本规则应当是：

第一，城镇房屋出租期间，原则上应当保持原样，承租人不得进行添附。

第二，承租人要进行添附的，应当征得出租人的同意，即双方进行合意，达成协议，按照协议的范围和方法进行。

第三，推定出租人同意，即该司法解释*案第十条规定的“出租人明知承租人对租赁房屋进行装饰装修，但未明确表示异议，其请求承租人恢复原状或赔偿损失的，不予支持”。关于改建和扩建的，条文中没有说，应当进行补充，就房屋租赁期间添附的增值部分，予以适当的补偿。

第四，租赁期间的添附，原则上承租人不得主张补偿；但是，当事人另有约定，应当按照约定处理；这就是第十三条规定的规则：“租赁合同履行期间届满，承租人请求出租人补偿装饰装修费用的，不予支持，但双方当事人另有约定的除外。”这个规定基本正确。

第五，改建、扩建的添附形成的增值部分的用途与租赁房屋的使用目的相同的，使出租人的财富增值的，承租人可以主张适当补偿，出租人应当予以补偿。对此，*案的第十四条只说了扩建，没有说改建，应当进行补充，就房屋租赁期间添附的增值部分，予以适当的补偿。对此，*案的条文应当补充。具体的规则应当是：（1）出租人同意承租人扩建、改建的，原则上应予支持；（2）另有约定的，按照约定处理；（3）没有约定，擅自添附的，出租人应当适当补偿。（4）如果属于违章搭建、改建或者扩建，则应当按照过错责任承担责任，出租人和承租人各自承当相应的责任。这个问题在第十四条已经规定了扩建，搭建、改建和扩建相同，应当是一样的规则。

第六，出租人主张承租人承担民事责任的，规则是，出租人原则上也不得主张恢复原状或者要求损害赔偿，但如果承租人未经出租人同意擅自进行添附，或者出租人明确表示反对的，出租人可以主张恢复原状或者要求损害赔偿。如果改建、扩建符合出租人的利益，使其增加财富，用途相同的，经过确认，对其请求恢复原状和损害赔偿的请求应当驳回，如果承租人主张补偿的，应当适当补偿。

第七，关于承租人或者出租人违约时，承租人主张对剩余租赁期间装饰装修的残值进行赔偿的，分为两种情况，司法解释*案都做了规定，都是对的。（1）承租人违约时添附的处理。承租人违约时添附的处理，司法解释*案第十条规定的是：“承租人经出租人同意对租赁房屋装饰装修，因承租人违约导致租赁合同解除的，承租人要求出租人补偿剩余租赁期内装饰装修残值的，不予支持，但装饰装修价值较大，出租人应在可利用价值范围内予以适当补偿。”这个规定是正确的。（2）出租人违约时添附的处理。出租人违约时添附的处理，司法解释第十一条规定的是：“承租人经承租人同意对租赁房屋装饰装修，因出租人违约导致租赁合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期装饰装修残值的，应予支持。”

七、关于城镇房屋租赁合同的效力和解除问题

这里提到了几个问题：

第一，出租未取得建设工程规划许可审批的房屋，合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可审批的，可以认定为有效。

第二，出租超过使用期限的临时建筑的，合同无效。如果在一审法庭辩论终结前批准延长使用期限的，可以认定有效。

第三，合同无效怎么办的问题，房屋退回，当事人请求支付房屋使用费的，可以参照合同约定的租金标准处理。但是，其他方面的问题，都不予支持。

第四，如果租赁合同没有进行备案登记，请求确认合同无效的，不予支持。如果以此为生效要件的，依照约定处理，但已经履行了的，对方接受的，不认为无效。

第五，一房数租，合同都为有效的，不适用一物数卖的规则，依照取得所有权的方式确认物权变动。第六条规定了三个顺序：（1）已经占有租赁房屋的，（2）办理登记备案手续的，（3）合同生效在先的。这个规定也是不错的。按照这个顺序，顺序在先，效力在先，租赁有效。

第六，租赁合同的法定解除权。司法解释*案规定了两种情况：出租人的法定解除权条件是：（1）未经出租人同意擅自拆改房屋结构，或对房屋进行扩建，只是房屋受到损失，在出租人要求的合理期限内仍不予纠正或者恢复原状的；（2）无正当理由累计三个月未支付租金，经出租人催告后在十五日内仍未支付的；该十五日为催告期；（3）利用出租房屋从事违法犯罪活动的。承租人的合同解除权条件是：（1）司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封的；（2）权属有争议的；（3）不符合法律、行政法规规定的消防验收等使用条件的。

八、关于买卖不破租赁规则的适用问题

司法解释第十九条规定的是买卖不破租赁规则的适用条件。这个规定大体不错，但有一点细节问题。

第一，租赁合同已经履行，是主要条件。即承租人已经占有租赁房屋，或者已经办理登记手续的，物权发生变动，并不影响承租人的承租权，承租人请求受让人继续履行租赁合同的，当然没有问题。

第二，例外情形，一是出租前，租赁房屋已经设置抵押，该抵押权实现形成的物权变动，不在此限。这个问题很大，很多出租房屋都是按揭购买的，一律都可以解除租赁合同，会有很大影响，还要慎重。二是租赁合同原来就约定租赁房屋所有权变动，租赁合同解除的，也应当按照约定处理。这两个问题，司法解释条文说的还不够准确。

九、关于承租人的优先购买权的问题

承租人的优先购买权，应当没有问题。司法解释对此作出了一些明确的规定。

第一，承租人的优先购买权不得对抗共有人的优先购买权。这是债权不得对抗物权规则的体现。没有问题。

第二，出租人履行告知义务，承租人优先购买权的期间为十五天，十五天没有明确表示的，优先购买权消灭。出租人未告知，但承租人知道或者应当知道出租人出卖房屋的，除斥期间为一年。超过一年，优先购买权消灭。

第三，承租人取得优先购买权的基础条件，是占出租人出售房屋的总面积的百分之五十以上，超过者，即为有该权利。

第四，拍卖、招标方式出卖出租房屋的，承租人不享有优先购买权，但出租人应当提前通知承租人，未通知的，可以承担违约责任，但不得主张优先购买权。

第五，未办理出租登记备案手续的，并且已经出卖给第三人，办理了产权过户手续的，买受人取得所有权，承租人有权请求出租人承担违约责任。

第六，侵害优先购买权的责任，经权利人主张，应当确认出租人与第三人房屋买卖合同无效，如果出租人同意，承租人可以以原来的同等条件取得所有权，出租人不同意的，司法解释第二十二条的意见是不予支持，值得研究。其意图似乎在要另外进行竞价，这对出租人的权利保护有好处，但优先购买权变得没有意义，对此，还值得斟酌。

十、关于转租的效力问题

第一，转租，原则上不准许。但出租人明知转租，但转租三个月内未提出异议的，推定同意转租，不得主张转租无效。这个规定是对的。

第二，转承租人的诉讼地位，应当尊重，人民法院可以通知其参加诉讼。

第三，出租人对承租人和转承租人的租金或者违约金请求权，为不真正连带债务，可以选择其中一个请求权主张清偿债务，转承租人支付租金或者违约金的，如果转承租人已经向承租人交付租金的，有权向承租人追偿。没有交付租金的，无权追偿。这一点，司法解释没有说清楚。如果承租人拖欠租金，出租人主张解除租赁合同的，转承租人可以该理由主张抗辩，其抗辩理由成立。

第四，合同解除后，出租人请求转承租人退房，逾期退房的，转承租人应当承担逾期退房使用费的责任。