论侵权法中过错与违法性的关系
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论侵权法中过错与违法性的关系
作者：孔令美
来源：《法制与社会》2013年第08期
摘 要 就各国民法典及判例中的侵权责任的整体来看，过错是确定承担侵权责任的核心要素。然而违法性是否是侵权责任的构成要件却是学术界一直争论的焦点。本文通过对过错与违法性关系的分析与价值的判断，主张过错包括违法性，违法性不能作为独立的构成要件。 关键词 过错违法性 侵权责任 关系
作者简介：孔令美，大连海事大学法学院，民商法专业，研究方向：婚姻法。 中图分类号：D923.6文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-018-02
在现代侵权法中，违法性是否是侵权责任构成要件，如果违法性是侵权责任的构成要件，过错与违法性是什么样的关系。对于违法性是否应当于过错相区分并且成为侵权责任的构成要件，大法系国家争论激烈，我国侵权法学界也受到了这种争论的影响，以张新宝教授和杨立新教授等学者肯定违法性的独立构成要件的地位，但以王利明教授为代表的学者坚持否定违法性有独立于过错责任。迄今为止，过错与违法性的关系并没有统一的意见。本文将从过错与违法性的概念和关系方面分析违法性不是过错侵权责任的构成要件。
一、过错的本质含义及判断标准
过错是一个主观和客观要素相结合的概念。它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难性的行为的故意和过失的主观状态。
第一，过错是一种行为人的主观状态。过错分为故意和过失两种，因此，有过错的行为人须具有认识和识别事物及其性质的意志因素和决定、控制自己的意志因素。不具备正常人的意识能力和判断能力的无行为能力人不存在过错。第二，过错是行为人的主观意志支配的行为。主观意识转化为行为才具有法律意义。只有行为人受主观状态支配为危害社会的行为时，才能构成过错。因此，应采取客观标准评价过错。第三，过错是法律和道德对行为的否定性的客观评价。判定一个人有无过错必须和一定行为结合在一起判断，没行为就无法判断过错。行为人在一定主观状态的支配下实施的违背法律和道德的行为时才具有过错。由此可见，过错是法律和道德对行为的否定性的客观评价。
二、违法性的概念及判断标准
《德国民法典》第823条第1款明确规定了“不法”为一般侵权责任的构成要件：“因故意和过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负有赔偿损