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斡旋受贿罪与介绍贿赂罪之区别

作者：周铭川

来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第02期

[基本案情]

被告人赵某，男，案发时是某动拆迁有限责任公司法定代表人、总经理。

被告人钱某，男，案发时是市公安局下属某保安服务公司销售部经理。

2008年初，被告人钱某向被告人赵某谈起其认识某银行孙副行长（另案处理），如果把公司资金存入该银行，除公司可获得高于法定存款利率的利息以外，个人还可获得奖励。其后，赵、钱、孙、李（假冒银行信贷科长，另案处理）见面商谈。双方约定，某公司在某银行开户存款，利息从优，银行给予个人的奖励由钱某出面商谈。

2008年2至6月，某动拆迁公司在某银行开户存入动拆迁专项资金1.7亿元。期间，赵某应李某要求，同意手下财务人员向李某提供空白贷记凭证5张，后李某伙同孙某利用该贷记凭证将该笔款项盗划，至案发时尚有1亿元无法归还。至2009年4月，钱某总计收受李某给予的奖励568万元，其先后分给赵某21万元。

另查明，某动拆迁公司系国有公司，专门从事动拆迁工作；钱某1994年至2002年间曾任多家派出所所长职务，2004年起因年龄关系调至保安服务公司从事消防器材的销售工作，但仍保留有民警编制。

[审判结果]

一审法院认为：被告人赵某身为公司总经理，在管理公款存取过程中严重不负责任，同意将盖过章的空白贷记凭证提供给他人，致使公司存款遭受特别重大损失，构成国有公司人员失职罪，判处其有期徒刑4年；赵某利用担任某动拆迁公司总经理的职务便利，为他人谋取利益，非法收受20余万元，构成刑法第385条之受贿罪，鉴于其有自首情节，决定减轻处罚，判处其有期徒刑7年；数罪并罚，决定执行有期徒刑9年。被告人钱某身为国家工作人员，通过利用某动拆迁公司总经理赵某的职务便利，为他人谋取不正当利益，非法收受500余元，构成刑法第388条之受贿罪，鉴于其案发后自首并全额退款，决定从轻处罚，判处有期徒刑15年。

两被告人上诉后，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

[争议焦点]

本案在诉讼过程中涉及以下争议问题：

1.钱某是否属于“国家工作人员”？对此，一审时公诉机关明确认为钱某“不具备国家工作人员的身份和职务”，辩方同此意见，但两级法院均认为，钱某案发时虽然已经调至保安服务公司工作，但仍具有民警编制，故仍属于“国家工作人员”。

2.钱某构成受贿罪、斡旋受贿罪还是介绍贿赂罪？对此，公诉机关指控钱某构成赵某受贿罪的共犯，辩方认为钱某构成介绍贿赂罪，两级法院均认为钱某构成斡旋受贿罪。

3.关于本案的受贿数额。对此，公诉机关除表述指控的事实外，未予明确各人受贿数额，辩方认为两人数额应当相同，两级法院均认为，赵某受贿数额为20余万元而钱某受贿数额为500余万元。

4.对钱某的量刑是否适当？辩方认为，即使认为钱某构成受贿罪，其也仅构成赵某受贿罪的共犯，且属从犯，其刑罚不应比主犯还重8年，一审量刑明显过重，二审法院则认为，由于两人受贿数额不同，故量刑有别。

5.一审法院是否违反法定程序？辩方认为，一审法院在公诉机关指控钱某犯受贿罪（实为从犯）的情况下，擅自改变定性，认定钱某犯斡旋受贿罪（主犯），由此剥夺了钱某针对重罪进行辩护的权利，二审法院则认为，根据有关司法解释，一审法院有权改变公诉机关指控的定性。

[裁判理由之法理评析]

（一）钱某是否属于国家工作人员

根据刑法第388条的规定，斡旋受贿罪的主体必须是国家工作人员。那么，钱某是否属于国家工作人员呢？对此，一审时公诉机关明确认为钱某“不具备国家工作人员的身份和职务”；法院则以钱某仍具有民警编制为由，认定钱某属于国家工作人员。笔者赞同检察院的看法，理由补充如下：

第一，人事编制上的身份不等于刑法中的犯罪主体资格。斡旋受贿罪是公认的身份犯，只有具有特定身份要素的人才能成为犯罪主体。而刑法之所以将斡旋受贿罪规定为身份犯，其主要理由在于，只有具有特定身份要素的人，才可能“利用本人职权或者地位形成的便利条件”去影响其他国家工作人员，为请托人谋取不正当利益，侵犯职务行为的廉洁性。如果行为人并未从事公务，因而没有“职权或者地位形成的便利条件”可供利用，即使其具有“公务员”或“民警”编制，也不可能搞权钱交易，不具备受贿犯罪的主体资格。全国人大常委《关于刑法第93条

第2款的解释》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、最高人民法院、最高人民检察院的众多解释和批复都强调了一个观点，即，在贪污受贿犯罪中，行为人是否具有某种身份或编制并不重要，重要的是行为人实际上是否在代表国家从事公务，只有实际上在代表国家从事公务者，才具有国家工作人员主体资格。强调的是“职务论”而非“血统论”的观点，这与学界多数人的看法是一致的。

第二，钱某早于2004年即从派出所领导岗位离职，至保安服务公司从事消防器材的销售工作，虽然仍然保有民警编制，但实际上已经不可能履行民警职责，不可能利用民警的职权或地位形成的便利条件去影响其他国家工作人员。

第三，法院认定钱某“利用职权和地位形成的便利条件”的事实是，钱某曾在多家派出所任所长多年，与现任派出所所长均很熟，而赵某的动拆迁工作需要派出所的配合，故赵某经常得请钱某帮忙联系派出所所长；因此，虽然钱某与被其利用的赵某在职务上没有隶属、制约关系，但是钱某仍然利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。其实，这种理由值得商榷。因为刑法第388条中所谓“利用本人职权和地位形成的便利条件”，是指现职的国家工作人员利用其现任职务或地位形成的便利条件，不是指离职的国家工作人员利用其原来的职权和地位形成的便利条件，对此，法院不应产生时空错位的认定。

斡旋受贿罪中的“国家工作人员”，是指现职的国家工作人员，不是指离职的国家工作人员。斡旋受贿罪作为一种渎职犯罪，是指“渎”“现任之职”不是指“渎”“曾任之职”，只有现职的国家工作人员才存在所谓渎职行为，不可能在离职、退职之后再去“渎”原来之“职”。离职的人员虽然仍可保留“民警”、“公务员”等身份或者编制，但是已经无“职”可“渎”，不应当认为其可以具有斡旋受贿罪的主体资格。这也应当是2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》第13条要将“离职的国家工作人员”利用其“原职权或者地位形成的便利条件”实施的斡旋受贿行为规定为“利用影响力受贿罪”的重要原因。

第四，在本案中，赵某之所以答应钱某同某银行的人见面并在某银行存款，是因为两人之间十多年的朋友关系，不是因为其他原因。故钱某影响赵某时所利用的，是两人之前多年的朋友关系，不是因职权或者地位形成的便利条件。就钱某所利用的是其与赵某之间十多年的朋友关系而言，钱某的行为似乎符合利用影响力受贿罪的特征。但是，其一，钱某构成该罪的前提，是被利用者赵某不构成受贿罪，否则，利用者钱某亦应构成赵某受贿罪的共犯而不是单独构成利用影响力受贿罪；其二，即使赵某对于钱某受贿不知情因而不构成受贿罪，对于钱某亦不宜认定为利用影响力受贿罪，因为本案的行为发生于《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪之前。

（二）钱某构成受贿罪、斡旋受贿罪还是介绍贿赂罪

本案中，公诉机关指控钱某构成受贿罪的共犯，辩护方认为钱某构成介绍贿赂罪，二级法院则认定钱某单独构成斡旋受贿罪。笔者赞同辩方意见，理由如下：

第一，钱某作为离职的国家工作人员，已经不具备单独构成受贿罪或者斡旋受贿罪的犯罪主体资格，不具有职权和地位形成的便利条件可供利用；并且事实上，其利用来影响国家工作人员赵某的，是两人之间十多年的朋友关系，不是其现在的或者原来的职权或者地位。因此，钱某不能单独构成斡旋受贿罪。

第二，即使钱某仍属于国家工作人员并且确实利用了因现职的职权或者地位形成的便利条件，认定其构成斡旋受贿罪也是错误的。因为，赵某和钱某属于共同犯罪，两人就到某银行存款及收受个人奖励之事有着完全的沟通，赵某对钱某收受贿赂不仅知情，而且本人也收取了21万元。而认定斡旋受贿罪的前提条件之一，是被利用者对于利用者收受贿赂之事完全不知情，因而被利用者不构成受贿罪，否则，对利用者和被利用者应认定为受贿罪的共犯。例如，有学者认为，“在构成间接受贿犯罪的情况下，索取或者收受贿赂的国家工作人员与其所利用的国家工作人员之间不存在共同受贿的故意和行为，两者之间是利用和被利用的关系，没有受贿的共谋。如果行为人与其利用的其他国家工作人员之间相互勾结，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，达到共同受贿的目的，则属于一般受贿犯罪的共同犯罪，应按照刑法规定的共同犯罪的原则进行处理。”[1]另有学者认为，“行为人与被其利用的国家工作人员之间，应当没有共同受贿的故意和行为，如果二人相互勾结，通过后者的职务行为为请托人办事，二人共同向请托人索取或者非法收受贿赂的，应按普通受贿罪的共犯处理，而不属于间接受贿。”[2]因此，本案中不能对赵某和钱某分别定罪。

第三，斡旋受贿罪的构成要件之一，是为请托人谋取不正当利益，但本案中钱某并未为请托人谋取不正当利益。本案中，由于公诉机关并未指控钱某犯斡旋受贿罪，因而没有指控钱某为请托人谋取不正当利益；一审法院虽然认定钱某为请托人谋取不正当利益，但是并未指明是哪一种利益；在辩护方提出一审判决有错误之后，二审法院认为，某公司存入某银行的资金是动拆迁专项资金，应当全部用于房屋拆迁时的补偿安置，不得挪作他用，故钱某通过赵某将该项动拆迁资金交给孙某等人“运作理财”，即属于为请托人谋取不正当利益。

这种理由值得商榷。因为，钱某对于孙某等人盗划某公司存款之事根本不知情，其主观上只是想通过为银行介绍存款来获取好处费，绝非允许银行动用或者盗划该笔款项。事实上，无论是赵某还是钱某，主观上都不可能预见到作为银行副行长的孙某会伙同李某去盗划该笔资金，否则，赵某所构成的，将不是国有公司人员失职罪而是贪污罪，而钱某也应当构成贪污罪的共犯！因此，法院认定钱某通过赵某将动拆迁专项资金委托给银行“运作理财”不符合事实，并且混淆了存款合同与理财合同之间的区别，忽略了与某公司签订存款合同的对方主体是某银行而非孙某和李某！显然，钱某介绍赵某将公司资金存到某银行，不能算为银行方谋取不正当利益，因为某银行吸收存款是正当合法的，而赵某也完全有权利一个人决定将公司款项存入哪家银行。[3]

第四，虽然根据共同犯罪理论，可以认为钱某属于赵某受贿罪的帮助犯，[4]但是，根据罪刑法定原则，应认为钱某仅构成介绍贿赂罪。[5]

其一，钱某在本案中的行为仅仅限于介绍赵某与某银行的副行长孙某和假冒信贷科长的李某认识，并在事后代为收取并转交了财物，其余事情一概没有过问和参与。故钱某在共同犯罪中所起的作用，仅仅是在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现，符合介绍贿赂罪的构成特征。[6]

其二，虽然根据共同犯罪理论可认为钱某构成赵某受贿罪的帮助犯，但是，在刑法第392条明文规定了介绍贿赂罪的情况下，根据罪刑法定原则，只能适用刑法条文的明文规定，[7]尽管我们可以质疑刑法第392条轻纵行贿罪和受贿罪的帮助犯的合理性。

其三，实际上，钱某的行为与行贿或者受贿的帮助行为仍有一定差异。主观上，钱某的目的在于为自己谋取利益，不是为请托方或者赵某谋取利益，其故意仅是介绍双方认识以促成双方交易，其动机是从中获取介绍的奖励；客观上，钱某的利益所在是获取介绍存款的奖励，不是为请托方或者赵某谋取利益。至于收取并转交贿赂款的行为，更不宜认为是受贿罪的实行行为，否则，同样可认为是行贿罪的实行行为。因此，虽然钱某的行为符合受贿罪的帮助行为的特征，但是由于刑法有明文规定，对钱某定介绍贿赂罪应当更加符合罪刑法定原则。

（三）关于本案中的受贿数额

对于本案中的受贿数额，公诉机关在指控时，仅表述“钱某多次收受李某给予的回报共计568万元，并分5次分给赵某21万元”的指控事实，并未明确指控赵某和钱某的具体受贿数额，两级法院则对赵某和钱某的受贿数额分别认定。其中，一审法院未表明认定理由，二审法院则认为，由于“现有证据不能证实赵某和钱某事先具有共同收受奖励费500余万元的故意”，故应以各人所收数额来认定各人的受贿数额。笔者认为，这种看法值得商榷。

其一，法院既认定赵某和钱某构成共同犯罪，又认定两人对于收受奖励500余万元没有形成共同故意，这是自相矛盾的。实际上，无论钱某收到多少奖励，都在赵某的概括故意范围之内，因为双方早有约定，奖励的事委托钱某去和银行商谈。[8]因此，对于两人受贿数额的认定应当一致，一个共同犯罪应当只有一个犯罪数额，不能以分赃数额来定。关于共同贪污受贿犯罪数额的认定，虽然有犯罪总额说、分赃数额说、参与数额说、平均数额说、分担数额说等不同观点，但是，最符合共同犯罪原理的，是犯罪总额说。[9]因为对于共同犯罪，公认的处理原则是“部分行为全部责任”原则，各行为人均应对共同犯罪的全部后果承担刑事责任，毕竟，共同受贿的数额是各行为人共同的行为所致，其余各种观点都是违背共同犯罪基本原理的。

其二，既然双方约定奖励的事情委托钱某去谈，则无论钱某收到多少，都应以该数额作为共同受贿的数额。至于赵某主观上是否知道具体数额，对于共同受贿的数额没有影响，不应以此来否定赵某与钱某的共同犯罪故意。至于钱某向赵某隐瞒受贿所得500多万，那仅是涉嫌侵占的问题，与共同受贿总额没有关系。

因此，无论认定赵某和钱某的受贿数额是多少，两人的数额都应一致，不应分别认定为20余万和500余万，更不应进而以此数额来决定量刑乃至定性！

（四）关于对钱某的量刑是否适当

在本案中，一审法院首先根据分赃数额说来认定赵某和钱某的受贿数额，进而以此决定对赵某减轻处罚判处有期徒刑7年而对钱某从轻处罚判处有期徒刑15年。笔者认为，这种做法是错误的。

首先，将受贿所得数额凌驾于各行为人在共同犯罪中所起的作用之上，不符合认定犯罪的通常逻辑。如前所述，本案中钱某的行为仅仅在于，为了获取奖励而帮银行拉存款，而在赵某与银行之间沟通撮合、促使双方达成存款协议，其既不可能自己利用职务之便为银行谋取利益，也不可能参与到赵某的职务行为中去，因此钱某在共同犯罪中仅起次要作用，应属从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，故通常情况下，从轻的量刑应比主犯轻。因此，如果发现对从犯的量刑比对主犯的量刑还要重，就说明肯定有哪个环节出了问题，法院就应思考其数额认定是否正确，而不应反其道而行之，以分赃数额来决定量刑轻重。

其次，从犯罪本质来讲，受贿罪的社会危害性在于权钱交易行为对职务行为廉洁性的破坏，不在于收受对方财物数额的大小。显然，在本案中，由于利用职务上的便利为请托人谋取利益的是国家工作人员赵某，不是早已从派出所离职的钱某，故钱某所收受的财物数额与赵某的职务行为之间没有很紧密的联系。因此，即使采取分赃数额说，亦不足以支持对赵某判刑7年而对钱某判刑15年，完全以收受到的贿赂数额大小来决定量刑轻重是本末倒置的。

最后，如前所述，本案中钱某的行为是一种较为典型的介绍贿赂行为，对于该行为，要么根据刑法第392条的明文规定认定为介绍贿赂罪，要么根据共同犯罪理论认定为受贿罪的共犯（帮助犯），不能为了对钱某和赵某区别对待而在没有事实、证据、理论和法律依据的情况下，为了严惩钱某而擅自改变公诉机关的指控，将钱某从受贿罪的从犯认定为斡旋受贿罪的主犯，这种完全根据所欲量刑的轻重来认定罪责并改变犯罪性质的做法，是不妥当的。

（五）关于一审是否违反法定程序

本案中，一审法院擅自改变公诉机关所指控的定性，导致辩方认为一审法院程序违法，二审法院则认为法院有权改变定性。笔者认为，法院的看法值得商榷。

第一，一审法院擅自改变公诉机关指控的定性的实质，是将钱某所构成的刑法第385条受贿罪的从犯变更为刑法第388条斡旋受贿罪的主犯，虽然罪名没变，但实际上却极不利于钱某，也剥夺了钱某依法享有的辩护权利，因为钱某在整个一审阶段所辩护的，都是针对公诉机关指控的受贿罪的从犯，不可能针对公诉机关未指控的斡旋受贿罪的主犯。

第二，一审法院擅自改变公诉机关的指控的另一表现是，公诉机关并未指控钱某具有国家工作人员身份，反而明确认为钱某“不具备国家工作人员的职务和身份”，但是，一审法院却在公诉机关没有指控、因而没有提供相应证据的情况下，罔顾钱某已从派出所离职至保安服务公司从事销售工作很多年的事实，认定钱某还具有斡旋受贿罪的主体资格，这是不妥的，完全剥夺了钱某针对关于犯罪主体资格的事实和法律进行辩护的权利。

第三，一审法院擅自改变公诉机关的指控的另一表现是，在公诉机关并未指控钱某为请托人谋取不正当利益的情况下，既未提供任何证据又未进行任何说理分析，即认定钱某通过赵某的职务便利为请托方谋取不正当利益，这同样剥夺了钱某针对此一认定进行辩护的权利。 虽然，最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中规定：“人民法院对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，但是，该规定允许法院改变罪名的重要前提，是“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分”。而在本案中，公诉机关并未指控钱某具有国家工作人员身份、正在代表国家从事公务，也未指控钱某为请托方谋取不正当利益，甚至还未指控钱某的受贿数额为500多万元而赵某的受贿数额为20多万元，自然也不可能围绕着这些并未指控的“事实”进行举证、质证和法庭辩论，故本案中不具备适用该司法解释的规定来改变罪名的前提条件。而是否具有国家工作人员身份、是否为请托方谋取不正当利益、各共犯人的具体受贿数额多少等决定本案定性和量刑的关键事实，一审法院都是在被告人钱某完全没有进行过辩护的情况下认定的，故一审法院违反了法定程序。

注释：

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版，第2723页。

[2]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下册）》（第3版），中国方正出版社2007年版，第1769页；王作富著：《刑法论衡》，法律出版社2004年版，第565页；高铭暄主编：《刑法专论》（下册），高等教育出版社2002年版，第835页；刘志远等编著：《商业贿赂犯罪司法解释适用指南案例评析》，中国方正出版社2008年版，第28页；滕炜、黄太云主编：《中华人民共和国新刑法实务全书》，警官教育出版社1997年版，第873页。

[3]所谓不正当利益，根据最高人民法院、最高人民检察院1999年3月14日颁布实施的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、最高人民检察院1999年9月16日颁布实施的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试

行）》、最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日颁布实施的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，是指违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者通过国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范而提供的帮助或者方便条件所获得的利益。

[4]所谓介绍贿赂行为，在实质上既属于受贿又属于行贿行为的帮助行为，参见张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期，第42页以下。本文中之所以不认为是行贿罪的帮助犯，是因为本案中所谓“行贿方”是南北银行，不是银行副行长孙某和假冒银行信贷科长的李某，涉嫌行贿的是单位而非个人；之所以不认为是单位行贿罪的帮助犯，是因为本案中单位不构成犯罪。根据刑法第393条的规定，单位构成“单位行贿罪”的构成要件之一，是

“单位为谋取不正当利益而行贿”，而银行吸收公众存款是银行的正当业务，不能认为是谋取不正当利益。

[5]由于介绍贿赂行为与行贿和受贿的帮助行为难以区分，容易导致轻纵行贿罪和受贿罪的帮助犯，从而与从严打击贿赂犯罪的宗旨不符，故张明楷教授主张取消介绍贿赂罪。不过，既然刑法并未取消介绍贿赂罪，则还是应当依法适用。在共犯理论与立法规定明显冲突的情况下，应当以立法规定为准。

[6]根据最高人民检察院1999年9月16日颁布实施的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条第7项的规定，所谓“介绍贿赂”，是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。

[7]刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑……”，据此，应当认为，既然刑法第392条明文规定“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役……”，就不应当对介绍贿赂者以行贿罪或者受贿罪的共犯定罪。

[8]就受贿罪的认识因素而言，只要行为人认识到其在利用职务上的便利为请托方谋取利益，并且己方可收受对方给予的财物即可，不可能要求行为人认识到具体的受贿数额。参见赵秉志主编：《刑法分则要论》，中国法制出版社2010年版，第677页。

[9]参见赵秉志、肖中华：《共同贪污受贿犯罪数额如何计算》，正义网http：//review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp？id=102973，2011年8月11日访问。