论现代刑法的谦抑性
2008年12月第28卷第6期
郧阳师范高等专科学校学报JournalofYunyangTeachersCollegeDec.2008Vol.28No.6
论现代刑法的谦抑性
孙仁丕
(郧阳师范高等专科学校,湖北
丹江口442700)
[摘 要]刑法的宽容化是当代文明国家发展的普遍趋势,然而受古代重刑传统观念的影响,遏制犯罪必须采取严刑峻法的思想在我国却很有市场.随着我国现代化进程的日益深入,建设社会主义和谐社会成为我国追求的目标,这对刑法提出了新的要求.刑法要保持谦抑和宽容越来越成为学界和社会的共识.通过对刑法谦抑性的含义、基础以及基本要求几个方面对此进行了简要论述,目的是使大家对这个问题有一定的认识,并期待对我国的刑事司法实践产生一定的借鉴作用.
[关键词]刑法谦抑性;刑法谦抑性的基础;刑法谦抑性的要求
[中图分类号]DF613 [文献标识码]A [文章编号]1008—6072(2008)06—0085—02刑法是规定犯罪和刑罚的法律,刑法的法律效果是刑罚,刑罚的本质是给受刑人以痛苦.在极权和专治国家里,刑法的机能是扩张的,即为了保护国家和统治者的利益,刑法适用的范围越宽越好,刑罚对社会的威慑力越大越好,其带来的直接结果就是刑法的恣意性以及刑罚的残酷性.现代国家是民主和法制国家,为国家追求的目标之一,,.
是为了保障所有人的权利和利益才有存在的必要,在这里,人是目的,刑法是手段.不利益,那它就会限制被适用,,,,,发生了具,但因为形事诉讼活动总是事后的,(人)的认识能力在一定条件下不可能做到把所有事实都认识清楚,在这种情况下,坚持刑法的谦抑性可能达到不冤枉好人的目的.虽然可能造成放纵坏人的一个不正义,但绝不会制造出既放纵坏人又冤枉好人的两个不正义.
2.2 刑法的谦抑性的法律基础
1 刑法的谦抑性又叫刑法的宽容性,是指刑法的适用要受到限制,它只能在一定范围内适用.即刑法的适用必须慎重、谦虚.具体来说,刑法谦抑主义有三个方面的含义:一是刑法的补充性,即刑法是保护法益的最后手段,只有当其他法律不能充分保护法益时,才适用刑法保护.二是刑法的不完整性,即刑法不能介入国民生活的各个角落,三是刑法的宽容性,即即使出现了犯罪行为,但如果从维持社会的见地看缺乏处罚的必要性,就不能处罚[1]8.
刑法的谦抑性是罪刑法定主义的题中应有之义.罪刑法定主义要求行为构成犯罪以及受刑罚处罚必须以刑法的存在为前提.罪刑法定主义不仅有法律主义、禁止事后法、禁止类推解释等形式的侧面,还有要求刑法内容适当、正当等实质的侧面.其中,要求刑法内容适当、适正就包含了禁止处罚不当法的行为内容,这与刑法谦抑性要求的限制刑法适用范围的理念是一致的.
其次,罪刑法定主义的本义也是为了限制国家刑法权的发动,也要求刑法保持谦抑性.刑法是公法,在刑法关系中,一方是拥有强大实力、可以动用无限资源的国家,另一方则是处于守势地位的个人(犯罪嫌疑人),为了保持二者之间的平衡,罪刑法定主义要求限制国家的权利,使刑法保持谦抑性,防止国家任意动用刑罚权,这样才能达成国家和个人之间的平衡,才能保证在惩罚犯罪的同时保障人权.
最后,刑法的法律效果是刑罚,刑罚的本质是痛苦,用之稍有不慎,便会给社会和个人造成不可挽回的严重后果,这也要求刑法保持谦抑性.
2 刑法谦抑性的基础
刑法作为社会统制的手段或者作为统治阶级统治的工具,在现代社会为什么必须保持谦抑性?难道刑法制定出来不是为了适用吗?刑法目的不是为了打击制裁犯罪吗?不被适用的刑法会不会成为“死法”?这里就是刑法谦抑性的基础问题.
2.1 刑法的谦抑性的哲学基础
首先,刑法是人制定的,必须为人服务,也就是为了人的利益才制定刑法.在现代民主和法制的社会里,刑法必须
3[收稿日期]200833[作者简介]
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孙仁丕(1972-),男,湖北房县人,法学硕士,郧阳师范高等专科学校副教授,主要从事法学研究与教学.
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孙仁丕:论现代刑法的谦抑性
2.3 刑法的谦抑性的现实基础
即便惩罚这样的犯罪也很难达到刑法一般预防的目的.
3.1.3 刑法不理会琐细之事,刑法只能把现实中重大的
刑法的目的是为了保护社会和个人的利益免受犯罪行为的侵害,刑法不是单纯的制裁犯罪人,如果刑法要保护的利益不依靠使用刑罚就能得到保护,那么不适用刑罚应该是一种理想状态.随着生产力的发展,人民民主法律意识的增强以及文明程度的提高,刑法自身也遵循着刑罚由重到轻到无的发展路线,一些于社会无害,于他人无害的行为正逐步被非犯罪化,个人的人权和自由越来越得到声张,在这种情况下,坚持刑法的谦抑性也就愈具有其现实意义,从近期我国的实际情况来看:人的生命、尊严和自由的价值越来越被社会所重视;死刑越来越被限制适用;对一些危害不大的犯罪以及青少年犯罪的处遇越来越人性化;具体犯罪的刑罚相对越来越轻;社会对某些违法甚至犯罪行为也表现的越来越宽容……,这些都为刑法的谦抑性找到了现实的土壤.
利益侵害行为规定为犯罪,哪些琐碎、细小的违法行为可交由其他法律处理,如民法行政法等.
3.1.4 刑法不理会无法确定之事.即在司法实践中不好
确定其界限,其质与量的范围存有争议的行为,不宜规定为犯罪,如性贿赂行为,如何解释其构成要件在学说和实践中都还没同一,仓促规定为犯罪只会造成刑事司法实践中的混乱.
3.1.5 可以允许的危险行为.可以允许的危险行为虽然
对社会存在危险,但对社会的存在是有益的和必要的,因而不宜规定为犯罪,如冒险行为、科学实验行为等.
3.2 刑法谦抑性对刑事司法的要求
在刑事立法一定的情况下,如何在刑事司法中坚持刑法谦抑主义呢?我们认为应坚持以下几点:
3.2.1 ,应坚持严格解
3 刑法谦抑性的要求
刑法谦抑性的要求体现在刑事立法、刑事司法和刑事政策等多个方面.
3.1 刑法谦抑性对刑事立法的要求
释的原则,,解释.
3.2.2,,在
,,在重罪与轻罪不确定时,,,应判处较轻的刑罚.
3 在坚持依法办事的前提下,采用其他法律或通过
,即,,,:
3.1.1 侵害的危险),哪里才有犯罪.如果行
其他途径可以解决的,尽量不要通过动用刑法来解决,可以用非刑措施代替刑罚的,尽量采用非刑措施.
3.3 刑法谦抑性对刑事政策的要求
为没有侵害到他人(含国家、社会)的利益,就不能认为是犯罪,而且这种侵害(危害)必须是严重的、社会不能容忍的.如成人之间的通奸,成人之间自愿的同性恋,以及非公开的卖淫等,就不宜规定为犯罪.
3.1.2 刑法不应理会稀罕之事.某种行为虽然侵害或威
在考虑制定和执行刑事政策时一定要注意,犯罪是一种社会现象,其产生的原因很复杂,要消灭犯罪就要消灭产生犯罪的原因,刑法并不是对付犯罪的唯一方法.轻微的犯罪最好不动用刑罚,在使用刑法时也应考虑辅之以其他的社会处遇方法,用“最好的社会政策”代替刑罚,这也是建设和谐社会的必然要求.
胁了利益,但这种行为极其稀罕,在现实中很少发生,这种行为就不宜规定为犯罪.因为刑法的生命力在于适用,一个极少甚至从不被适用于现实中具体案件的法律或法条是没有意义,即便是适用了能不能产生好的效果、能不能得到社会的认同都是个问题.如利用银行取款机出错的机会盗窃银行现金的行为,就不宜在刑法中规定为盗窃罪,因为银行取款机出错又刚好被人利用的事在现实中极少发生,
[参考文献]
[1]平野龙一.张明楷.外国刑法刚要[M].北京:清华大学出版
社,1999.
【编校:胡军福】
OnLimitingofModernCriminalLaw
SUNRen-pi
(YunyangTeachers’College,Danjiangkou442700,China)
Abstract:Thetoleranceofcriminallawisthegeneraltrendofcontemporarycivilizedcountry,whileinfluencedbyancientemphasisoncriminalpenaltytradition,theideaofcheckingcrimesbyseverecriminalpenaltyisverypopularinChina.WiththeadvanceofChinamodernization,buildingsocialistharmonioussocietyhasbeentheobjectiveChinastrivesfor,whichhasputfor2wardnewrequirementsforcriminallaw.Thelimitingandtoleranceofcriminallawhavebeenthecommonunderstandingofschol2arsectorandthesociety.Thispaperhasmadeabriefreviewoftheconnotation,base,andrequirementsoflimitingcriminallaw,hopingtohelppeopleunderstandthissubjectandguideChinacriminaljusticepractice.
Keywords:limitingcriminallaw;base;requirement
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