周光权:论受贿罪的情节--基于最新司法解释的分析

本文载《政治与法律》2016年第8期，注释略。

一、对受贿罪情节相关司法解释的理解

(一)现行司法解释的主要规定

......

(二)对现行相关司法解释的分析

要准确适用《解释》第1条第3款关于受贿罪情节的规定，有很多问题值得仔细讨论。

其一是多次索贿的问题。这是指3次以上主动向他人勒索、索要财物的情形。对于多次索贿的理解，必须考虑很多复杂情形。(1)多次索贿是只强调次数，还是同时要求每次索贿都要达到一定数额(例如，是否要求达到1万元以上)?笔者认为，多次索贿表明行为人的主观恶性较重，行为自身严重违反规范，值得在定罪量刑时特别予以考虑，因此，多次索贿以次数为基本考察标准，一般而言没有数额限制，更不要求每次都达到数额较大的程度，这和多次盗窃、多次抢劫原则上没有数额限制的认定方法是相同的。当然，在实践中，如果某次索贿行为所取得的财物数额确实极其微小(例如，受贿人之前没有向对方提出数额较大或巨大的索贿要求，对方给多少受贿人都收下，但某次主动索贿仅得到几百元或者一两千元)的，可以认为该次索贿行为没有达到值得刑罚惩罚的程度，不计入“多次索贿”的总次数中，这和多次盗窃中某一次取得财物数额极其低微，因而该次盗窃不作为多次盗窃的一部分予以考虑是相同的道理。(2)多次索贿的所得额在整个受贿犯罪中所占的比例较小的，如何处理?例如，行为人受贿总数为160万元，虽索贿3次，但每次都仅取得1万元，索贿数额在犯罪总额中所占的比例极其有限，对其是否还应当认定为具有其他特别严重情节，适用10年以上有期徒刑这一档法定刑?实务部门目前有观点认为，只有多次索贿的数额已经达到150万元以上的，才能将法定刑升格到10年以上;还有人主张指出，应当对通过多次索贿所取得的财物进行折算，例如，可以进行翻倍折算，只有多次索贿经折算后的数额加上被动收受的数额共计达到300万元的，才能适用10年以上有期徒刑这一档法定刑。例如，受贿总数为160万元，其中，索贿3次得款145万元的，对其索贿部分翻倍计算为290万，再加上其被动收受的15万元，其受贿总数额就成为305万元，应当适用升格后的法定刑;如果受贿总数为160万元，虽索贿3次，但每次都仅取得1万元的，经对索贿数额翻倍折算后其受贿总数额也仅为163万元，对其就不能适用10年以上有期徒刑这一档法定刑。笔者认为，索贿数额必须达到150万元以上才能适用升格法定刑，以及对索贿数额进行折算等主张都过于重视犯罪数额，与《刑法修正案(九)》的立法主旨不符，是将受贿罪这种渎职犯罪简单等同于财产犯罪，且没有重视索贿行为自身的严重危害性，缺乏充分的理论和实践支撑。因此，对多次索贿，即便其所得额在受贿总数额中所占的比例是有限的，也应当依情形认定为较重情节、严重情节和特别严重情节。如行为人受贿总数为160万元，索贿3次且每次都仅取得1万元的，也应当适用10年以上有期徒刑的规定，因为多次索贿原则上只强调次数，如果要求索贿数额在犯罪总额中必须占较大比例或进行折算，都等于是将危害性很严重的索贿犯罪降格进行处理。①(3)多次索贿的“多次”是否有时间间隔上的限制。关于多次盗窃，司法解释有时间限制性规定，即“2年内盗窃3次以上”的，才是多次盗窃。如果超过了这个时间限制，就不再成立多次盗窃，例如，3年内才盗窃3次的，等于行为人在2年内只盗窃了1次或2次，不是多次盗窃。对多次索贿的，司法解释没有做如此限制，体现了司法上从严惩治受贿犯罪的意图，这和多次抢劫没有时间间隔的限制是相同的道理。(4)针对同一人或同一请托事项的多次索贿能否认定为“一次”索贿?对此，笔者认为，要根据案件情况具体分析：在同一天或者间隔很短的时间内，向同一人索贿的，可以考虑认定为“一次索贿”，即行为人一次索贿，对方分多次提供贿赂物;②虽然是向同一人索贿，但多次索贿之间的时间间隔很长的，可以认定为多次索贿;针对同一个为他人谋取利益的事实，事前、事后多次向他人索贿，且间隔时间不长的，原则上不应当评价为多次索贿。这样的处理思路，和认定多次抢劫的法理相同：在前后紧密关联的时间、同一空间对多人实施多次抢劫行为的，认定为一次抢劫。例如，罪犯某晚在某路口或居民楼内，先后连续不断地对多人实施抢劫的，由于抢劫时间、空间条件具有紧密关联性，故不会被认定为多次抢劫。(5)多次实施索贿行为，其中有2次既遂，1次未遂的，是否属于多次索贿?笔者认为，如果考虑索贿行为的严重危害性，对明确提出数额较大及其以上的索贿要求但未遂的，也完全应当认定为1次索贿，没有必要要求每次索贿都达到既遂状态。(6)多次索贿对量刑的影响究竟有多大。在多次索贿成为法定刑升格条件的情形下，多次索贿情节的存在并不意味着对行为人就一定要在升格后法定刑的最高限或接近最高限的限度内确定宣告刑，正确的处理方式应该是：由于有多次索贿的情节，法定刑可以升格，但被告人如果没有其他情节的，原则上应该在尽可能接近升格后法定刑的起刑点这一端处刑。例如，行为人受贿19万元，但其中存在多次索贿行为的，对被告人应该在3年以上10年以下的法定刑幅度内处罚，如果其无其他犯罪情节，判决宣告的刑期就应当在法定刑幅度的“中线以下”且尽可能接近3年这一端，而不是朝着10年这一侧靠近，否则，就会导致受贿19万元，因有多次索贿这一个情节而被重处者的刑罚和受贿290万元的罪犯刑期相同，从而与罪刑相适应原则有所抵触。

其二是为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的问题。关于为他人谋取“不正当利益”，参考有关司法解释的精神，其是指受贿人为他人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定为行贿人提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，为他人谋取竞争优势或提供不确定利益的，都应当认定为受贿人为他人谋取不正当利益。实践中大量出现的，在招投标、政府采购等商业活动或招生、干部提拔等职权行使活动中，违背公平原则，为行贿人提供竞争优势的行为，属于为他人谋取不正当利益。③这里的“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，与滥用职权、玩忽职守罪的危害后果的表述相同，但在具体内容上应该有所差别：受贿罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受损失与行为人收受财物有关联，刑法惩罚的重点是其收受财物的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失不是问题的关键，只是作为情节之一予以考虑，因此，受贿罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受损失应当仅有损害事实的要求，但不应有具体损害数额上的要求，没有必须致使公共财产、国家和人民利益遭受较大、重大或特别重大损失的区分问题;而渎职犯罪的成立要求行为致使公共财产、国家和人民利益遭受“重大损失”，其定罪数额起点是30万元，且在法定刑升格时，对数额标准提出了更高要求。

需要指出的是，《解释》第13条将“为他人谋取利益”做了极为宽泛的解释，但这里的“为他人谋取不正当利益”和“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”紧密联系在一起，二者之间应当有条件因果关系，那么，本情节中的“为他人谋取不正当利益”就仅包括《解释》第13条第1项中的“实际”为他人谋取利益的情形，因为单纯的承诺为他人谋取利益，或者仅仅对他人有请托事项心知肚明，但未做出任何实际的谋利举动的，不可能导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的后果。当然，按照行贿人的要求，全部实现其不法请托或正在为实现行贿人的利益而做出各种实实在在的努力的，也都属于这里的“实际”为他人谋取利益。

其三是为他人谋取职务提拔、调整的问题。在理解本情节的规定时需要注意以下几点。第一，受贿人收受他人财物之后，为他人谋取职务提拔、调整的，属于为他人谋取违反法律、法规、规章、政策规定的不正当利益，为行贿人提供了竞争优势;或者属于为行贿人提供了帮助或者方便条件的情形，其最终会使得国家机关的形象受损，从行为性质上看，与《解释》第1条第3款第2项所规定的“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”没有根本差别。即便司法解释不对本项情节做出明确规定，也可以适用《解释》第1条第3款第2项的规定对受贿行为人进行处理。第二，《解释》为了严惩实践中不时发生的“买官卖官”行为，提高刑罚的一般预防效果，特别规定了为他人谋取职务提拔、调整的情节。这里的谋取职务提拔，是使行贿人得到职务、级别上的晋升，获得明显的不法利益的行为，包括在本部门、本地区提拔，也包括交换到其他单位、地区后提拔使用。谋取职务调整和提拔之间只有相对的界限，因为提拔也是广义的职务调整。狭义的职务调整，是指虽然不晋升，但工作岗位、职责有所改变的情形。一般来说，行为人只要是客观上为他人谋取了职务上的变动、调整，行为性质属于“买官卖官”的，就符合受贿情节的要求，那么，在实务中，从经济条件和工作条件相对较差的地区、岗位调整到条件更好的地区或岗位的，当然是这里的谋取职务调整;此外，行贿人因为害怕被查处或者不敢承担管理职责而向国家工作人员提供贿赂，从重要职位、领导岗位调整到清闲部门、非领导岗位的，也是职务调整。但是，其不具有“买官卖官”性质，也不是特殊情形下的“工作变动”，不属于这里的谋取“职务”上的调整，例如，为解决两地分居、为照顾生病的家人而要求调动，在其需求未得到满足时向有关领导提供财物，对行贿和受贿双方都可以不认定为谋取职务调整。第三，既然为他人谋取职务提拔、调整属于为他人谋取不正当利益的情形，而《解释》第13条又对“为他人谋取利益”做了细致规定，那么，“为他人谋取职务提拔、调整”的，在实际的或者承诺为他人谋取职务提拔、调整的情形之外，还应当包括明知他人有谋取职务提拔、调整的具体请托而收受财物，以及为他人进行职务提拔、调整时未收受财物，但事后基于该履职事由收受他人财物等情形。

其四是曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的问题。这是相对比较明确的规定。行为人之前所犯错误被限定为贪污、受贿、挪用公款，并不包括这三种行为之外的其他渎职行为(例如私分国有资产、滥用职权等);行为人受到的处分是党纪政纪处分，如果所受处罚为刑事处罚，则适用其他情节的规定;行为人之前受过党纪政纪处分和所犯受贿罪之间的时间间隔并无规定。

其五是曾因故意犯罪受过刑事追究的问题。这是关于前科成为受贿罪的定罪或法定刑升格条件的特殊情节规定，其只包括故意犯罪，过失犯罪不在其列;故意犯罪发生后并未被查处，行为人没有受到刑事追究的，也只是和受贿行为是否能够并罚的问题，不是这里的受贿情节;对作为前科的故意犯罪，并无法益侵害特定性方面的要求，即不要求是贪污、受贿、挪用公款以及其他职务犯罪，即便是前科与受贿人等职务便利无关，也是这里的受贿情节。有人认为，按照现行公务员管理法律、法规的规定，因故意犯罪受过刑事追究的，就应该被开除公职，谈不上其还能够贪污、受贿的问题，司法解释对此的规定属于多此一举。但笔者认为，这是一种误解。在实务中，存在有的国家工作人员(尤其是国有事业单位、国有企业工作人员)因为故意犯罪被判处缓刑后仍然在原单位工作的情形，其有故意犯罪前科受过刑事追诉后再贪污受贿的情形是存在的;还有的公务员被判处免予刑事处罚后，并未被开除公职，因而还有机会贪污受贿。《解释》中所明确的是曾因故意犯罪受过“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受过“刑事处罚”，被判处免予刑事处罚的人虽没有受过刑事处罚，但其行为被定罪，行为人受过刑事追究，其之后再犯贪污受贿罪的，都应该依法严肃处理。因此，司法解释将“曾因故意犯罪受过刑事追究”的前科事实规定为受贿犯罪情节。

其六是赃款赃物用于非法活动的问题。这里的非法活动，既包括违法行为，也包括犯罪行为，主要是指将受贿款物用于赌博、走私、非法经营、贩卖毒品、传销活动等不法行为，产生或可能产生收益的情形。实务上，要指控行为人将受贿款物“用于”非法活动，必须有证据证明行为人使用该财物，且行为人针对赃款赃物的使用行为违反经济、行政法规或刑法规定，造成了新的法益侵害。如果没有积极的利用行为，而是单纯转移、销售、掩饰、隐瞒受贿所得的，即便其通过金融机构由他人为其洗钱，也是对赃款赃物自身进行隐瞒的行为，不属于将赃款赃物“用于”非法活动。

其七是拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的问题。以不作为的方式，拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作的，符合这里的情节要求;虽然做过交待，但并无交待赃款赃物去向或者配合追缴工作的真实意思，乱说一气，司法机关费尽九牛二虎之力也无法获得赃款赃物，事实上根据其交待也不可能追缴到赃款赃物的，也属于这里的拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴。

其八是造成恶劣影响或者其他严重后果的问题。一般认为，受贿行为影响国家机关的形象，使其公信力下降，影响司法公正性，导致人民群众产生不满情绪而引发群体性事件、集体上访和媒体特别报道、关注，或者损害国家经济安全的，就是这里的“造成恶劣影响”。

二、对受贿罪情节相关司法解释的评价

(一)合理性④

《解释》的合理性主要体现在以下几个方面。

其一，关于受贿罪情节的司法解释有助于推动量刑合理化。1997年我国《刑法》对贪污受贿罪的定罪基本不考虑情节，而是以犯罪数额为准，且对数额规定得相当具体，当时的考虑是从严惩处贪污贿赂犯罪，且尽量为司法提供明确、统一的标准，防止相同数额在不同地方、不同案件中量刑差异太大。但是，这一规定在实务中也出现了不少问题，最为突出的问题表现在：因为自由刑最高为15年，有期徒刑10年至15年之间的间隔距离有限，10万元以上判刑10年以上的规定，使得实务上对达到一定数额的贪污受贿行为难以在量刑上拉开差距，司法上回旋余地不大，被判处10年以上有期徒刑的罪犯“扎堆”，与罪刑相适应原则有所抵触;立法上既定性又定量使得司法自由裁量权的行使严重受限，与司法规律未必相符;从最终处罚效果上看，等于是将原本应当重罚的贪污贿赂罪与普通的侵犯财产罪混同。

《刑法修正案(九)》对于贪污受贿罪的规定采用数额和情节并重的思路，并不单纯考虑犯罪数额，而是同时顾及犯罪情节，这就能够较为全面地反映个案中贪污贿赂行为的社会危害性，能够尽量减少实践中贪污受贿十万、数十万和贪污受贿上百万、上千万的案件判处刑期差别不大的现象，能够合理拉开有关犯罪的量刑档次，有利于惩治贪腐犯罪和实现量刑均衡。《解释》根据上述立法精神，破除了贪污贿赂犯罪定罪量刑上的“唯数额论”，对于犯罪数额虽未达到较大、巨大或者特别巨大的标准，但行为人具有“其他较重情节”、“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”(以下简称：特殊情节)的，也明确规定判处对应档次的刑罚，《解释》循此思路分别明确规定了影响定罪或法定刑升格的受贿犯罪情节，完整准确地落实了立法意图。

《解释》能够改变以往大量存在的贪污受贿罪量刑不合理的现象。有人认为该司法解释提高贪污贿赂罪的定罪数额标准，仅仅是为了节约司法资源，因为国家不可能打击所有的贪污贿赂罪，否则，司法成本过大。但是，笔者认为，对于提高数额标准的论证，不应该从这个角度切入，由于司法资源有限，因刑罚成本高就放弃对贪污贿赂罪进行打击的说法，是法经济学的论点，是似是而非的说法，或者说是并无道理的主张。按理说，国家基于其使命，对于任何有相当危害的贪污受贿等反规范行为都应该进行惩治，才能不将“苍蝇”养成“老虎”，打击犯罪成本再高，国家也必须“硬着头皮上”，这时显然不能“算经济账”，在刑事领域“亏本的买卖”也得做，这是刑法和民法、经济法处理违法行为时的重大差异。进一步讲，贪腐犯罪不是一般的危害行为，而是危害国家法益的犯罪行为，以司法资源、成本收益为切入点，论证对某些贪腐行为网开一面，难以自圆其说。当然，笔者也赞同这次通过的司法解释适度提高定罪门槛和量刑数额标准，但这不是基于节约司法资源的考虑，而主要是因为原来的量刑标准不合理，尤其是10万以上判10年的规定，可能使得所有数额超过10万元的贪污贿赂犯罪的量刑从结局上看几乎没有差异，明显与罪刑相适应原则抵触，因此必须修改，这才是问题的关键。

其二，妥当地把握了数额和情节的关系。关于二者的关系，理论上有的人认为，既然《刑法修正案(九)》关于贪污受贿罪的规定重视情节，那么在具有特殊情节的贪污受贿行为定性过程中，就根本不需要再考虑数额。《解释》没有采纳这种观点，而是协调考虑了数额和情节之间的关系。《解释》基于此先规定了受贿罪的数额标准(没有特殊情节的通常起点数额为受贿3万元)，但对于具有特殊情节的受贿行为的定性，《解释》强调“数额与情节并重”，即并非不要数额只考虑情节，而是规定了一定数额基础上的情节。这主要是考虑到：一方面，数额是贪污犯罪社会危害性的外在表现，在判断犯罪的法益侵害性时具有基础性作用;另一方面，对于情节无论规定得多么清楚也总有含混、模糊之处，在司法上对于完全脱离数额的情节能否准确量刑，对司法人员是一个严峻考验，实践中可能出现受贿数额极小而被重判的情形，司法恣意难以被控制。因此，《解释》选择了一条折中道路：重视情节的作用并将情节具体化，但同时利用数额对情节判断进行一定程度的制约，形成了情节为主、数额为辅的解释模式。这样一来，我国刑法对受贿罪(包括贪污罪)采用了“两套处罚标准”，规定了“三档罪刑规范”(数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重)。“两套处罚标准”中的一套标准是通常的定罪起点“数额标准”，即在受贿达到相当数额时，定罪可以只考虑是否达到该数额起点，量刑时再考虑受贿情节。“两套处罚标准”中的另一套标准是(较低数额基础上的)定罪量刑的“情节标准”，即在受贿未达到数额较大、巨大、特别巨大的起点时，情节具有决定性作用。《解释》之所以不再单纯考虑数额，是因为受贿犯罪情况复杂，情节差别很大，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。但是，定罪量刑时完全撇开数额也不行，只是在受贿的数额低于通常定罪或量刑标准的情况下，因为具有某些特殊情况，对行为人可以定罪或法定刑升格，此时的考虑是，受贿犯罪的社会危害性不仅仅体现在数额的大小，还表现在国家工作人员滥用权力的情形或者给国家利益造成重大损失等情节，在有些案件中，虽然行为人受贿的数额不大，但其给国家和人民利益造成的损害、恶劣的社会影响等其他情节的危害远远大于其受贿数额的危害，因而应该予以严惩。⑤

有学者认为，如果要合理处理数额和情节的关系，对于具有特殊情节的贪污、受贿行为，司法解释就应该维持1997年我国《刑法》的贪污受贿罪起点(5千元)规定，没有必要将具有特殊情节的贪污受贿行为的数额标准再提高。这一观点考虑了严厉惩治腐败的要求，具有相当合理性。⑥但《解释》的制定者考虑了目前全国各地的司法现实。对贪污受贿犯罪的认定，各地根据办案的实际需要和发案情况，事实上已经在很大程度上提高了定罪的数额起点(有的地方甚至连贪污受贿5万元以下的案件都不立案)，这次的《解释》也考虑了这一现实，从而将具有特殊情节的受贿案件的定罪起点从5千元提高到了1万元，相对合理地把握了数额和情节的关系。⑦

其三，有助于实现罪刑法定原则。《解释》落实惩治职务犯罪上的“数额与情节并重”的立法意图，将处罚标准明确化，为落实罪刑法定原则、实现积极的一般预防提供了制度空间。《解释》对受贿犯罪的定罪量刑标准分别作出规定，使得实践中对于受贿罪的处理有章可循，且有关解释规定尽可能明确，对定罪以及法定刑升格情形的描述没有使用以往司法解释中大量出现的“其他情形”、“其他情节”等概括性、抽象性表述，能够有效防止司法上处理案件时因人而异、因地而异，这既赋予了司法上的自由裁量权，又能够避免司法恣意，有助于推进法治反腐局面的逐步形成。此外，《解释》还通过相对明确的规定，尽可能堵塞处罚漏洞。在以往的司法实务中，对许多问题(例如，收受财产性利益能否定罪，事前、事后受贿如何定性，收受下属财物时，何时属于为他人谋取利益，被告人辩解贪污贿赂款项用于公务支出时如何处理，如何区分礼尚往来与受贿罪，国家工作人员在特定关系人索取、收受他人财物后知晓有关事实但未退还或者上交不法财物的，是否能够认定为国家工作人员具有受贿故意，明知他人有具体请托事项而收受财物的，是否属于为他人谋取利益)存在争议，这次也一并予以解决，使得受贿犯罪的定性难题进一步被化解。

其四，实现犯罪认定标准和违纪行为的判断标准“无缝衔接”。有的人认为，既然强调对腐败“零容忍”，就不应该再规定贪污受贿罪的定罪起点数额。这一观点过于绝对，对腐败零容忍不意味着定罪的“零起点”，因为在刑法之外还有对违法的国家工作人员的党纪政纪处分手段，司法解释必须为其他惩治腐败措施的运用留出一定的制度空间。《解释》充分考虑党纪政纪和刑罚制度之间的衔接，为落实党纪严于国法、“把纪律挺在前面”的反腐要求，在总结以往司法实践经验的基础上确定了贪污贿赂等犯罪的通常定罪起点为3万元，同时对特殊情形下的受贿犯罪，将其定罪数额从1997年我国《刑法》的5千元提高到1万元，对于低于上述数额标准或没有特殊情节的受贿行为，则交由党纪政纪处理，确保刑事处罚与党纪政纪处分的有机衔接。《解释》的规定使原则性和灵活性得以有机结合，同时也使刑事处罚和党纪政纪处分之间的关系更为合理。

(二)《解释》中值得研究的问题

《解释》尚有以下几方面问题值得进一步研究。

其一，对受贿和行贿关系的把握是否妥当?这涉及对向犯的原理问题。对向犯，是指两个以上的犯罪人必须有相互对应的行为，犯罪才能成立的情形(必要共犯)。根据刑罚处罚规定的不同，对向犯可以分为三种类型：刑法同时处罚处于对向地位的两个行为人，且法定刑相同(如重婚罪);刑法分则规定只处罚某一方，对另外一方不处罚(如贩卖淫秽物品牟利罪、破坏军婚罪等);刑法对两个对向主体都处罚，但罪名和法定刑均不同，其典型例子就是笔者在这里讨论的受贿罪、行贿罪。按理说，行贿和受贿二者虽为具有正犯性的对向关系，但是，对职务行为的不可收买性、公正性、廉洁性侵害最大的，仍然只是受贿行为。这一点从两罪法定最高刑的差异(受贿罪最高可以判处死刑，行贿罪的最高刑是无期徒刑)上可以清楚地看出来。此外，按照义务犯的法理，具有特殊身份和义务的国家工作人员才是职务犯罪的核心角色。相对于受贿人而言，行贿人的行为无论如何要通过受贿人的行为才能实质性地侵害法益，在共同犯罪中处于边缘地位，其行为又可以被评价为教唆或帮助国家工作人员使之得以收受贿赂的性质，因此，按照共犯处罚依据的惹起说以及共犯限制从属性说的法理，在行贿人和受贿人之间具有“一对一”关系的场合，如果受贿罪不成立，反过来追究行贿人的刑事责任，可能是不合适的。⑧但按照《解释》的规定，在行贿人和受贿人之间具有“一对一”关系时，可能存在行贿罪成立，但收受财物者不成立犯罪的情形。

对行贿罪，《解释》第7条第1款规定，行贿数额3万元以上的，应当追究刑事责任。《解释》第7条第2款进一步规定，对于行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，亦应以行贿罪定罪处罚：(1)向3人以上行贿的;(2)将违法所得用于行贿的;(3)通过行贿谋取职务提拔、调整的;(4)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的;(5)向司法工作人员行贿，影响司法公正的;(6)造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。《解释》关于行贿情节的规定与受贿情节之间有些内容是对应的，充分考虑了对向犯的特点，因此，在行贿行为和受贿行为同时具有“对向性”的情节时，不会存在行贿罪成立但受贿罪不成立的情况。例如，行贿人通过行贿谋取职务提拔、调整，数额在1万元以上不满3万元的，成立行贿罪;受贿人为他人谋取职务提拔、调整，数额在1万元以上不满3万元的，成立受贿罪，此时的受贿、行贿罪是对向犯的标准形态。

然而，《解释》第7条关于行贿情节的规定与第1条关于受贿情节之间多数场合并不对应，由此带来处罚上以及学理上的以下一些难题。(1)按照《解释》第7条第2款第2项的规定，将违法所得用于行贿，数额在1万元以上不满3万元的，成立行贿罪。⑨问题在于，对应的受贿人可能完全不清楚该行贿款属于行贿人的违法所得，其也不可能在收受财物之前审查行贿款来源的合法性，如果其不具有《解释》第1条第3款规定的受贿罪8种特殊情节之一的，其就不可能成立受贿罪，这样就会成立没有受贿罪的行贿罪。同时，将违法所得用于行贿成为定罪情节，在该违法行为是犯罪行为(如贪污)时，可能出现该违法行为在先前的定罪中被评价，这次又作为受贿罪定罪情节予以评价的情形，从而与禁止重复评价的法理有冲突。(2)按照《解释》第7条第2款第4项的规定，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的，数额在1万元以上不满3万元时构成行贿罪。此时，通常可以认为，因为行贿人“实施非法活动”，对应的受贿人具有《解释》第1条第3款规定的“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，或“造成恶劣影响或者其他严重后果的”等情节，因此，行贿罪和受贿罪之间具有对合关系。但是，实践中出现了很多“收钱不办事”的案件，有的行为人甚至在收受财物后坚决要求行贿人“依法办事”，明确表示不允许其实施非法活动且有相关客观证据证明，按照因果关系的客观归责论或相当因果关系理论，都不能认为受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，或“造成恶劣影响或者其他严重后果”，而且实践中不能排除行贿人向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿后，自恃有人“罩着”，便以很快速度、极其隐秘的方式实施非法活动，对于该非法行为即便国家工作人员没有收受财物也难以发现或者及时查处的，就不能将该活动所导致的后果归属于国家工作人员的受贿行为，国家工作人员也没有放纵该非法活动的故意，要求其对行贿人的非法活动及其所造成的结果负责，与法理不符。

对于上述行贿和受贿成立犯罪情形的不对应，有的人以刑法只有严厉打击行贿犯罪才能遏制受贿犯罪为由，⑩认为出现行贿罪成立而受贿罪不成立的情形也是正常的。但是，笔者认为，试图将行贿罪作为严厉打击对象，认为以此就可以切断受贿罪来源进而有效遏制受贿犯罪的观点是似是而非的。从犯罪发生学上看，相关领域的管理漏洞、权力寻租机会的大量存在，是行贿受贿发生的根源，如果相关管理制度不健全，加大对行贿罪的处罚力度并不能有效遏制这类犯罪;从司法政策上考虑，对行贿犯罪如果处罚太严厉势必使得受贿犯罪的查处更困难。{11}从共犯理论上看，可以认为行贿和受贿行为都是正犯行为，但基于义务犯的法理，也可以把受贿作为核心行为，把行贿作为使对方实现受贿意图的帮助行为，从而将受贿罪作为刑罚处罚重心。这些都说明在司法实务中，在受贿罪不能成立时，大量处罚行贿罪犯是不合适的。在实务上，原则上应该在与受贿罪对应的意义上处罚行贿罪。

其二，受贿人“曾因故意犯罪受过刑事追究”的情节规定，与情理、法理之间均存在一定抵触。首先，从情理上看，如果收受财物的人曾经犯下的罪行与贪污受贿有关，其曾经犯罪的事实能够影响定罪(1万元以上3万元以下)或影响量刑还勉强能够说得过去，但如果某种行为和职务便利完全无关(如醉酒驾车、故意伤害等)，将行为人曾经犯罪的情节作为定罪或量刑情节，在情理上讲就不具有充分的理由。在与此大致类似的定罪情节规定中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》(2013年4月2日)第2条第1项也仅规定，行为人曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃数额较大的标准可以按照通常标准的50%确定。因此，该规定也强调行为人前后所实施的行为都必须是盗窃，而未泛泛地规定行为人“曾因故意犯罪受过刑事追究”的盗窃罪的定罪数额标准就可以“减半”确定。其次，从法理上看，刑法对累犯也只是规定从重处罚，而不能将累犯情节作为影响定罪和法定刑升格的条件。受贿人“曾因故意犯罪受过刑事追究”的事实很可能连累犯都不能成立，从法律效果上看，一个连从重处罚都谈不上的事实，反而成为定罪或法定刑升格的条件，在法理上讲不通。最后，在实务中可能重复评价被告人的行为。在受贿1万元以上3万元以下的情形中，受贿人“曾因故意犯罪受过刑事追究”的，如果成立累犯，该累犯情节就可能在实务中同时被作为定罪情节和我国《刑法》第65条所规定的从重处罚情节，被评价和使用两次;在受贿人“曾因故意犯罪受过刑事追究”成为影响法定刑升格的情形下，累犯情节可能被作为法定刑升格的情节使用，又被作为升格后的法定刑幅度内从重处罚的情节再评价一次，这明显和禁止重复评价的法理不符。

其三，关于“造成恶劣影响”情节的规定存在明显不足。一方面，“造成恶劣影响”的内容不明确，这在渎职罪司法认定上就饱受批评：几乎所有关于造成恶劣影响的判断都缺乏客观标准;损害结果的出现往往是问题长时期累积、多种矛盾叠加所引发的;对特定事件的媒体报道往往是在表达偏见，这些都使得造成恶劣影响的认定较为随意。另一方面，“造成恶劣影响”的规定和“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的关系不清晰。因为在滥用职权、玩忽职守罪中，我国《刑法》规定行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，才构成犯罪。这里的“重大损失”，包括经济损失和其他损失。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(2012年12月7日)第1条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失：(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;(2)造成经济损失30万元以上的;(3)造成恶劣社会影响的;(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。由此可见，在渎职犯罪中，“造成恶劣社会影响”是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的下位概念。如果考虑到这一点，只要在司法解释上对受贿行为属于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失作出规定即可，在此之外再规定“造成恶劣社会影响”，从逻辑上看没有必要，也与以往立法、司法解释对“造成恶劣影响”和“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”关系的处理不相一致。

其四，将犯罪后的表现“回溯性”地作为左右定罪的情节，与犯罪成立的一般原理相悖。按照《解释》的规定，受贿数额并未达到较大(3万元以上)的起点，但数额在1万元以上不满3万元，只要具有上述特殊情节之一的，就应当认定为“其他较重情节”而予以定罪，适用受贿数额3万元上20万元以下这一档法定刑。此时，《解释》第1条第3款规定的八种情节成为定罪情节。按照犯罪论的一般原理，犯罪行为必须是“犯罪行为时”的行为，且行为必须与责任同在。那么，行为实施后出现的其他事实、行为人的态度等就不能成为左右定罪与否的事实。《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》(2013年4月2日)第2条的定罪情节规定，也是将行为及其后果作为盗窃所得低于通常数额标准时的定罪情节予以特别规定，而未将犯罪行为实施后的其他事实作为足以影响定罪的情节看待;《关于办理诈骗案件适用法律若干问题的解释》(2011年3月1日)第2条规定了诈骗救灾、救济等特定款物，或诈骗行为导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果等五种情形，虽然有的情节属于犯罪后的事实，但该司法解释仅仅是将犯罪后的事实作为量刑情节予以规定。这与关于贪污贿赂犯罪的司法解释的取向明显不同。《解释》规定的八种情节多数属于受贿行为或结果，是行为时的事实，例如，多次索贿，为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，为他人谋取职务提拔、调整，造成恶劣影响或者其他严重后果等，都属于行为(及其后果)的具体表现，将其作为定罪情节和行为理论保持了一致(至于其表述是否科学合理，则是另外的问题)。但除此之外的其他情节所涉及的，则多属于危害行为实施后的事实，例如，将赃款赃物用于非法活动，拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的，都属于收受财物后行为人新的行为或主观心态，与之前的受贿行为是否能够成立犯罪无关，不应该回溯性地成为定罪情节。将赃款赃物用于非法活动，拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的情形，如果要对实务产生影响且具有正当性，应当仅限于其作为量刑情节的情形，即受贿数额在10万元以上不满20万元，或受贿数额在150万元以上不满300万元，将赃款赃物用于非法活动，拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的，都可以使法定刑升格。由此可见，《解释》所存在的主要问题是对定罪情节和量刑情节制定了相同规定，使得可能影响量刑的危害行为实施后的情节同时成为定罪情节，进而与犯罪论中的行为理论相冲突。

三、受贿情节与罪数关系——必须坚持禁止重复评价的法理

《解释》关于受贿罪定罪情节、量刑情节的规定为处理受贿罪与滥用职权、枉法裁判、挪用公款等罪的关系带来一些复杂问题。无论如何需要坚持的一点就是：对罪数关系的判断不得违背禁止重复评价的法理。

(一)禁止重复评价的基本要求

刑法上的重复评价是将一个定罪量刑事实反复进行评价，其所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而在刑法解释和适用上应该被禁止。重复评价，包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价。定罪上的重复评价，是指对于某一事实，如果已经成为认定甲罪的构成事实，当然地就不能再拿来作为认定乙罪的事实，即不得重复论罪。例如，使用暴力强制猥亵被害人，然后乘被害人穿衣物的瞬间拿走其财物的，对一个暴力行为不能同时评价为强制猥亵罪、抢劫罪的手段行为，而只能认定被告人不是通过暴力取财，最终对取得被害人财物的行为认定为盗窃罪，将其与强制猥亵罪并罚。量刑上的重复评价，是指犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被评价，将其再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。例如，过失致人死亡的死亡后果、强奸罪的暴力行为，都已经被评价为定罪事实，作为构成要件要素的一部分加以评判，如果再作为量刑事实评价，会得出对被告人双重不利的结论，这就是重复评价。{12}

具体到贪污受贿罪中，数额较大或者具有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。贪污、收受数额较大的财物这一事实，一旦被作为认定犯罪的依据起作用之后，就不能再将其视作量刑情节加以评价;数额巨大或者有其他严重情节是法定刑升格条件，符合该条件的事实是选择3年以上10年以下有期徒刑的情节，不能再将其作为这一档法定刑幅度内的从重处罚情节看待;同样，数额特别巨大或者有其他特别严重情节也是选择法定刑的情节。只有除此之外的其他情节，才有可能成为相应法定刑幅度之下影响量刑的情节。按照上述理解，应该认为，行为人贪污或者受贿同时符合“数额巨大”和“有其他严重情节”(如贪污救灾款100万元)这两个条件的，可以将数额巨大(100万元)作为法定刑升格条件，将贪污救灾款这一“其他严重情节”作为在升格后的法定刑幅度内从重处罚的理由，这样做并不违反禁止重复评价的法理。

(二)对受贿罪的定罪情节不能再作为量刑情节使用

犯罪情节的性质不同，其功能也就有所区别，按照禁止重复评价的法理，不能将定罪情节和量刑情节混同，因此，在适用《解释》的情节规定时，需要区分定罪情节和量刑情节，防止将某一情节同时在定罪和量刑时使用，从而陷入“一事两头沾”的误区，违反禁止重复评价的法理。

《解释》所规定的情节大多属于量刑情节。例如，在贪污受贿数额为10万元以上不满20万元、150万元不满300万元的场合，又有特殊情节的，法定刑提升一档，该特殊情节就是足以引起法定刑升格的量刑情节，而非定罪情节。类似的量刑情节规定还很多，例如《解释》第15条第2款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当“一并计入受贿数额”。“一并计入受贿数额”意味着行为人在受请托之前收受的财物并不能单独成立犯罪或独立影响定罪，而是在查明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，索取或收受财物，构成受贿罪的前提下，其“受请托之前收受的财物”才能计入犯罪总数额中，成为影响量刑的因素。再如，《解释》第16条第1款规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。这一规定清晰地表明将贪污受贿所得的赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的行为属于量刑情节。对于量刑情节的适用，一般不会涉及重复评价问题，因而在司法上争议不大。

在《解释》的情节规定中，少数情节足以影响定罪，例如，《解释》第1条第2款、第3款规定，贪污受贿数额在1万元以上3万元以下，又有特殊情节的，应当定罪处罚，这里所规定的情节就是定罪情节。此外，《解释》第13条第2款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。如果仅根据该事实对被告人定罪的，该规定所涉及的情节，应当属于定罪情节，即当事人双方具有“上下级或管理关系”这一情形的存在足以影响定罪。

定罪情节的功能是该情节在确定罪与非罪时发挥作用，那么，其在量刑时就不能再被使用，因此，甲收受乙1万元，后为乙谋取职务提拔、调整的，甲“为他人谋取职务提拔、调整”，乙“通过行贿谋取职务提拔、调整”这一情节，都是在定罪时加以考虑的情节(如果不考虑这一情节，对甲的定罪数额就应当是3万元，对乙的定罪数额也是3万元)，那么，在量刑时显然就不能认为甲居然受贿后还为他人谋取职务提拔、调整;乙通过行贿被提拔，其谋取的是非法利益，两个行为人的犯罪情节都比较严重，因此在量刑时要从重处罚。否则，就是将刑罚适用建立在相关事实或情节或多或少之前已经被评价的前提下，因此，将“买官卖官”作为量刑情节会明显加重被告人的刑罚负担，与罪刑均衡原则的内在精神不一致。把作为定罪事实的情节在量刑时再加以考虑，绝对违反禁止重复评价原则，这种倾向在司法实务中其实一直是存在的，需要尽可能予以防止。

(三)禁止重复评价的法理与罪数认定

1.受贿罪与滥用职权等渎职犯罪的关系

《解释》第17条规定，受贿又构成渎职犯罪的，除法律有特别规定的以外，应当数罪并罚。值得注意的是，这一规定是以行为“同时构成”受贿罪和渎职犯罪为前提的。按照反对解释，如果行为并不“同时构成”受贿罪和渎职犯罪，当然不能数罪并罚。

在渎职犯罪的构成要件中，对危害结果基本上都有要求，即行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。而在1997年我国《刑法》关于受贿罪的构成要件中，并无行为符合特定情节要求、造成一定后果的才构成受贿罪的限制，收受财物只要达到5千元以上的，就构成受贿罪。这样一来，受贿又渎职造成损害的，该危害后果就可以一律被评价为渎职犯罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，受贿和滥用职权等罪的数罪并罚关系就比较清晰。但是，在《刑法修正案(九)》将情节作为受贿罪定罪量刑的重要依据之后，问题就变得不一样了。按照《解释》第1条第3款的规定，在数额为1万余以上3万元以下的案件中，受贿罪的定罪情节(客观构成要件要素)出现了，且某些情节就是以受贿造成特定危害后果或恶劣社会影响为成立条件的，没有这些情节，受贿罪就不能成立，受贿罪和渎职犯罪之间的关系变得比以前更复杂，由此导致的问题是：如果某一情节在认定受贿罪时已被作为定罪情节考虑过，就不能再作为认定渎职犯罪危害后果的情节、事实来使用，否则，就违反禁止重复评价的法理。这样就可能出现多种特殊情形。这里，笔者以《解释》第1条第3款第2项所规定的受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”为例进行分析。

情形一，不言而喻的是，行为人受贿2万元，且致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的数额未达到滥用职权等罪的第一档法定刑要求(30万元以下)的，行为人不构成滥用职权等渎职犯罪，但其造成损失的情节可以作为受贿罪的定罪情节使用，因为《解释》第1条第3款第2项“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定并无损失数额的具体要求。

情形二，行为人受贿2万元，且实施滥用职权等渎职行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，数额刚好是30万元的，如果将受贿2万元之外的情节(致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失)作为受贿罪的定罪情节使用，就不能再将这一情节作为滥用职权等渎职犯罪的危害后果看待。行为人只能成立受贿罪或滥用职权罪中的某一个犯罪，否则，就有可能将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”这一个情节在受贿罪成立条件、滥用职权罪的成立条件、滥用职权罪的法定刑升格条件(即我国《刑法》第397条第2款规定的徇私舞弊滥用职权)中先后被评价三次。按笔者的理解，虽然此时受贿罪和滥用职权罪的法定刑相同(均为3年以下有期徒刑)，但处理上也宜认定行为人构成受贿罪，惟其如此才能同时评价行为人收受财物和造成损失这两个事实。虽然在处理上可以将致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失作为滥用职权的客观构成要件看待，似乎可以认定行为人构成滥用职权罪，但如此一来，该情节就不能再作为受贿罪的定罪情节使用，在司法上对行为人收受财物的情节就未进行评价，存在法律评价不充分的缺陷;同时，如果对收受财物一方定性为滥用职权罪而未定受贿罪，而对具有共犯(对合犯)关系的提供财物一方则无论如何只能定行贿罪，也会使得对权钱交易双方的定罪出现不对称的情形，与对向犯的法理相悖。换言之，在受贿数额低于3万元，行为人有特殊情节的场合且其成为定罪情节时，不能认为行为人同时构成受贿罪和滥用职权罪，而以对行为人定受贿罪为宜。

情形三，行为人受贿数额为2万元，但其滥用职权为他人谋取不正当利益后，致使公共财产、国家和人民利益遭受30万元以上的重大损失的，如果将受贿2万元之外的情节全部作为受贿罪的定罪情节予以评价，并否认滥用职权罪的成立，可能使被告人受到过轻的处罚(3年以下有期徒刑)。此时，可以考虑的一种处理思路是，将被告人造成损失的一个事实切割成两部分，优先满足滥用职权等渎职犯罪的数额要求之后，再将剩余部分的损失数额算到受贿罪中，分别予以评价。例如，行为人受贿2万元后造成损失的数额为80万元的，可以认为，其中的30万元为滥用职权罪的后果，从而对其以渎职犯罪论处;超过滥用职权罪定罪起点数额的剩余部分(50万元)应认定为受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”。这样做并不违反禁止重复评价的法理。因为禁止重复评价强调的是不能进行反复的“评价”，而不否认对不同事实的不同评价。对于一次行为造成损失80万元这一后果，从形式上看是一个事实，但该损害后果是由不同的损害数额构成的，将损害数额切割以后进行分别“评价”，就不会出现重复评价的问题(在行为人实施多次行为造成多个损害的情形下，进行损害数额的切割就不会成为问题)，被评价后的不同情节就可能同时成为受贿罪和滥用职权罪的定罪情节，从而进行数罪并罚。{13}与此类似的问题是：行为人受贿15万元，滥用职权造成国家损失400万元的，由于受贿数额在10万元以上不满20万元，按照《解释》第2条第3款的规定，当受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”时，对其就应当适用升格后的法定刑(3年以上10年以下);而滥用职权罪造成损失150万元以上的，就属于情节特别严重，应当适用3年以上7年以下有期徒刑。在这里，对造成损失400万元的情节究竟应该如何使用?笔者认为应当采用对损失数额进行切割评价的方式予以处理，可以先将损失总额中的150万元损失作为滥用职权情节特别严重的情形看待，对其适用该罪的第二档法定刑;将其余部分的损失数额作为受贿罪“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”的数额看待，从而对被告人实行数罪并罚且对受贿15万元的行为人适用升格后的法定刑。需要指出，这里之所以将被告人造成损失的一个事实切割后，要优先满足滥用职权等渎职犯罪的数额要求，是因为在受贿造成损失的情节要求中，并没有具体的损害数额的规定，行为人的犯罪数额切割之后分配到受贿罪中的部分的损失数额即便很小，也能够作为受贿罪的定罪情节或法定刑升格情节使用，从而实现数罪并罚。

情形四，在受贿数额高于通常的追诉标准(3万元以上)，已经达到受贿罪的定罪起点要求，定罪情节完全齐备(不需要借助于数额之外的情节就可以定罪)的情形下，受贿后利用职务便利所实施的滥用职权行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的，该情节可以作为渎职犯罪的危害后果看待，行为人同时构成受贿罪和滥用职权罪，毫无疑问应当数罪并罚。针对数额和情节关系较为特殊情形中复杂问题的上述处理思路，在受贿后“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”，以及受贿“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情形下都同样适用，于此不再赘述。

在这里，需要防止三种值得商榷的倾向。第一，实务上有很多人认为，行为人受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”这一个情节，即使在受贿罪和滥用职权罪中都是定罪情节，也可以在认定两罪时分别使用，而不管是否会重复评价，其主要理由是《解释》第17条明确规定，受贿又构成渎职犯罪的要数罪并罚。笔者认为，这是对《解释》第17条规定的错误理解，因为该规定是以行为在未违反禁止重复评价的法理前提下能够“同时构成”受贿罪和渎职犯罪为前提的。如果某一情节不被重复评价就只能定出一个罪名的，行为并不“同时构成”受贿罪和渎职犯罪，当然不能数罪并罚。不能以《解释》第17条的规定作为否定禁止重复评价的法理的依据。第二，还有的人主张，行为人受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”这一个情节并没有具体损害数额的要求，而只强调有造成损害的事实存在，因此，受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的，该损失客观上存在这一情节归入受贿罪定罪情节中，造成损失的具体数额则计入滥用职权罪的犯罪数额中，从而进行数罪并罚，这样做并不违反禁止重复评价的法理。但是，笔者认为，受贿后“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的判断，不可能完全无视具体损失数额，而且只要在认定受贿罪时考虑了行为造成损失的事实，即便将造成损失的具体数额在受贿罪定罪时不予考虑，而将其作为滥用职权罪的情节看待，也始终存在重复评价的嫌疑。第三，实务上，也有观点认为，对受贿造成损失同时实施渎职行为的，应当数罪并罚，但为了坚持禁止重复评价的法理，对受贿罪不认定为“其他较重情节”。这一观点在受贿数额达到定罪标准的场合有一定道理，但是，在两种情况下难以贯彻到底：行为人受贿2万元造成损失的，如果不将该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受损失这一情节考虑进来，受贿罪就定不了，就谈不上受贿与滥用职权并罚的问题;行为人受贿280万元，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受500万元损失的，如果不将造成损失这一情节考虑到受贿罪中，对行为人就只能适用3年以上10年以下这一档法定刑;如果能够将行为人造成损失500万元的数额进行切割，则不仅对被告人可以数罪并罚，还可以对其同时适用受贿情节特别严重这一档法定刑以及滥用职权罪升格后的法定刑。对受贿后造成损失的情节只在滥用职权罪的定罪处罚中予以考虑，似乎有助于贯彻禁止重复评价的法理，但有可能带来评价不足的问题，这是必须要予以重视的。

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