古代法梅因
《古代法》(作者梅因)读书笔记
本书的主要目的在于扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。
第一章 古代法典
世界上最著名的一个法律学制度是从一部“法典”(code)开始,也随着它结束。从罗马法历史的开始到结束,它的诠释者一贯地在其用语中暗示着,他们的制度的实体是建筑于“十二铜表法”,因此也就是建筑于成文法的基础上的。罗马法律学在理论上是来自一部法典,而英国法律在理论上则被认为是来自古代不成文的惯例……。
“十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点……. 。毫无疑问,在这些法典的后面,存在许多法律现象,这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。荷马文学虽有诗人的夸大修辞,但他的想象力曾受到道德或形而上学的概念的影响,就这一点而论,荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠,这些文件虽然也是为了说明同样的较早时期的情况,但是它们的编撰是在哲学的或神学的影响之下进行的。
英雄时代和贵族政治,主张全部法律或者部分法律来自神授的思想联系,仍旧到处表现出来,这使族长所做的判决被诿诸于超人类的口授,但是思想的进步已不复允许把个别争议的解决,用假定一种超人的仲裁来解释。法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识,要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。即从“习惯”或“惯例”发展到“习惯法”。在文字发明以前,以及当这门技术还处于初创时代,一个赋予司法特权的贵族政治成了唯一的权宜手段,依靠这种手段可以把民族或部族的习惯相当正确的保存着。
这种专门为有特权的少数人所知道的法律,不论这少数人是一个等级,一个贵族团体,一个祭司团体,或者一个僧侣学院,是一种真正的不成文法。
“习惯法”时代转向“法典”时代,“十二铜表法”是最著名的范例。古代法典创造成功是由于文字的发现和发布呢。
第二章 法律拟制
当原始法律一经制成“法典”,所谓法律自发的发展,便告中止。自此以后,对它起着影响的,如果确有影响的话,便都是有意的和来自外界的。我们不能设想,任何民族或部族的习惯,从一个族长把它们宣传以后一直到把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下,非常悠久的——期间内,会一无变更。
乍看起来,我们从法典产生以后的法律制度中,似乎很难引申出来足以深信不疑的各种一般命题。涉及的领域是太广泛了。我们很难肯定,在我们的观察中是否已包括了足够数量的现象,或者我们对于所观察的现象,是否有了正确的理解,但是如果我们注意到。在法典时代开始以后,静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实,我们的工作就比较容易进行。
关于使“法律”和社会相协调的媒介,有一个有价值的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即“法律拟制”、“平衡”、“立法”。它们的历史顺序就像我上面所排列的,有时,其中两个在同时进行,也有些法律制度没有受到它们中的这个或另一个的影响。但我从没有看到过一个例子,它们出现的顺序会是不同的或颠倒过来的。“衡平”的早期历史,一般讲起来,都是比较模糊的,因此,有人以
为某些改进民法的单独条例,就早于任何衡平的审判权。我的意见是,不论任何地方,补救的“衡平”必早于补救的立法;但是,倘若使事实上不严格的是这样,那就只需要把关于它们先后顺序的命题局限于那些时期,即它们在改变原始法律中发生持续和实质影响的时期内。
第三章 自然法与衡平
有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利,这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一类原则存在于任何制度中,在以前各章中曾被称为“衡平”,像我们立刻就要谈到的,这个名词是罗马学专家用以称呼法律变化中这种媒介的名称之一(虽然是唯一的一个)。
罗马的“衡平法”在结构上比较简单,它从开始出现时起的全部发展过程是很容易查考的。它的性质和它的历史都有详加研究的必要。它是对人类思想有着深远影响的、通过人类思想严重地影响了人类命运的哪几种概念的根源。
第四章 自然法的现代史
从前面所说的可以推断,改变罗马法律学的理论决不能被认为哲学上的正确性。这种理论事实上包括了“思想的混合方式”之一,这种所谓思想的混合方式现在被认为是人类思想初期的最高思想的特点,同时也是我们今天的智慧的努力所不难发现的。“自然法”把“过去”与“现在”混淆起来了。逻辑上,它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态;但法学专家并不明白地或者确信地说到过有过这样一个状态存在,这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外,的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲,是属于现代的产物,和现存制度交织在一起的东西,是一个有资格的观察家可以从现存制度中区分出来的东西。
把“自然”的法规从同这些法规混淆在一起的各种粗陋成分中分离开来的鉴别方法,是一种单纯和调和的感觉。但是这些经过提炼出来的元素所以能受到重视,却并不由于它们的单纯和调和,而是由于它们来自太古的“自然”统治。这种混淆并没有为法学专家的现代学生们成功地解释清楚,而对“自然法”提出的一些近代纯理论中暴露出来的认识模糊、用语含混不清之处,实际上远比我们公正的责咎于罗马法学家的还要厉害。
“国际法”理论所做出的假定是:各个共和政治在其相互关系上处在一种自然状态中;但是一个自然社会的各个组成原子根据这个基本假设必须是互相分离和各自独立的。如果有一个较高的权力由于对共同最高统治权的要求而把它们连接起来,纵使这种联接是很薄弱的并且也是偶然的,但正是这一个共同领导者的概念引进了现实法的观念,排斥了一个 自然法的观念。
第五章 原始社会与古代法
在近代,法律学这个主题作为科学研究的必要性,是一向被重视的,由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面,但是,如果说,到现在为止,被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测,只是一些在前面二章中所研究的罗马法学家的推测,我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态,以及与其性质相类似的原则制度的各种推测理论,其有关的一系列论文,从这些理论发明者的时代起一直到我们今天为止,始终被继续着,很少中断。
“身份”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律,在不论其价值如何,但是据我来看,这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身
份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩。因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为何意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到目前为止,是一个“从身份到契约”的运动。
第六章 遗嘱继承的早期史
“遗嘱”的根源,是建筑在“曼企帕地荷”或“让与”上的古“铜衡式”遗命。但这个古“遗嘱”有多种缺点,这些缺点已经,虽然只是间接地,为裁判官法所补救了。同时,法学家们的机智,在“普通法遗嘱”或“曼企帕地荷遗命”中,实现了那些裁判官可能会同时在“衡平法”中达到的各种改进。但这些最后的改良,完全依靠了法律上的机巧,因此我们看到该雅士或是阿尔比安时代的“遗嘱法”只是过渡性质的。以后接着发生些什么变化,我们不知道;但最后,刚在查斯丁尼安法律学复兴之前,我们发现东罗马帝国的人民应用着一种“遗嘱”,它一方面可以追溯到“裁判官遗命”一样,它不需要“曼企帕地荷”,并且除非有七个证人的封签不生效力。但又像“曼企帕地荷遗嘱”一样,它所移转的是继承权,不仅仅是一个遗产占有。但它最重要特点中有几点是由现实法规所规定的,并且正是由于它有三重来源,即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝国宪令”,因此查斯丁尼安称他自己时代的“遗嘱法”为三重法。这种新的“遗命”就是一般人所说的“罗马遗嘱”。但这只是东罗马帝国的“遗嘱”;根据萨维尼的研究,显示出在西罗马帝国,直到中世纪,旧的“曼企帕地荷遗命”连同让与、铜和天平等工具,仍旧被继续使用着。
第七章
第八章 古今有关遗嘱与继承的各种思想(略) 财产的早期史
罗马“法学阶梯”在对各种各样的所有权下了定义之后,进而讨论“取得财产的自然方式”。在这些“自然取得方式”中,我们有必要只研究其中一种,即“先占”。“先占”是蓄意占有在当时为无主的财产。目的(这是在专门定义中加上去的)在取得财产作为己有。罗马法律学称为无主物的物件——即现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件——只能用列举的方法来加以确定。
我曾说过,罗马的“先占”原则曾决定“国际法”中有关“战利品”这一章的要旨。“战争虏获法”中的种种规定,来自这样一种假定,就是敌对行动的开始使社会回复到了一种自然状态,并且,再这样造成的认为的自然状态中。就两个交战国而论,私有财产在某种意义上是他们所解释的制度所认可的,因此,所谓一个敌人的财产是无主物的假说。
萨维尼曾宣称:一切“所有权”都是因“时效”而成熟的“他主占有”。先占是实物占有得到有意承担;它的真正的基础,并不在于对这“财产权”制度出于天性的偏爱,而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定,即每一种物件都应该有一个所有人。
第九章 契约的早期史
我曾不止一次地说过,“封建制度” 是古代蛮族习惯和罗马法的一种混合物;其他任何解释都是不足信的,甚至是不可领会的。封建时代最早的社会形式和原始人类到处结合在其中的一般社团很少区别。一个“封地”是一些财产权利和人身权利不可分解地混合在一起的一种有机的、完全的结合。真正的古代共产体不是明白的规定而是依靠情绪,或者
依靠本能结合在一起;而最早的封建社会既不是仅仅由情绪结合起来,也不是依靠一种拟制来补充其成员的。把把他们结合在一起的纽带是“契约”,他们用和新伙伴缔结一个契约的方法来获得新伙伴。
第十章 侵权和犯罪的早期史
“条顿法典”包括我们盎格鲁-撒克逊的法典在内,是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律,关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。
我曾认为:原始法律学曾以近代所不知道的优先给予犯罪法。这种说法完全是为了方便起见,但事实上,对古代法典的仔细考察使我们知道,它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯罪行之间,应该有所区别,这样区别的两类损害,我称之为犯罪和不法行为,虽然我并不认为这两个名词在法律学上始终这样一致应用。