移送执行制度完善之我见 CCOC执行网

作者:邱国良，江苏省丹阳市人民法院研究室主任。

移送执行制度是指在人民法院内部，审判员根据案情和法律或司法解释的规定，主动将生效的法律文书交付执行机构执行，从而由人民法院主动启动案件执行程序的一项制度。司法实践中，由于被申请人是否自动履行义务，人民法院并不清楚，加之法律和司法解释对移送执行的程序、移送执行案件的范围和移送执行的期限均未作出明确的规定，致使各地法院在实践中对移送执行制度的理解、掌握不一致。为此，笔者就我国移送执行制度的完善发表自己的陋见。

一、移送执行制度的法律渊源

法律的规定或相关的司法解释是一项法律制度强制性和合法性的法律依据，因而要研究我国移送执行制度，首先要全面了解关于这一制度的法律规定。当前这一制度的法律渊源有二个:一是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条第一款的规定，即“发生法律效力的民事判决、裁定，一方必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”;二是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行工作规定》)第十九条第二款的规定，即“发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”由此可见，我国法律对移送执行制度仅作了原则规定，导致司法实践中无法操作，有必要加以完善。

二、移送执行制度的存废之争

无论是在理论界，还是在司法实践中，对移送执行制度的存废争议颇多。

持反对意见者认为:一方面，从我国现行移送执行制度确定的移送执行案件的救济程序上看，大致(民事制裁决定书为例外)属私权救济程序，而作为一种私权救济程序，民事执行程序必须充分尊重当事人的处分权，不经当事人申请，人民法院不得依职权主动启动执行程序，这就好比审理中的不告不理原则;另一方面，对负有履行义务的当事人是否主动履行，人民法院执行前如不作调查取证又如何能知道，更何况有些给付赡养费、扶养费、抚育费案件的履行期限长达十几年，乃至几十年之久，人事沧桑，人民法院又如何来主动启动执行程序呢?

持赞同意见者认为:移送执行制度是为保护弱者而设立的一项法律制度，老幼孤寡残这类弱势群体缺乏自我救济的能力，因此必须在法律上设立特别的制度来保护他们的合法权利，充分体现社会主义法律制度的优越性。此外，从维护法律的严肃性角度出发，也应设立移送执行制度。

笔者持赞同意见，但又认为当前我国移送执行制度应进一步加以完善。

三、我国现行移送执行制度的缺陷与完善

为了叙述上的方便，笔者在指出缺陷的同时提出完善的建议。

(一)移送执行案件的范围

移送执行的范围包含两个方面的内容:一是什么样的法律文书可以移送执行，二是什么性质的案件可以移送执行。现就这两个方面存在的缺陷和完善的建议分述如下。

1、可以移送执行法律文书法律规定上的冲突。《民诉法》第二百一十六条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，一方必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。由此可以看出《民诉法》未将调解书列入移送执行的范围，而是明确规定只能由当事人申请执行。但是《执行工作规定》第十九条规定“发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行”。这里的“法律文书”自然应当包含民事调解书在内，可见《执行工作规定》将调解书也纳入了移送执行的范围。无论在法学理论上和司法实践中都已达成共识，司法解释必须服从法律和尊重立法原意，《执行工作规定》这种突破法律规定的解释，其合法性必然受到质疑和挑战。然在大力倡导构建社会主义和谐社会的今天，对赡养、扶养、抚育这些涉及民生和社会稳定类的民事案件，人民法院主要是用调解的方式来解决和钝化矛盾，司法实践中这些案件调解结案的高达90%以上。为此，笔者认为与其让这种法律冲突长期大量存在，还不如对《民诉法》进行修改，将调解书纳入移送执行的范围。

2、移送执行案件的范围尚待进一步明确。我国《民诉法》对什么性质的案件才可以移送执行(即移送执行案件的范围)没有作出明确的规定。但从《民诉法》第二百一十六条规定的本意看，只要是发生法律效力的民事判决、裁定，审判员都可以移送执行员执行。而《执行工作规定》第十九条对移送执行案件的范围作出明确的和限制性的规定，仅限定为具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，即民事案件中只有赡养、扶养、抚育这三种案件可以移送执行。由此我们不难看出，《民诉法》和《执行工作规定》对移送执行案件的范围的规定都存在不足之处:前者规定过宽，导致法院移送执行的案件过多，既增加了人民法院的工作量，导致司法资源的极大浪费，又在事实上造成了对当事人处分权的不尊重;后者则规定过窄，把“涉及国家、集体和公民重大利益”的案件排除在外，一方面给不法分子留下了可乘之机，另一方面法律的严肃性和“公正与效力”这一永恒的司法主题难以得以实现。如某一公益诉讼案件，判决生效后没有人申请执行，人民法院又不能主动移送执行，势必导致空判，造成国家、集体或公民重大利益的损害。为此，笔者建议民事案件移送执行的范围在《执行工作规定》基础上增加“涉及国家、集体和公民重大利益”的案件。

(二)移送执行的期限。

移送执行案件的范围明确后，在什么期间案件可以移送执行，是我们必须面对的问题。现行法律《民诉法》和《执行工作规定》对移送执行的期限均无明确规定，那么据此是否可以得出移送执行的案件没有移送执行期限的限制呢?答案肯定是否定的，众所周知任何一种诉讼行为都是有期间的规定的，没有期间的诉讼行为就不可能有最终的结果，这种诉讼行为也就没有存在的必要。移送执行包含在整个民事诉讼中，是诉讼行为的一种，因而必须有期间的规定。移送执行期限和申请执行期限是两个并存的概念，因而在研究移送执行期限时我们有必要对申请执行期限进行考察。

所谓申请执行期限，是指根据生效的法律文书，享有权利的一方当事人，在对方当事人拒绝履行义务时，向人民法院申请强制执行的时间期限。民诉法第二百一十九条第一款规定:“申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。”从性质上讲，申请执行期限同民事诉讼中的上诉期一样是民事诉讼(执行可理解为广义上的民事诉讼行为)期间的一种。民诉法规定期间，目的在于保障诉讼主体及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，节省时间、人力、物力，使诉讼活动正常进行，使纠纷能够得到尽快的解决。规定申请执行期限的目的也正是为了促使申请人及时申请执行以稳定民事法律关系，加快经济流转，防止出现权利上的沉睡者。依据民事诉讼理论，申请执行期限属除斥期间范畴，申请超过期限，发动不起执行程序，其已获权利就会成为自然权利，就只能依赖义务人的自觉履行来得以实现。根据民诉法规定，申请执行期间是法定期间，法定期间都是不变期间，无论是当事人还是人民法院都不能缩短或延长，也不存在中止、中断。但根据民诉法第七十六条“当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，有人民法院决定”的规定，当事人如果因为不可抗拒的事由或其他正当理由耽误申请执行的，可在障碍消除后十日内申请人民法院顺延期限，至于理由是否正当，是否准许由人民法院决定。如果理由正当，人民法院就应当准许顺眼期间，但这并不是申请执行期限的中止、中断，也不是申请执行期限的延长，而是顺延并不是延长期限，而是把耽误的期间补足。

在考察完申请执行期限的法律性质后，我们已经可以看出移送执行的期限是何等的重要，而现行法律且未对此作出规定。所以笔者认为《民诉法》修改时应对移送执行期限作出明确规定。那么移送执行的期限多长为好呢?有人建议参照诉讼时效规定为二年或适当延长如三年等。笔者认为适用二十年移送执行期限为好。一是尽可能地保护弱者的权利，二是二十年后，依据诉讼时效的规定，权利将不可能获得保护。

(三)移送执行的操作程序

案件移送执行的操作程序主要要解决以下四个方面的问题。

1、谁来移送。我国《民诉法》第二百一十六条规定由审判员移送，《执行工作规定》第十九条规定由审判庭移送。显然，这里存在法律上的冲突，笔者认为姑且不论那个规定更科学，在《民诉法》修改时必须统一。那么从司法实践来看，究竟那个规定更科学呢?笔者认为《执行工作规定》中规定由审判庭来移送较科学。这是因为《民诉法》中规定的审判员显然是指承办案件的审判员，常言道“铁打的营盘，流水的兵”人事变动在人民法院内部是经常发生的事，有的甚至会调出人民法院，交接只是对未结案件而己，己审结的案件则不存在移交的问题，所以由审判员移送因人事变更的原因，不现实。而审判庭则不同，各审判庭都是依据《人民法院组织法》的规定设立的，不可能随便撤销，即便撤销，其职能肯定有相应的部门来承担。综上，笔者建议《民诉法》修订时改为执行案件的移送由审判庭负责。

2、审判庭将案件移送执行前是否要作必要的调查。由于义务人是否自动履行义务，法院不清楚，移送执行前是否要作调查。笔者认为不需要，移送仍应建立在当事人申请的基础上，只有符合移送执行范围的案件的权利人提出后，法院才适用移送执行，否则不要主动移送执行。从这一点上看移送执行制度是对“弱者权利”和“国家、集体和公民重大利益”的一种特殊保护。也就是说普通案件申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月;而移送执行的案件笔者认为当事人在二十年内提出，审判庭都可以将案件移送执行机构执行。

3、执行局内部设立专门机构，统一办理移送执行案件。移送执行案件与普通民商事案件不同:赡养、扶养、抚育这三种案件是保障权利人基本生活义务人所必需给付的，“涉及国家、集体和公民重大利益”的案件更是我国法律保护的重点。设立专门机构一是为移送执行案件提供了强有力组织保证。二是移送执行案件比较特殊，时间跨度大，有些案件执行的时间跨度长达十几年乃至数十年之久，首次执行得好，以后当事人就会自觉履行义务，设立专门机构执行移送执行案件，有利于总结执行经验，降低司法成本。

4、同等条件下，移送执行案件权利人享有法定优先受偿权。所谓法定优先受偿权，是指由法律直接规定的、特定债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的权利。这一制度虽然在我国现行法律规定中尚未明确确立，但我们可以从我国《民诉法》设立的企业法人破产还债程序中得到引证。《民诉法》第二百零四条规定“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”。上面已经讲到移送执行案件与普通民商事案件不同:赡养、扶养、抚育这三种案件是保障权利人基本生活义务人所必需给付的，“涉及国家、集体和公民重大利益”的案件更是我国法律保护的重点。我们有充分的理由相信:“赡养费、扶养费、抚育费”优先于职工工资和劳动保险费用，“国家、集体和公民重大利益”优先于税款。

总之，笔者认为移送执行制度虽然由于其还存在不足，优待进一步完善，但移送执行制度是保护弱者的一项法律制度，充分体现了我国社会主义法律制度的优越性;同时也为维护我国社会主义法律的严肃性作出了不可估量的贡献。