法律人的思维方式

很高兴有这样的机会应游伟教授的热情相邀来到华东政法学院进行交流。刚才参观了校园，感觉这是一个非常漂亮的校园，在国内应该是第一流的。校园里有水，有树，有草，同学们能在这样一个环境里学习，应该说有了一个非常好的氛围。

今天晚上我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢？我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难；但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变？”尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢？这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们《民法通则》规定，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题：究竟是真死了还是假死了？如果按照一种法律人以外的人的思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说：“一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告

死亡的制度呢？这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件——写封信、打个电话、或者用手机发个短信——但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种“生死不明”，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡——尽管他不是在正常情况下死亡——但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题：“如果过了一段时间他又回来了怎么办呢？”回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢？不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式：“回来了，一切要恢复原状。”我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。

这么一个简单的例子说明什么问题呢？在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。

我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由（因为他已经八十多岁了，记性也不好）。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话：“怎么我有理也打不赢官司？”法院的逻辑是：“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话：“我有理竟然打不赢官司，这是什么法院？！”老百姓问法官一个问题：“为什么我有理都打不赢官司？”我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。

在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象：证据不足怎么办？有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，而且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办？当地政法委下令：“证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。”

还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。大家都知道杜培武案件影响很大，现在有一本书叫《正义的诉求》，副标题是《美国辛普森案件与中

国杜培武案件的比较》，是法律出版社出版的。有兴趣的同学可以去找来看，图书馆里有这本书。杜培武作为一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓！有关的国外媒体就报道说“中国的死刑制度发生了改动的迹象！”但是背后是什么？证据不足不敢判死刑。当时云南省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响太大了，这是公安部关注的大案，也是云南省关注的大案；另外一派认为本案事实不清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是：既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了死缓。过了半年以后，真正的凶手被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培武给释放了。案子后来了结了，但是这个案子带来的讨论却没有了结。我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无罪。我们到很多中级人民法院去调查，最近三四年以来，已经很少判无罪；大量的案件事实不清、证据不足，不敢判无罪——判死缓，或者有期徒刑，要不然就请检察院撤回起诉，以一种比较委婉的方法来解决掉。按照法律人的思维方式，证据不足意味着什么？我在这讲一个观点，证据不足意味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。在座同学们学过刑诉法，可能都知道有“证明标准”这一法律概念。没有达到证明标准就说明此人有可能有罪，也有可能无罪，处于可疑状态。按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式，强调“疑罪从无，作有利于被告人的解释”。 大家知道英国伦敦有四大律师学院，如林肯律师学院。这些律师学院里面，一个大学法学院的毕业生，考过律师资格，跟着一个大律师实习的时候，在他们经常聚会的大厅里有一句格言：“在法庭上永远不要说一个人有罪或者无罪”。你可以说他“从法律上是否成立犯罪”，比如说，“现有的证据是否能证明构成犯罪”。你说他有罪无罪这是一个非法律人的语言。法律人的语言强调证据是否足以证明有罪，法律上有罪是否成立。我举这种现象和例子是想说明一个什么问

题呢？目前我们学习各种法律，学完了以后，过了多少年之后，有可能从事律师工作，或者法官工作，或者法学研究，也有可能你不做了（你不一定从事法律工作）——那么十年二十年之后，你在大学法学院受到的这种训练和学习，一些知识和概念可能都已经忘了。你比如说我是最近多年来研究刑诉法、证据法的司法制度，你现在问我民商法的东西我都忘得差不多了，就本科这点东西我都还给老师了。但是你要问我一点儿我能记得清楚的东西是什么？那就是有一套思维方法。我们在课堂上老师经常讲，“要懂得一点儿法律意识”，法律意识的核心要素是什么？思维方式。我们刚才讲了一个民法的例子，又讲了一个刑诉法的例子，想说明一个什么问题呢？法律人的思维方式，要养成是非常困难的，一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和教育。当一种思维方式成了自己生活方式的一部分、一种思维观念的时候，这种思维方式会伴随你终生。这比一些具体的制度、概念、原理要重要一百倍。我刚才已经讲过，一些原理、制度都可能遗忘，一些规则可能遗忘，但是有了这套法律人的思维方式，你就会自觉地重新恢复你的法律知识。

德国有个著名的法学家叫耶林，耶林教授有一个著名的演讲——《为权利而斗争》，大家可以去找来看，有这样一本书，或者是有些书上载明了这篇论文。这是一篇经典的法学论文，耶林教授在这篇论文里面提到一个观点：如果我们学法律只是为了学习法律条文，那么一旦当法律修改的时候，是不是整箱整柜的书都可以销毁掉？法律修改，法律条文还有什么意义？法学书就是解释条文的意义的。法国有个著名的比较法学家勒利•达维教授，他写过一本经典的著作，叫《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社出版的，我不知道我们华政的图书馆里面有没有这本书。达维教授在这本书里写到一个观点是什么呢？如果我们只研究法律条文，会带来一个什么后果？那就是立法者大笔一挥，法律条文就会出现修改、废除、增删，我们学习法律的所有知识都会过时了。但是，法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变，法律条文背后的东西不会轻易改变。法律条文背后

的东西是什么呢？一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。这些东西你要想改变它，就像要改变一个国家的语言规则一样，是极其困难的。比如说我们知道汉语里边有很多复杂的语法现象，大家都认为可能太罗嗦了，不如英语那么简洁。你改变改变试试，谁听你的？这是汉民族几千来的政治、经济、文化，乃至生活方式的集中反映。研究语言学的人会认为，你改变语言规则等于改变汉民族的整个生活习惯——改不了。你不要以为改变规则很容易，很难的！我们学习法律的人研究什么？就是研究法律条文背后的东西——这些东西不会轻易变化——其中一个比较重要的东西，就是今天讲的，法律人的思维方式。这个东西即使法律条文改变了，这种思维方式不会改变。

下面我重点从三个角度讲讲我们经常遇到的法律人的思维方式。我今天要讲一些案例，也要讲一些格言，我们通过格言和案例来展开。

很多同学学了法律以后都认为学习法律非常枯燥，其实是非常不枯燥（台下笑）。我可以朗朗上口给大家举几个格言，比如说“任何人不得担任自己案件的法官”，这已经有了上千年的历史。“法官在决定案件的时候要听取双方的陈述”，这也已经在英国有了近一千年的历史。我再举个例子，“我们永远不能说一个人是否有罪，我们要说一个人在证据上是否能证明一个人有罪，凡是证据证明的视为存在，证据不能证明的视为不存在。”这种朗朗上口的格言反映的道理极为深刻，不是学法律的人，哪怕他是博士，甚至是中科院院士，他也不一定能够理解。我们本科毕业，虽然不是中科院院士，但我们在中科院院士面前就可以谈：“我有法律人的思维方式，你不懂！（台下笑）我很自豪我是个法律人！”这个用英语翻译起来就是“我很自豪我是个lawyer ”。lawyer 不光是律师，而且是法律人。法学家是lawyer ，律师是lawyer ，检察官、法官都是lawyer 。lawyer 这个词给我们的一个印象是什么？就是研究法律、学习法律的人，他有一套自己的思维习惯。

我们先从实体法讲起。同学们都知道，整个部门法——如果把法理学、宪法学、国际法学这些学科暂时抛到一边的话——整个部门法分为两大块，一块是实体法，一块是程序法；如果再加一块中间的——叫中介和桥梁，是证据法。你看我们有三大著名的实体法——刑法、民法、行政法，民法里面还包括侵权法、继承法、婚姻法，还可以包括知识产权法等等。除此以外还有三大诉讼法——刑诉法、民诉法、行政诉讼法。在这三大实体法和三大诉讼法之间存在三大证据法——刑事证据法、民事证据法、行政证据法。我们研究刑事诉讼和刑事证据法的人，会过分夸耀自己学科的重要性。我们以刑事司法为例，我们有刑法，有刑事证据法，有刑事诉讼法。我要问一个问题，各位可能有的同学学了刑法，学了刑事证据法，也学了刑诉法——这三大法律为什么要制订，它们是干什么用的？

有的同学可能会说：“制订三大法律可以准确无误地打击犯罪。”如果你回去跟你的父母、家人讨论这个问题，如果不是学法律的人，他会告诉你，“学法律的目的，就是维护治安，维护正义，打击犯罪。”这种理念一般的百姓都有。但是我们学了法律，如果还持这种观念，我看，就是非常不幸的结果了。这三大诉讼法从不同的角度限制了国家的权力；没有对国家权力的控制，这三大法律根本不需要制订。比如说刑法，有人说刑法是干嘛的，打击犯罪的，它为国家定罪确定了规则和条件。这句话不能说错，但是不准确，为什么说不准确？如果为了打击犯罪，完全可以不要刑法（台下笑），你要制定它干嘛！刑法的犯罪构成是对法官的约束，犯罪构成要件不符合就无罪，“法无明文规定不为罪”——罪刑法定原则。如此看来，刑法是干嘛的？约束国家定罪量刑权力的。那国家又要打击犯罪，又要捆住自己的手脚，国家它有神经病吗？这不正常嘛！人类本来不需要建立法律制度，如果只为了打击犯罪，出现一个盗窃，直接枪决，效果最好。比如像新加坡，如果在街头盗窃，他直接把犯人的屁股亮出来，抽鞭子，这叫鞭刑。我们古代还有各种各样的羞辱刑。我们为什么不允许采取这种极端的处罚方法？原因很简单，我们制定刑法，约束国家公权力。你可以惩罚一个公民，但要

按照法律规定的方式，而且要按照文明社会所接受的方式来惩罚，不能乱来。国际公约里有“禁止羞辱刑”、“禁止滥用刑罚”，都是这个道理。刑法是干嘛的？当年德国著名刑法学家李斯特有一句格言——李斯特是拉德布鲁赫的老师，拉德布鲁赫大家都知道，是著名的法学家，他的老师是李斯特——李斯特说：“刑法是干嘛的？犯罪人的大宪章。”它是专门给犯罪的人提供保护的一个宪章。没有从权利保护这样的角度来看，完全可以不需要制定刑法。再比如说为什么要建立刑罚制度，我们规定了很多刑罚幅度——十年、无期、死刑；为什么建立这么多的刑罚的幅度？还是给国家权力施加限制。刑法从什么角度来限制？它从定罪的条件，犯罪构成的要件和量刑的幅度这三个方面来约束国家权力，防止定罪的滥用。那么证据法是干嘛的？证据法是从证据角度提出了认定一个公民有罪的证明条件。证据的条件、证据的资格、定罪的标准，你达不到这个标准，疑罪从无。如果这个证据违法了，严重践踏了人的权利，这个证据就要排除。证据法没有一处不体现了对国家公权力的限制——对侦查权的限制，对公诉权的限制，对审判权的限制。那么程序性法是干嘛的？程序法有一个核心和灵魂，那就是：没有经过正当程序，任何人不得被剥夺自由、财产乃至生命。我们称之“公正审判原则”，又叫“正当程序原则”。没有经过正当程序，任何人不能变成罪犯。

当年——可能在座的同学都知道这个案件，但是可能没有经历过当时的这个案子——就是1995年的王宝森案件，他是北京市当时的副市长。陈希同案发也是从王宝森这个案子里边牵连出来的。当时我在大学读博士，那年正面临毕业。我记得案发的时候我坐在火车上，在从西安回北京的路上，我知道王宝森开枪自杀了。我们要问一句，现在有证据表明王宝森涉嫌犯罪而且罪行很大——有人后来说可能涉及近二十亿的受贿、贪污和挪用公款，如果按照我们的刑法规定，判死刑绰绰有余了。但是王宝森却在案件没有立案之前就自杀了，我们要问一个问题，王宝森是罪犯吗？要是从一个非法律人的角度来看，这是罪大恶极的罪犯。但是学法律的人都知道，王宝森不是罪犯；他至多就加一个涉嫌犯罪，畏罪自杀。

为什么？因为对王宝森案件的认定没有经过正当的法律程序，案件没有立案没有侦查没有起诉没有审判。没有经过法律程序，他就选择了死亡。“死亡的人不受刑事追究”，这是刑法、刑诉法的一项基本原则。而且往往没有经过司法证明，就没有证据证明他有罪，法庭也没有这样的场合提供这种证明的机会。当然在刑罚上，按照他后来的举动，我们说他已经构成了犯罪。一句话，王宝森没有从一个无罪的公民成功地转化成一个有罪的罪犯。

三大法律——刑法、刑诉法、证据法，归根结底是干什么的？对一个无罪的公民转化成有罪的罪犯来设置三道障碍。刑法是从实体上设置了第一道障碍。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，必须符合犯罪的条件，必须符合犯罪构成的要件，而且定罪以后还要符合刑罚的各种条件。第二个条件是证据上的条件。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，他得符合法律上的证据的条件，大体上是两个：一个是任何证据要具备证据的效果，这里指法律上的效果；另外一个条件是证据的条件，就是强调证明标准，要达到最高的证明标准。指控的一方要拿出证据来证明有罪，而且要达到实事求是的证明程度——美国叫“排除合理怀疑”，大陆法系叫“内心确信”，中国叫“实事求是”。不管叫什么名字，都有一个特点，强调最高的证明标准。达不到怎么办？无罪。第三个条件，是程序上的条件。一个无罪的公民被怀疑涉嫌有罪并想转化为有罪的罪犯，还要经过正当的、完整的司法程序。如果在审判的一瞬间，案件还没有终审判决，他突然死了，照样没有转化成有罪的罪犯。

以上三个条件——实体条件、证据条件和程序条件，无一不是对国家定罪刑罚权的限制。大家注意，任何一个条件没有转化成功，没有符合这个条件，都不能从无罪的公民转化成有罪的罪犯。从这个角度来说，现代刑法、刑诉法和证据法有三大核心原则，都具有同样功能的。一个是刑法上的罪刑法定，一个是证据法上

的证据裁判主义，第三个是无罪推定原则。这也是今天我们待会儿要讲的一个重点。

罪刑法定是从实体上对国家的定罪设置了一道障碍，要符合法律明文规定的罪名和法律明文规定的犯罪构成要件。从这个角度来说，我们要问一个问题，某人说，“被告人已经构成犯罪，但却找不出合适的罪名来。”请问这个人他犯了什么错误？这是严重地违反了罪刑法定原则。我给大家举个例子，去年下半年，我在北京一个区，一个比较偏远的区县。当时区政府要讨论一个案件，这个案件是说这个区的一个支柱产业的一个大公司被天津的一个家伙，说是诈骗走了九千万人民币，导致这个公司即将要破产，三千名员工要下岗，影响当地的社会稳定，这个人已经被他们控制了。当时我们就在一个宾馆里开会讨论，一群法律专家在那论证——其实说白了就是让我们帮他找个罪名，来办理了这个案子。那个人就在我们隔壁，一直是被软禁的，两个多月了。那个人研究刑法比他们研究得透，说“刑法上你治不了我，没罪！”后来我是从证据法的角度来论证的，还有六个刑法学家也在论证，一共产生了五种观点，说像五个罪，又都不像。大家不要以为一个行为出来以后必然有个罪名可以把它套住，有时候就是又像这个，又像那个。讨论来讨论去，达不成一致的结果。后来休息的时候，一个行政官员，那个区的副区长，问我“你是学什么的？”我说我学程序法、证据法。他说，“这帮刑法学家怎么回事儿啊？脑子有病啊？这个案件都这么大的社会危害性了，怎么就找不出个罪名来呢？找个相似的罪名把他给办了不就完了么！”这是去年我的经历。 三年前我在北京某基层法院还遇到过相似的一个案件。当时也是准备追究一个人的责任，当时又是五种观点，因为像五个罪名。有几个刑法专家认为像这个，有的又认为像那个。当时这个案子的审判长，一个资深法官说：“这个案子不办不行，如果不治他的罪，我们谁都没法交代。公安没法交代——已经关了一年多了；检察院没法交代；党委、政法委更没法交代，这个案子影响很大。”那怎么办？

他说：“我请你们找一个最接近的罪名来，把他给判了！”表面看来，罪刑法定是一个大家都能朗朗上口、背得出来的原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罗马法的格言到今天我们都朗朗上口。

同学们要注意，有两个结果你敢不敢承受：第一，先有罪名再有犯罪。大家记住这句话：“没有离开罪名的犯罪”，这就是法律人的思维方式。一句话：找不到合适的罪名，就是无罪。从北京的情况来看，有好多学法律的同学后来被分到公、检、法；到了现实中，他就会遇到各种各样的压力。如果你在法学院的学习过程中底气不足、功底不牢、定力不够，很容易跟着人家的思维方式走。人家说“这个人罪大恶极”，你这个时候就该反问他，“罪大恶极‘罪’从何来？没有罪名，哪来的犯罪？”所以说，当前，有一个法律要进行修改，那就是劳动教养制度，劳动教养制度是目前我们国家争议最大的一个制度。国务院还有包括公安部制定的规则中，大量的条文种出现了这样的概念，叫“违法犯罪分子”。同学们学过法律，分析这个概念，这个概念能不能成立？“违法犯罪分子”——没有罪名，哪来的犯罪？在说一个人构成犯罪之前，先要找到一个罪名，否则就无罪。也就是说没有罪名就无罪。罗马法有一句格言，叫“从来没有离开过罪名的犯罪”，离开了罪名就无罪。你要想坚持罪刑法定，就得坚持这个格言。第二个，“没有离开犯罪构成的犯罪”。离开了犯罪构成要件，就不叫犯罪。有人说，“哎呀，这个人有罪，但是就是不符合任何一个犯罪构成要件！统统不是！”为什么会出现这种情况？是对犯罪构成要件的功能理解不够、理解不深。犯罪构成的本质要素，是对犯罪的一个界定。任何人，想要说他构成犯罪，必须符合刑法分则的某一个犯罪构成要件，如果哪个构成要件都不符合，根本就无罪。所以说这里就有两句格言，罗马法里面的，一个是“没有离开罪名的犯罪”，一个是“没有离开过犯罪构成的犯罪”。任何一个犯罪和罪名都要有相应的构成要件，假如没有就是无罪。

同学们将来到了司法实践中就会发现，这个社会是很复杂的，我们如果没有一套法律人的思维方式，我们感觉到，跟着我们的思维习惯走，就容易有错案产生。我举个案例，在97、98年左右重庆有个案子叫重庆蕲江虹桥倒塌案件。就是重庆下面的一个县叫蕲江县，蕲江县当时修了个当时最有名的横跨嘉陵江的桥，叫虹桥。虹桥很漂亮，每到夏天会有很多市民到这个桥上乘凉。结果那年是97年左右，这个桥忽然倒塌，上面有一百多个人坠入江中，死了好几人，重伤也好几十人，酿成了有全国影响的重大惨案。案子发生以后，很快被立案侦查；蕲江县委书记、县长，都被抓起来了；最后检察院一共起诉了十几名被告人。其中第四被告人叫赵强忠，他是工程监理站的站长，指控他的罪名是玩忽职守罪。由于案件发生的时候是刑法修改以后（97年以后），按照新的刑法的规定，玩忽职守罪的犯罪主体发生了变化——原来是国家工作人员就构成玩忽职守罪，现在必须是国家机关工作人员。那个辩护律师是现在的重庆律师协会的副会长。我有一次到重庆律协讲课，他给我提起这个案子来，讲起当时的情景，绘声绘色。他在法庭上一共发表了接近一个小时的辩护词（他是当地很有名的一个辩护律师），滔滔不绝地讲这个案子。他的一个核心要点是：这个赵强忠是工程监理站的站长，不是国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的犯罪主体要求，即不构成犯罪。这是他的辩护要点。现场很多人在叫好，因为他辩护得很精彩，口才也很好。法院过了两个月，判决书下达了，这样写道：“关于第四被告人赵强忠是否构成玩忽职守罪的问题，辩护律师认为犯罪主体不符合等等等第。本院认为，犯罪主体确实不合格，本院采纳，辩护律师也同意采纳，被告人不构成玩忽职守罪。但是，他构成了工程重大质量事故罪。”这是97年增加的一个罪名，工程重大质量事故罪不要求主体是国家机关工作人员，一般的企事业单位工作人员就可以构成。当时这个辩护律师说：“我一看这个判决书，一开始很高兴，采纳了我的辩护观点；结果突然又来了个新的罪名！”于是他就找到法官，“请问，这个罪名是谁给的？检察院没起诉，法庭上没有质证和辩护，是你法官在判决的一瞬间强加的

一个新的内容，没有经过起诉辩护。”提出这个问题以后，法官的回应是什么呢？——“事实没有变化，认定何罪，完全由我来定。”这个案件二审维持原判，案子一直打到最高法院。同学们有兴趣到资料室图书馆查一查，《刑事审判参考第一辑》登载了这个案例。当时最高法院的法官还作了解释，最高法院的法官为这种行为辩护，他有三个理由。我们学习法律，看是否成立。第一个，法院有权独立审判。我有独立审判权我就有独立的定罪权，我有独立的定罪权，我就有独立的定何罪的权力。也就是说定什么罪是我独立的权力，不受检察院的影响。是否成立，大家可以讨论。第二个观点是，我这种变更罪名，没有违反罪刑法定的精神。法律规定了什么罪，我就定了什么罪。第三个理由，没有违反罪刑相适应的精神。只要这个事实符合这个构成要件，我就可以定这个罪。因此，我完全可以变更罪名。这是他的观点。我们如果要是定力不够，功底不深的话，你想反驳他，没法反驳。但是我作一点反驳。我认为，他忘记了一点，检察院起诉书的罪名，是一个罪名一个构成要件对应一个事实，任何的事实都不是任意存在的。事实、构成要件、罪名，这是三位一体、相互结合的三个要素。如果他起诉的是玩忽职守罪，他对应的是玩忽职守罪的构成要件、玩忽职守罪所要求的事实要件；你现在突然改判工程重大质量事故罪，犯罪构成要件不一样——他指控的是一个犯罪构成要件，你现在连构成要件都变了，请问：你这是不是违反了公平正义原则？换句话说，你充当了第二公诉人，你把一个没有起诉过的新的构成要件和罪名强加给被告人。法院不幸在无形当中当了一回第二公诉人。他忘记这个了，他就只想着实事求是了。我举这个例子想说明什么？在我们研究法律的时候，千万不要忘了罪刑法定，这就是一种法律人的思维方式。它强调，有一个罪名，就有一个犯罪构成要件，就有相应的事实要件。起诉了这个罪，就有它独特的犯罪构成要件，离开了特定的犯罪构成要件，就没有罪名；离开了特定的罪名，就没有犯罪。这是今天讲的第一个，法律人的思维方式。这是从犯罪构成要件的角度。

当然同学们可能会问——罪刑法定，我们研究刑法的老师给大家讲课，讲得比较多了，我不再重复了——那么罪刑法定在整个公法领域的地位如何呢？我们认为，罪刑法定是刑法的特有原理，它的上位概念就是法治原则。当年法国大革命以后，通过了一个著名的《人权宣言》，至今还是法国宪法的序言。法国《人权宣言》里面有两句著名格言，是作为保障人权的著名的两句格言——“对官员来说，凡是不授权的，都是禁止的；对老百姓、对公民个人来说，凡是不禁止的都是允许的。”再说一遍，“对官员来说（国家公权力来说），凡是不授权的都是禁止的；对公民个人来说，凡是不禁止的（明文禁止的）都是允许的。”大家认为这是什么原则？我举个例子，比如说一个国家里的一个城市，它的交通规则没有明文规定。你上街以后，今天我出一个规则，明天又出一个规则；今天的规则要求“行人走右边”，明天的规则“行人走左边”。老百姓还敢上街吗？不敢啊，他一上街就走错，“为什么今天的法律又改了？我就违法了呀！”这种情况在法律科学中我们把它称为“不具有最起码的可预测性，不具有明确的法律后果”。法治——三点水的那个“治理”的“治”——有很多反面，其中最大的一个反面就是恣意妄为，没有任何的可预期性和明确性。当一个公民在一个社会中生活的时候，不知道自己的行为是合法还是违法，没有一个明确的法律标准的时候，这个社会就是一个非法治状态的社会。这是一个检验的标准。好了，我要问一个问题：为什么对官员来说，凡是不授权的就是禁止的？也就是对于官员来说，要做一件事情必须授权，否则就是禁止的。原因很简单，这个也没有什么可揭示的道理。经验表明，这个根据“天赋人权”的学说，任何公民的权利都是天赋的，我有自由，我有人权，我有教育权，我有政治权。你要剥夺我的权利，你拿出正当理由来，你拿出根据来，你要经过正当的程序。我们的宪法学合理的基础就在这里，所有的权利都是天赋人权的，不需要证明的。我行使一个权利，不需要证明，天赋的，它天然地具有正当性。国家公权力要想剥夺我个人的权利，你要拿出理由来，拿出正当理由来，否则你就没法剥夺。要想防止公权力滥用，必须给它的

权力划定一个边界，那就是明文授权。你比如说在刑诉法里边，我们规定让公安机关可以搜查，可以扣押，但我们没有规定让你可以窃听。你把我的电话窃听了，在我的家里安装一个窃听器，你这是对我隐私权的侵犯。你没有这个权力的授权，你只要做了，一切都违法。不授权即禁止，这是对官员。只有这样做，才能给官员设定一个行为的边界，防止滥用权力。我们国家现在很多公安局局长他绝对有借口，有一次我们跟一个公安局局长座谈，到外地去。他说什么问题呢。我说，“你不让老百姓做这个做那个，你有什么法律根据？”他反问我，“老百姓干这个，法律允许吗？法律不允许，他都能干。”这就是我们现任的一个地市级的公安局局长，他是这么说的。我说，“请问你教育背景是什么？”他说，“是公安大学，刑事侦查系毕业的。”（台下大笑）公安大学侦查系学的基本的法律应该是宪法。但是对公民来说，无禁止的都是允许的，对官员来说，不授权的都是禁止的。老百姓干什么事情还需要一一授权吗？不需要啊。你不明文禁止，我就可以干。道理很简单，对公民个人而言，他的社会生活的方方面面太复杂了，你不可能把每个问题都规定的相当齐备，你只要规定他哪些不能做的就行了。这就是法治社会，让每个人对他的行为有基本的预期，知道自己行为的法律后果。罪刑法定从哪里来？即来自这句格言，你比如说法院要判一个公民有罪，它必须要有法律明文规定的授权，罪刑的授权，犯罪构成要件的授权。犯罪构成要件和罪刑给法院的授权，授权给它对公民的某个行为剥夺他的自由、财产乃至生命。法律没有规定这种行为是犯罪，就等于没有授权，是禁止。

同学们不要忘记光了解罪刑法定哪里来，还要了解两个领域，一个行政法领域，有一个法律保留原则。德国法有一个法律保留原则，行政法领域。什么叫法律保留原则？德国基本法第二十条规定，任何行政机关要想剥夺公民的权利，必须具有法律明文规定的授权。难道这是跟罪刑法定原则一样来自那个著名的法治原则吗？一个道理。对官员来说，不管是追究犯罪名义还是以追究行政责任的名义，你都要拿出明文的根据来，明文的授权，否则即禁止。不授权即禁止，对官员来

说。不要忘记还有第三个领域，刑事诉讼法中的强制措施。凡是没有法律明文规定授权的，都是禁止。所以说当前，一些纪律检查委员会搞的“两规”，“两止”。我们有些乡政府，有些县市级的农村乡政府干部对那些违反计划生育，不交公粮的人，剥夺他们的自由，这些都是违反我们的法治原则。法律没有规定你可以剥夺别人的自由，而你却剥夺别人的自由了，这些都是违反我们法治原则的。于是我们就从宪法来看这些问题。行政法，大家学行政法，头等要件是什么？就是法律保留原则，又叫法定原则。任何剥夺别人的生命，财产和自由，当然行政法主要是剥夺人的财产和自由，都要有明文的授权，否则禁止。刑事诉讼中的强制措施，逮捕，拘留，取保候审等都要有明文的授权，否则禁止。刑事，刑法上的罪刑法定，刚才讲了，就是法律明文授权才可采用，不明文授权即禁止。大家看刑诉法，刑法，行政法，都可以上升到宪法的“法律保留原则”，上升为那两句著名的格言“对官员，不授权即禁止；对个人来说，不禁止即是授权”这两句格言是法律原则的体现。

我记得我当年上大学的时候，当时校园有些学生运动，结果有一些参加过“一二五”运动的老头老太太，和我们一起座谈，他们说了一个观点：“你看你们上大学受教育多好，你们，国家没给你们的自由，你们非要；我们活了大半辈子，国家没给的自由，我们绝对不要。”他们的话对于学物理化学的人来说可能可以理解，但他对法学院的学生说，法学院的学生会说，“国家不禁止的都是允许的，你们没有行使，那是你们一代人的悲剧”，（台下笑）“你们不能因为你们这代人的悲剧也给我们这代人造成悲剧”。所以说啊，尽管我们有不同的选择方式，你的行为方式可以多种多样，但是这是一套法律人的思维方式。这一原则号称现代宪法、公法的基石。国家公权力，不管以什么名义，以公安的名义，以警察的名义，以检察院的名义，以法院的名义，以行政机关的名义，你只要剥夺我的权利自由，拿出正当的根据来，拿出法律的授权，否则就是违法。这是一个问题。

现在我们讲第二个问题，罪刑均衡。这句话又叫罪刑相适应。同学们，大家都知道，罪刑均衡，罪刑相适应是刑法里非常重要的一个原则，也叫罪刑法定。有多大的罪，量多大的刑，要成正比。由此还可以推倒出很多原则，这个问题我就不多讲了，刑法老师讲得比较多。我想把问题深入一点，罪刑均衡来自何处？就来自于宪法。如果我们查一查德国基本法第十九条，你就发现有一个重要原则，宪法性原则，叫比例性原则。打开德国基本法第一章，德国基本法就是德国的宪法，它的第一章是公民的基本权利，跟中国宪法的第二章公民的权利和义务相对比的话，你会发现德国基本法里面没有公民的义务，它只有公民的权利。除此之外，把公民权利和中国宪法中的公民权利相对比的话，你会发现，区别不是太大，表述略有不同。你有公民权，他有公民权，你有救济权，他有救济权，你有受教育权，他有受教育权，表述不同罢了。最大的区别在哪里，就在下面这句话，规定在德国基本法第十九条，以上德国公民的基本权利如果要被国家公权力剥夺的话，要跟他的违法的程度所要实现的目标相适应，成正比。我们把这种原则叫成比例原则。这种在公法领域里的原则在司法领域里没有，像在民法，商法里面。成比例原则在公法里的地位，像在宪法，刑法，刑诉法，行政法中的地位可以跟民法中的诚实信用原则相匹配。有的学者将之称为帝王条款，公法领域里的帝王条款是成比例原则，又叫比例性原则。什么叫比例性原则？它是用来约束国家公权力的。国家公权力只要不侵犯个人权利，就可以。它是用来限制国家公权力的，它是用来限制国家公权力剥夺个人私权的。国家公权力和个人私权利如果并行不悖，没有交叉，没有剥夺，没关系。同学们学习法律要注意，只要国家公权力不侵犯人的权利，个人权利，它不受过多的限制。我们迄今为止对国家公权力的限制，它主要体现在限制剥夺公民权利方面。所以只要限制剥夺公民个人权利，都要有个成比例原则。

成比例原则有三个要素：第一个，叫合目的性原则，要合乎你这个原则想要达到的目标，你不能异化为别的目的。我举个例子：中国的逮捕，它的目的是什么？

逮捕的目的就是惩罚。但在实践中，你发现没有，百分之九十五以上的嫌疑人，被告人都被逮捕，而且只要检察院宣布被逮捕，就意味着这个人将要被定罪量刑，这已经形成了惯例。我曾经在大学读本科的时候，后来实习是在公安局。后来我们看到一个现象，在北京郊区的一个公安局里，也就是检察院只要做出批准逮捕的决定，这个单位的有关领导就准备对这个人“双开”——开除党籍，开除行政职务。我们问他：“逮捕你就慌什么？”他说：“你不知道吗？只要逮捕就意味着定罪。”我说：“逮捕是强制措施，是为了保障刑事诉讼顺利进行，它怎么是惩罚的手段呢？”他说：“多年来给我们的惯例，逮捕以后必然定罪。”逮捕已经被异化为一种惩罚，又被称为刑罚的预演。这种做法我们通常把它称为什么？它违反了逮捕这个强制措施的本来目的。本来的目的是保障诉讼的顺利进行，防止逃跑，防止扰乱整个诉讼秩序，防止你伪造证据，毁灭证据，威胁，恐吓证人。但现在逮捕竟然变成了一种惩罚，这显然是不合目的。

第二，我们称它为——在两种不同的措施之间选择的原则——必要性原则，刑法中叫刑法谦抑性原则，在行政法中叫狭治原则，是国家公权力要狭治，在两种措施中要选择比较轻的那种，叫必要性原则。你比如说在逮捕和其他强制措施中，和取保候审之间，优先选择取保候审，而不要优先选择逮捕。这叫狭义的必要性原则，又叫狭治性原则。

第三个原则叫什么？叫狭义的相适应原则，又叫成比例原则，狭义的。广义的是第一个要素，狭义的是第三个要素。也就是一个人，国家权力对他剥夺的程度，要跟他涉嫌违法犯罪的程度成正比，相适应。如果你犯罪越轻，惩罚越重，犯罪越重，惩罚越轻，这叫违反了比例性原则，不公正。我举个例子，就是最近，全国各地法学界讨论两个案子。一个是在去年，山东济南中级人民法院判了一个副部级干部，那就是前任安徽省副省长王怀忠案件，王怀忠被指控犯有受贿罪，受贿的数量多达530万，他受贿了530万人民币，最后被判处死刑立即执行，最高

人民法院复核批准。今年，北京又宣判了一个案件，那就是北京市交通局副局长，北京五环路的总指挥，毕玉玺案件。毕玉玺受贿一千零十万，快接近王怀忠受贿额的两倍，但是给他判了死刑，缓期两年执行。现在大家注意，如果看一看最近的报道，会看到媒体上在评论，说这种判决不公平，罪刑不相适应啊。那边五百三十万就判死刑，这边一千零十万你竟然判死缓。那王怀忠应该后悔了，早知道多受贿一点，如果受贿两千万是不是要判死缓呢？这显然不公平，违反比例性原则。如果想仔细追究起来，看济南中院的判决书怎么说，我念给大家听，中院的判决书上有三句话，判决书这样说道：“在法庭审判过程中，被告人王怀忠拒不认罪，无理狡辩，态度极其不好，依法应予严惩，本院判处被告死刑，立即执行。”同学们学了法律，就发现这份判决书有问题。这是我们北大今年硕士生入学的考试题，出这个案例，请大家分析一下这个问题。表面上，你要是定力不够，一看这个判决，想：对啊，法庭上负隅顽抗，无理狡辩，那还不应该重判。你看毕玉玺案件怎么判？被告人毕玉玺在法庭审判中，认罪态度极好，所有赃款都予以归还，还揭发检举了其他被告人，因此依法应当从轻判决，判处死缓。这就是鲜明的写照。可以看出，我们现在的有些判决书，连我们法律人基本的法律思维方式都没有。王怀忠不是就不是在他胆敢行使辩护权（台下笑），他行使辩护权导致了杀身之祸，他应该学习毕玉玺，放弃辩护权。国家给你这个权利，推却说：“不要不要不要。”在法律学中有一个观点，一个人行使权利，绝对不能对他惩罚。你不能惩罚一个行使权利的人，否则谁敢行使权利？！就好象一个人有精神病一样，一手拎萝卜，一手拎大棒。请你吃萝卜，你敢吃？敢吃我就打你。（台下大笑）这样一种自相矛盾的思维方式，这是法律人的思维方式吗？你仔细研究这份判决书，看它判死刑的根在哪里？根就在辩，你胆敢辩护？！但是宪法和刑诉法都规定，辩护是权利啊，我行使权利就受到惩罚，那么谁还敢行使权利啊？所以大家看一看，这个不光是违反了比例性原则。我上个月给最高法院讲课，五百多名法官在下面听。我讲一个观点，如果毕玉玺，受贿一千零十万竟然不判死刑立

即执行——当然我跟毕玉玺没愁没恨，我只是说一个现象——那么明天就出现一个现象，一个人贪污了八个亿，这已经是天文数字了，他也退赃，也不辩护，是不是也不判死刑，立即执行？中国判这种贪污，受贿，这种官员案件，贪污受贿这种案件是老百姓最痛恨的。“不患寡而患不均”，这是中国历代农民起义的一个口号。有人说，死刑要废除，哪怕最后一个死刑也要给贪官。即使把杀人犯的死刑给废除了，老百姓接受不了贪官的死刑要废除，老百姓对贪官深恶痛绝。那我现在贪污八个亿你都不判死刑，就是因为我认罪态度好，贪污五百万就判死刑，他贪污一千多万，乃至八个亿就判死刑，仅仅因为认罪态度好，放弃了辩护权，这种导向有错误。

所以大家注意，比例性原则不光体现在刑法里，它也体现在，刚才说过，行政法领域和强制措施中。在行政法领域中也有个比例性原则，行政处罚的幅度要跟它的违法情况成正比，相适应。刑事强制措施中的羁押，逮捕，拘留，要跟他个人犯罪的严重程度成正比。一个人被判了一年，可能被关了八年，我们在实践中发现，这个人最多判三年，被关了五年，那两年怎么办？国家赔偿。所以，成比例原则是学习法律的人在法律学习的过程中，要掌握的横贯宪法，刑法，刑诉法，行政法的一个基本原则。这是给大家讲的第二点，实体法中给大家讲了两个原则，一个叫法定原则，同刑法中的罪刑法定相比，一个又讲了成比例原则。这些问题啊，大家注意，你把刑法的东西都忘光了，不要忘记这两个贯穿于整个法治领域的重要原则。

下面我讲的是第二个领域，证据领域。在证据这个领域中，法律人的思维方式和普通人的思维方式发生的冲突最为激烈。有很多这样的现象，老百姓不理解。比如说，一个案件，为什么要排除非法证据？我们学了刑诉法和证据法可能开始慢慢理解了，原先可能不能理解。我们有一个规则叫排除规则，不是因为这个证据不具有可采纳性，不是一这个证据不具有证明力，而是因为这个证据取证手段违

法。取证手段违法，我就要排除。换句话说，法律不把这个证据作为证据，理由不是因为这个证据是假的，不相关的。理由是什么？取证手段违法。我举个例子，这个案子发生在辽宁。2001年辽宁省高院审判李俊岩案件。李俊岩是涉嫌被指控犯有黑社会，组织黑社会性质的犯罪。一审判处死刑立即执行。他的辩护律师在法庭上提出他受到了刑讯逼供。理由是什么，证据是什么呢？就是在整个案卷笔录中有一份公安人员的讯问笔录。这份讯问笔录是李俊岩做有罪供述的一份讯问笔录。上面记载着某年某月某日，讯问人是公安局刑警队的李某某，范某某两人，两名侦查员。一般来说啊，这个公安局的讯问笔录有一条叫讯问开始时间和讯问结束时间。大家清楚地看到讯问开始的时间是2000年7月8日晚6点开始讯问，讯问结束时间是同年7月11日凌晨5点（台下笑）讯问接近七十多小时，这太明目张胆了。而且有证据显示在这七十多个小时的时间里，讯问人在讯问过程中，不让他睡觉，不让他吃饭，不让他喝水，甚至不让他上厕所，剥夺了他的一切自由，导致嫌疑人在痛苦难耐的情况下，供述了犯罪事实。就凭这一点足以证明刑讯逼供的发生。最后辽宁高院在二审开庭的时候，公诉人说，尽管有这种情况发生，但证据是可靠的，能够使用，辩护人认为，证据可靠不可靠跟案件讨论的问题无关。不管这个证据能不能用，作为定案根据，取证手段严重违法，违反了严禁刑讯逼供这条基本的法律准则。法庭应当排除非法证据。最后法院判决李俊岩这份证据不具有证明效力，排除非法证据，不作为定案根据。你看，这就是法律人的思维方式啊，辩护人有这种法律人的思维方式，公诉人就没有这种法律人的思维方式。各从其主，各有自己的利益。当初到法院立案，你摇身一变成了公诉人，他摇身一变成了辩护人，另外一个，又摇身一变成了法官（台下笑）。如果法官没有法律人的思维方式，他能听从辩护人的辩护意见吗？这个案件能判成这样吗？一个很重要的原因就是关键证据被排除了。当然，这个判决结果，这里不做评述。

我说这些话是为了说明，在证据领域中，有大量的法律人的思维方式。我们学法律，如果这些东西学不来，或者说掌握不牢，将来不管做律师，做法官，做检察官，做侦查人员，可能都要出问题。在证据领域内的法律人的思维方式有几点： 第一点，我讲一句格言，“没有证据，就没有裁判”，这就叫证据裁判主义。什么叫证据裁判主义？没有证据，就没有裁判。同学们学习法律都知道，一个重要的原则，从宪法和三大诉讼法中都可以知道，以事实为依据，以法律为准绳。我们可以把它背得朗朗上口。我当时学这个原则的时候，我也是深信其义，但是我现在我迷惑了，我为什么迷惑，我可以反问一个问题：什么叫以事实为根据？案件尚在办理之中，事实尚待查清，哪来的以事实为根据？以事实为根据，以法律为准绳，只有在法院判决的那一瞬间，才有它的价值。请问在整个诉讼过程中，事实没有查清，怎么办？案件事实不清怎么办？以什么事实为根据？原来我们发现，以事实为根据，以法律为准绳，不是一个简单的法律原则，是一个政治原则。中国在结束文化大革命以后，亟需构建一套法律制度，当时某位领导人提出了以事实为根据，以法律为准绳，这有它当时的社会背景。但是到了今天，以事实为根据，以法律为准绳，这句话深入人心以后，有它的片面之处。事实尚待查清，以什么事实为根据？事实不清，证据不足，没有事实，以什么为基础？于是我们必须引进第二个原则，叫证据裁判原则，又叫证据裁判主义。什么叫证据裁判主义和证据裁判原则呢？这就是古罗马提到的著名格言：“在法律上，凡是有证据证明的，视为存在；凡是没有证据加以证明的，视为不存在。”这里根本不存在客观制，经验制，不存在。这里只存在法律制。大家记住这几个概念，经验制、客观制和法律制。什么叫客观制和经验制，那是一种假设，任何案件的发生都可能给自然界和人类留下一定的痕迹和印象。痕迹代表实物证据，印象代表言辞证据。我们学证据法，证据可以分两中，实物证据，痕迹等等；另外一种，就是人的言辞证据，言辞表达了人的印象，记忆，用口头表达，叫言辞证据。一种叫实物证据，一种叫言辞证据。一个案件事实发生以后，给自然界带来了变化，带来

了一定的痕迹，物品方面的变化，那就是实物证据。给人类造成的印象，带来的变化，形成了言辞证据。但是，这些证据不可能都被你搜集起来。

我举个例子，三年前，在南京发生了一个案件，一个人涉嫌盗窃。结果公安局审问后，这个人就承认了还有另外一件事。这件事是:有一年的夏天的晚上十一点半，在长江某段大堤前，他往江里推了一个人，而且把这个人边上的钱物都抢劫一空，周边没有人，没有言辞证据，而且，物证一个没有，导致一年多就没人报案, 南京城中没人发现尸体，没人报案。这个案件怎么办？尸体找不着，没有相应的证据，这个案件怎么办？只有被告人自己的供述。根据相应的法规，只有被告人供述，不能定案，这就是法律人的思维方式。那么，这个人的供述有没有可能是真的。现在看来，也不可能完全没有根据，他说的非常清楚，说得非常具体。但是，活不见人，死不见尸，没有人报案，也没有相关的证据，你这个案件怎么处理？最后南京市中级人民法院判决: 证据不足以证明，被告人不构成故意杀人。我们学法律的人对这个案件的判决能理解吗？这个案件表明，我们认定一个事实是否存在，关键要看证据。所以说，证据裁判原则有两个要求，第一, 认定任何事实，要看证据。除了证据，不要看别的。“没有证据加以支持，任何证据视为不存在。”这句话大家千万记住。第二个要求，证据定案，要达到一定的要求，像刚才这个案件，没有其他证据，只有被告人口供，是证据吗？但不够要求。也就是说，证据要达到一定的标准量，足以证明犯罪事实，否则，这个事实还是不能认定。

我再举个例子，前年，我给海淀区检察院作了一个案例讲座，他们给我看了几个案件。给我看的这几个案件中，有一个，这个案件比较特殊。之所以特殊，是因为发生在北大法学院的案件。这是一个发生在三个博士之间的案件。被告人是北大法学院刑法学博士，他被指控犯有雇凶杀人。被害人是北大法学院的博士后，（台下笑）另外一个当事人是被告人的妻子，政法大学学民法的。这个丈夫怀疑

自己的妻子跟这个北大的博士后之间有不正当关系。他被指控雇了两名专门的杀手，有一天晚上打开这个博士后家的门，他（博士后）正在做饭。杀手进门以后，就拿出一把刀，连捅三刀，捅破了他的脾脏。博士后马上被人送到了急救中心，急救中心的鉴定是重伤，后来死亡，悲剧发生了。检察院以雇凶杀人罪起诉这个博士。一审法院发现，被告人始终都不承认这个罪名，他是学刑法的，曾经在重庆做律师，考上了北大的刑法博士。这时候有什么证据呢？案件发生后一个多月，他们躲在重庆郊外，谁给了他们躲避的钱呢？这个北大的博士。北大这个郭某某这个博士，给他们每人提供了一万现金，让他们藏在一个村庄里，给他们租了房子。也就是说，在案发后，郭某某，给两名凶手提供了钱财，并提供了藏身之所。现有证据证明，郭某某因为自己的妻子和这个被害人之间所谓的关系，扬言要报复，向别人转达过这个报复的意思。杀父之仇，夺妻之恨，他要报复。最后在法庭审理中，凡是犯罪构成要件中，没有证据证明的，都视为证据不足。这个案件能够证明他有作案动机，但就没有证据证明是他直接雇凶杀人。这几个凶手是谁雇来的？是另外一个人，那个人跑到美国去了（台下笑），再也抓不回来了。他给这几个凶手提供了每人两万元人民币，而且提供了被害人的照片、住处。那个人跟被告人的关系也说不清楚，跑到美国去了。中国与美国也没有什么引渡协议，罪犯都跑到美国去了。这个案件发生以后，雇凶在前，案发在后，有没有证据？看一看。现在的证据只能证明案发前和案发后。法庭上辩护人认为，证明雇凶杀人没有证据，一个证据都没有，连口供都没有。因此本案属于证据不足，要求判无罪。但是后来法院考虑到，你毕竟还是有为他人提供住处和钱款的行为，最后判处郭博士有期徒刑一年。检察院不干了，检察院提出抗诉，这个案件不能这么判。抗诉理由有一点，被害人在北京没有任何仇人，如果不是他干的，那是谁干的。（台下大笑）大家看第二点，还有第二点，从郭某某时候提供的藏身之处和赃款来看，如果不是他雇的，所有的这些行为得不到合理的解释。最后的结论是，根据我们多年的司法经验（台下笑），这个案件已经排除了其他人作案的可能。

（台下大笑）非郭某某干的不可。这叫什么？这就不叫证据裁判主义，叫逐个推测主义。大家记住这样一句话，证据裁判主义绝对不是逐个推测主义，不能以推定为基础，应当以证据为基础，没有证据，就没有结论。我们在研究证据学，在学习证据法的时候，千万要记住这个黄金第一定律，叫证据裁判原则。认定任何事物都需要证据，没有证据，任何裁判都不存在。第二，认定任何事实要有足够的证据，证据要达到一定的证据量。

下面讲证据裁判原则的第二点，法律论证方式，我们叫推定原则。刚才讲，要有一个证据裁判原则。这里就有一个例外，叫推定的例外。我们不允许法官，检察官任意地猜测，但我们应当允许国家建立推定制度。推定，推论，决定，大家不要忘了，这具有专有性。这就是迷茫状的推定。推定的事实不是客观事实，是法律事实。国家为了保护特定的相对人的利益，推定一个事实的存在。在刑法里面，有两种推定，刚才讲民法里面有推定，我们刑法里面也有推定，有两种推定： 第一种推定，就是在贪污贿赂罪，刑法分则里的有一个推定的犯罪，叫巨额财产来源不明罪，同学们都学过。我想这个罪名非常重要，是反腐败的一个非常有力的手段。巨额财产来源不明罪，它的表述是什么？国家工作人员，收入和支出有重大差额，在说不清财产来源的情况下，一律以非法所得论。不要小看最后的那几个词，几句话“以非法所得论”。同学们，我们问一个问题，是不是非法所得，不一定，但它是以“非法所得论”。好了，很多人没学过刑法，不理解这一条款的规定。我是国家工作人员，家里有一百万的存款，我十年工作最多挣五十万，三十万，我还有五六十万的差额，但我凭什么要说清楚，你要定我的罪，你拿出证据来，证明我是贪污所得，受贿所得，你证明不了，就不能定，他们是这样理解的。你若没办法证明这是贪污所得，受贿所得，哪怕家里有一个亿的存款也是可以的。但是后来立法者发现不行。很多国家工作人员，他的收入和存款差额过大。比如说，在前几年曾经在云南昆明判处过一个烟草大王——储时健，红塔山

案，红塔集团案。储时健，检察院在他家里搜出了价值五百六十万的巨额财产，说不清楚来源。他有一千多万，证明是贪污所得，受贿所得，但是还有五百六十万说不清楚，最后判了巨额财产来源不明罪。因为这个罪有可能冤枉无辜，怎么办？最后，你会看到刑法规定，再大的数额，最高的刑期才五年。这种罪就被称为兜底的犯罪，又被叫做严厉法网规范。国家没有办法证明你是受贿所得，贪污所得，挪用公款所得，但是我能证明你的巨额财产来源不明，你说不清楚，推定为犯罪。这个罪叫推定型犯罪。这是第一，叫巨额财产来源不明罪。

第二种，就是非法持有型犯罪。同学们都知道97年刑法，我们国家刑法修订了以后，增加了五种非法持有型犯罪。现在刑法学界把这种犯罪类型叫做持有型犯罪。犯罪情节有两种，一种叫作为，像杀人，抢劫；另一种是不作为，以不作为的方式导致了国家，个人财产的重大损失，像玩忽职守，就是不作为的犯罪。除此之外，刑法学家认为还有第三种不作为犯罪，持有型不作为犯罪。比如说，非法持有毒品罪；非法持有枪支，弹药罪；非法持有爆炸物罪；非法持有伪造货币罪等等。基本上都是违禁品，毒品，伪造货币。没有学过法律的人就会问：“哎，怎么回事啊？我只是带着毒品就判我有罪，这合适吗？我又没有贩卖。”在97刑法修订前，一个人必须有四种行为才能构成此种犯罪，制造，贩卖，运输，还有一个走私。过去有四个构成，制造，贩卖，运输，走私，才构成犯罪。今年暑期我到大连讲课，大连的一个律师跟我说，有这么一个案子，他作为辩护人。公安局怀疑这个人在犯毒，但没有任何证据，他本人不承认，也没有其他任何证人。但是在他的办公室里和家里面，搜出了好多海洛因。那么这个怎么办？指控他犯贩卖毒品罪，但是贩卖行为没有证据。最后二审法院推翻了一审法院判决的贩卖毒品罪，改判为持有毒品罪。大家看，这又是一种严厉法网的罪名。我们过去啊，哪怕在一个人身上发现两克毒品，也要证明他有贩卖毒品的情节，走私也是，贩卖也是，运输也是。现在在这一点上，用的是推定证明犯罪。

同学们有兴趣的话研究一下英美法，英国有一项罪叫做持有被盗物品罪。我们有个中国学生在英国，买了一块劳力士表，很便宜，结果是别人偷来卖给他的。警方找到他，说他案发时在现场，现在又有赃物在手，所以要逮捕他。后来问题是在使领馆帮助下解决的。中国官员工资是不高的，如果我们在你家里发现了巨额的存折，如果你坚决不承认，在88年以前是不判刑的，哪怕找出了再多的钱也不判，后来中国觉得这样不行，88年以后哪怕你不说是哪里来的，也要判。不过只判五年，保底。贪污在中国是非常严重的犯罪，在国外也是。

有一年，有一个广西的小偷偷了当地一家旅馆的一个旅行包，结果被中央电视台放出来的，这个小偷后来是主动投了案，一共偷到380万。偷的是谁的呢？是财政局总监的。小偷说：“我是良心发现，要揭发贪官。”（台下笑）结果去抄家，又拿到700万。这是南宁郊外的一个县，当地一个月收入不到一千，这个在职干部又拿不出合理的理由来解释，法庭就判了他贪污罪。这就是有罪推定，也是一种例外。这个干部还狡辩，说是钱有一部分是他外甥寄放在他那里的。结果他外甥说，哪有把钱寄放在舅舅那，舅舅倒是经常把钱寄放在我这。（台下笑） 有一个很重要的责任，叫做谁主张谁举证。下面我们就来讲第三个，谁主张谁举证。古罗马一直有这样一句格言：“谁要是诉讼中提出了一个积极的主张，谁就必须提供相应的证据去证明它。否则主张就不成立。”举证责任的前提是积极的主张。比方我们刚才讲的那个案例，犯罪没有足够的证据去证明它，就不能称之为犯罪。主犯不具有国家工作人员的身份，所以不能这样定罪。还有比方说犯罪嫌疑人说自己我这是正当防卫，或者说这是紧急避险。

被告人不需要证明自己无罪，因为法律已经排除了他有罪。这是为什么呢？有两点理由：一、谁主张，谁举证。被告人没有主张自己有罪，当然不需要他举证。

二、无罪推定。法律已经假定了被告人无罪。

但是无罪推定在我国的实行上实际上是有问题的。没有一定的定力，在以后会很容易动摇。这里有一个证明责任的问题。昆明中级法院有过判决杜培武的案件。判词是这样讲的：本院认为事实不清，证据不足，犯罪人无法证明自己无罪，因此被告人有罪。

还有一个案件，鲍范明是一个缉毒大队的刑警总队队长，现在把他的故事讲一下。缉毒一般是有内线的，内线叫马明新。有一天马明新打个一个电话过来，说是一个通缉已久的犯人在昆明的一个旅馆里。鲍范明立即带了两个人到昆明，去之前到财务那里取了八万块钱。后来果然把人抓住了，立了大功。回来的时候说是要单独见马明新，因为是内线，暴露了就不好了，结果把一张奖励马明新的单子给了财务就没有还八万元。后来鲍范明因为别的事事发了以后，有人把这件事揭发了出来，但是马明新已经找不到了。要犯罪嫌疑人自己举证，但是鲍范明是重犯，又不能放他出来，只能由他的家属在大街小巷张贴“马明新，你在哪里”的告示。（台下笑）后来有律师辩护说这是举证责任的问题，可是法院不承认。

什么叫举证责任的告诉，就是谁主张，谁举证。这个也有例外的：在行政诉讼里，民告官，原告不需提供证据，而由政府出面证明；还有就是民事诉讼里面的，医疗事故，环境污染，产品质量。

程序法里有一句格言：“没有经过正当的审判，任何人不能定为有罪。”有一个黑龙江齐齐哈尔市的法官，铁面无私，人称铁法官。有一次审判一起故意杀人的案子，首犯是他的姐姐的干儿子。他说一定要杀。这有点像包公。（台下笑）他姐姐坚决不同意，说是否则就断绝关系。最后还是杀了。后来姐姐又原谅了他。这又有点像包公那个故事里的姐姐。我说这和那条原则不符。法官和案件不能有利害关系。“君子坦荡荡，瓜田不纳履。”用一句格言来说，就是，任何人不能做自己案件的法官。

一个人与案件没有利害关系，是为了防止错案，这个观点是正确的，但又不是完全正确的。也就是说，要让一个人与案件没有利害关系达到一个什么效果呢？要让人们对裁判这个形象表示出足够的信任。英国哲学家、大法官培根说：“正义根于信赖。”如果，人们对裁判者都不信任了，那么也就存在着不公正，正义也就荡然无存了。也就是强调，任何人不能担任自己案件的法官。

并不是说没有出现错案就可以了。比如，包公铡包勉，高裘审林冲，其实结果可能都没错，但是程序上都存在本质上的错误。因此，要让人们对审判者产生信赖，首先要在外部上不让人们对你产生合理怀疑。如果不避嫌，那么不管是包公还是贪官，都会不可避免的使人们产生合理的怀疑。

包公可能是结果没错。高俅审林冲结果就错了吗？没错！按照宋朝法律，白虎堂相当于中国国防部的机密要地，林冲带着把刀跑到这来，被当场拿获，按宋朝法律，判他流放，一点不为过。也就是说按结果说不清楚包公和高俅谁贪赃枉法，但是看程序，两者都有缺陷。

所以我们要注意：一个法律人看问题，除了要看结果是否正确合法以外，更要看裁判者是否让人信得过，这个问题涉及到正义与理性的道理。这是我讲的第二个格言，“任何人不能担任自己案件的法官。”

最后讲一个，要听取双方的陈述，不能搞单方面接触。法官如果跟一方搞单方面接触，正义就不存在了。北京有一位姓宋的法官，到北大作讲座时说他的经验就是，把原告叫到一边说几句，把被告叫到一边说几句，速成调解。我们说不能搞单方面接触，宋法官的经验就是单方面接触（台下笑）。宋法官认为按这种方式办，能提高调解率。调解和审判还有一定差距，调解其实是非正式的解决方式。我们认为在正式的解决问题的方式下，不能搞单方面接触。你可以去找个律师问一问，当他看到法官与另一方在一起显得很亲热时，他这一方什么态度？他会觉

得天平倒向了对方，于是他也会去和法官套近乎，把天平倒向自己一方（台下笑）。这种做法损害了司法外观上的公正。当一个法官在办理案件的时候动不动跟一方单方面接触的时候，对方会对他们产生合理的怀疑。在实践中有大量这种现象值得我们认真的分析。比如说法官带领一方的律师去单方面地进行调查，不让另一方在场；法官在审理案件时故意让一方在场，另一方退庭，这都属于单方面接触。在圣经里有个著名的故事，当上帝惩罚亚当和夏娃时，他当着亚当和夏娃的面让他们两人进行辩论，然后再处罚。这只是个宗教故事，但说明一个道理：任何人在接受审判的时候，都要得到听审的资格，法官要同时听双方的控词。在审判中获得的最大的权利，英语当中叫”right to be heard”，被听审权，还有一种说法是”right of hearing ”。获得听审的权利就是让法官在决定一个人的命运之前给他一个辩护的机会。所以说要听取双方的陈述，不能搞单方面接触。要确保法官在决定一个人的命运之前给他一个辩解的机会。所以说要听取双方的合意。

最后要注意，法律人的思维方式，怎么才能在一个社会中存在、传播和发展呢？最后概括出三点：第一，法律人的思维方式首先需要有一个法律人的职业共同体，2000年以后，中国的法官、检察官和律师，终于通过一个统一的国家司法考试来产生，这是向法律职业共同体迈出的一大步。而在过去，律师经过律师资格考试，而法官、检察官都不经过司法考试，相互之间缺乏共同的语言、共同的职业习惯、共同的思维方式。所以，一个社会只有让法官、检察官、律师三种最主要的法律职业有一个共同的训练方式，才能产生一个共同的思维方式。这是第一点。第二，法律人的思维方式需要传授、培育。法学院的一个最大作用就是培养大家逐渐地、一步一步地用法律人的思维方式来思考。我们一个一个法律地在学，学完以后就是要接受这里面的思维方式。等你把所有的法律学完，你就把所有法律的思维方式给全盘接受了。法学院中受的这种培训越多、越完整，你所接受的这种思维方式就越多，你将来越能掌握法律，不被一般的风吹草动影响。这是第二

点。我认识一个物理学的博士，由于他没有接受这种法律的熏陶，他看问题的方式就和我们不一样。这很正常。第三，法律人的思维方式需要一定时间的接受。一开始可能接受不了，我认识一个刚考到南昌大学法学院的小女孩，她打电话跟我说她接受不了大学的这种教育，她说老师要我们记笔记的时候都不告诉我们，让我们怎么记呀？我跟她说你一定要转变这种观点，大学教育不是中学教育，大学教育就是要多读书，学会写文章、分析案例，这是大学教育培养的一个目标。我指定了一些参考书，我说你先看看，过一段再和我聊，看看有没可能有帮助？她说你还要出题考试么？看来她的思维方式还停留在高中。我说我不考试，就提几个问题。所以说同学们千万别光学课本，课本只是一个参考，一个学习的根据，一定要博览群书。法学院的教育是素质教育。国外的大学都是先修完一个别门的本科再学法律，这样的好处是有了一个学科的基本知识，再来学。所以说学法律的人要读点哲学、要读点经济、要读点政治，才有可能树立起法律人的思维方式。由于时间的关系就不再给大家提问的时间了。谢谢大家。

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