我国商事主体登记制度相关立法检讨_以立法目的为理论尺度

2010年第6期（总第81期）

黑龙江省政法管理干部学院学报

JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw

No．62010（SumNo．81）

我国商事主体登记制度相关立法检讨

———以立法目的为理论尺度

秦亚东，马

楠

（哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨150080）

摘要：商事主体登记制度的立法目的在于：就登记主体而言，其为登记主体公示经营身份、确立自身商誉的必

要手段，是其维护合法地位、保障正常经营的必要方式；就交易相对人而言，其为保护交易第三人合法权益的重要为保护市场交易安全及社会公众利益的制度保障；就国家而言，其为国家对商事主体进行法律基础和必要制度，

规制和行政管理的基本途径和重要制度，为其履行宏观调控等经济职能的辅助手段。以此为理论尺度，我国商事立法内容、程序建构等方面存在诸多缺陷。有鉴于此，我国商事主体登记制主体登记制度相关立法在立法形式、度宜采统一商事登记立法模式，主体资格与经营资格相分离的立法模式，形式审查立法模式、登记机关责任立法模式及司法监督立法模式。

关键词：商事主体登记制度；立法目的；立法缺陷；立法完善

中图分类号：DF59

文献标志码：A

文章编号：1008－7966（2010）06－0050－05

其从不同侧面说明了商事主体登记作为一项重要的商法制度在运行过程中所欲实现的应然效果。而就理论角度而相关观点则显得凌乱与琐碎，缺乏必要的逻辑性和层次言，

性。有鉴于此，本文以商事主体登记制度所涉主体种类为视角，将这一问题作以归纳和整理。在商事主体登记制度的实际运行和发挥作用的过程中，涉及三方主体，即登记主体、交易相对人及国家，这三方主体均要求通过商事主体登记制度的确立和运行来实现各自的利益需求。

（一）商事主体登记制度是登记主体公示经营身份、确立自身商誉的必要手段；是其维护合法地位、保障正常经营的必要方式

首先，商事主体登记制度是登记主体公示经营身份、确登记主体可以保立自身商誉的必要手段。通过商事登记，

存并传达其相关的经营信息，公示其经营身份，表征其经营信用。商事主体登记为一种要式法律行为，强制性的商法规范要求通过书面形式及法定形式将相关经营的内容登记使商事营业相关信息通过法定形式而被固定化。商造册，

事主体登记的公示性要求登记事项以法定方式公布于众，交易相对人及社会公众即可通过查阅登记簿等途径，了解登记主体的经营情况及信用状况，以此作为从事商事交易商事主体登记制度与登记主活动决策的依据。具体而言，

体商业信誉的联系是以资信能力的登记和公开为媒介的

［1］

现代商事法制要求商事主体必须依法设立，其主体地

位的获得以依法登记为前提条件，进而决定其商事能力的变更与终止，由此构建出了商事主体登记制度。加之取得、

商事主体登记制度又与交易相对人及社会公众利益关系紧

因此其社会意义及法律意义不言自明。我国既存商事密，

主体登记制度在计划经济向市场经济转轨以及建立、完善社会主义市场经济的社会背景中还存在诸多问题，因此有必要对相关立法作出理论上的检讨。与此同时，就一般法理而言，对于立法目的的研究及界定是任何法律科学制定和有效实施的前提条件。只有明确应然的立法目的，才能为立法和司法提供合理的指导，才能为法律的运行指出正确的方向。本文即以我国商事主体登记制度之立法目的为

分析了我国商事主体登记制度在立法上的既存理论尺度，

缺陷，并提出了相应的立法建议。

一、我国商事主体登记制度之立法目的

一般而论，立法目的是指立法者通过制定法律所欲实

现的应然法律效果与社会效果，是在宏观层面上对法律的一种应然性规定，是一种带有指导意义的原则性概念载体。从根本意义上说，立法目的决定了法律的实体内容和执行程序，规制着法律运行的方向。因此，立法目的能否充分实现是衡量法律内容组成及运行过程是否具有正当性的基本标准。

纵观学界关于商事主体登记制度立法目的相关观点，

。

其次，商事主体登记制度是登记主体维护合法地位、保

收稿日期：2010－04－12

作者简介：秦亚东（1965－），男，黑龙江龙江人，院长，教授；马楠（1980－），男，吉林长春人，讲师，主要从事民商法学研究。

·50·

障正常经营的必要方式。通过商事登记制度，登记主体可以核准其名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、营业期限等，

使其取得合法的商事主体资格，并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利，承担商法上的义务与责任，维护自己的合法权益。如果没有商事主体登记制度的存在，国家就失去了对商事主体及商事行为进行法律保护的前提，一般的市场主体无须经过登记就可成为可以在法律层面被直接调控的合格主体，市场中的主体也没有根据相应标准进行合法和非法的划分，如此，资质良莠不齐的市场主体都可以在市场环境中自由进行市场行为，必然导致许多不法损害的发生，破坏正常的市场秩序。（二）商事主体登记制度是保护交易第三人合法权益

的重要基础和必要制度，

是保护市场交易安全及社会公众利益的制度保障

首先，商事主体登记制度是保护交易第三人合法权益的重要基础和必要制度。商事主体登记制度的存在与运行，使商事主体的经营信息等登记事项具有公示性及公信力，从而在保护交易第三人合法权益方面发挥了极大的作用。商事主体登记制度要求登记事项具有合法性和真实性，而根据商事外观主义，凡是已登记事项，除有明显的证据证明其属虚假之外，均可推定为真实的事项并具有法律上的公信力。为了保证登记公告后的登记事项的公信力，即使登记主体在履行登记时进行情况不实的登记，或者在登记后实际情况发生变化，与登记事项不符，但在做出变更登记之前，行为人对相信登记真实从而进行交易的第三人

不得以原有事实或已改变的事实对抗善意第三人［2］。

其次，商事主体登记制度是保护市场交易安全及社会

公众利益的制度保障。商事主体登记制度对于社会公众利益及市场交易安全的维护是其保护交易相对人尤其是交易

第三人的作用机制进一步深化的结果。一方面，商事主体登记立法一般对必须进行登记及申请人应申报的具体事项

作了明确的规定。这些规定和要求有助于当事人对相关交易主体资信和能力信息进行了解，以便预测特定交易风险，从而降低交易中意外风险发生的概率，提高交易安全的程度。另一方面，商事主体登记制度推行的公示主义有助于维护未来交易的安全。公示主义要求交易人对于与利害关系人有直接关系的经营事实，必须公告通知才能发生法律上的效力。各国商事主体登记立法均要求登记必须公告，否则不得对抗善意第三人。

（三）商事主体登记制度是国家对商事主体进行法律规制和行政管理的基本途径和重要制度，是其履行宏观调控等经济职能的辅助手段

首先，商事主体登记制度是国家对商事主体进行法律规制的基本途径。随着商品经济的发展，商事行为日益频繁，其中发生的矛盾与混乱亦随之增加，亟须国家法律尤其是商法的介入和调整。具体到商事主体登记制度，通过登记，一般的市场主体得以成为商法意义上的商事主体，享有和承担商法上的权利与义务，一旦出现纠纷则可通过诉讼等法律程序加以解决，以实现国家的法律调整。一方面，商事主体登记制度是国家对商事主体及商事行为进行法律调整的前提，只有经过登记，商事主体才能成为可以在法律层

面进行调控的合格主体，

否则，市场中的主体没有根据相应标准进行合法和非法的划分，法律则无据可循、无从进行调整。

其次，商事主体登记制度是国家对商事主体进行行政管理的重要制度。由于频繁发生于市场环境中的商事活动与社会公共利益、社会交易安全、社会交易秩序密切相关，各国都很重视通过行政手段对商事领域的经济生活进行必要的干预，商事主体登记制度就是国家对社会经济生活进行行政干预的重要表现。这种干预是必要的，

而且对规范商事活动起着巨大作用［3］

。在市场经济中，商事主体以营利为目的进行市场交易，必须遵循既定的市场规则、行业规则，同时也必须符合国家制定的法律规则。当商事主体的市场交易行为违反了这些规则时，

解决途径之一就是通过政府行政监督管理部门进行行政上的监督管理来调整。再次，商事主体登记制度是国家实现宏观调控等经济

职能的辅助手段。通过商事主体登记管理，

政府得以了解国民经济各部门、各行业的发展趋势和比例，掌控经济全

局，据此制定适当的产业政策和竞争政策，支持国民经济薄弱环节的发展，限制和调整不符合社会需要的企业的发展，维护正常的经济秩序和竞争秩序，从而控制、引导社会资源流向，使资源配置更加合理，使国民经济各部门、行业、地区得以平衡发展。通过商事主体登记制度，国家可以取得必要的统计资料，利于国家实现其对经济的宏观调控。当然，商事主体登记制度对此目标的实现并不能起主要作用，而只能由政府登记主管机关依法对市场主体施以行政措施并采取监督、处罚等方式，从微观层面上实施经济管理和维护经济秩序来得以实现

［4］

。

二、我国商事主体登记制度之立法缺陷

就概念而言，商事主体登记，是指主管机关依法将商事

主体设立、变更、终止的事实登记并予以公示的行为［5］

；同时其亦指依照商法相关规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的内外关系，并公之于众，取得商事主体资

格的一项强制性商事管理制度［6］

。改革开放以来，我国在经济体制方面，

历经了由计划经济向有计划的商品经济再到社会主义市场经济的发展历程。受此社会经济背景的影响，加之目前商业制度与商业模式正在发生日新月异的发

展与变化，

以商事主体相关信息的登记为内容的商事主体登记制度，不可避免地被打上了时代变迁的烙印，因而其在

立法形式、立法内容及程序建构等方面均存在诸多缺陷。

（一）我国商事主体登记制度在立法形式方面的缺陷

我国大陆地区目前尚无统一的商事主体登记法，有关商事主体登记的法律制度散见于各项法律法规及规章中。

这些规定主要有《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《企业法人登记公告管理办法》、《中华人民共和国公司法

》、《中华人民共和国登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业法

》、《合伙登记管理办法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《个人独资企业登记管理办法》等等。由此可知，我国现行商事主体登记制度既有分散于相关法律

法规之中的规定，也有专门性的商事登记立法。但专门的

·51·

登记立法法律位阶普遍较低，绝大多数都是以“实施细则”、“办法”等形式存在，影响了商事主体登记法律制度应有的权威地位

［7］

。

这种分散、混乱的立法形式首先即不利于实现国家通

过商事主体登记制度所欲达到的立法目的，

不利于国家对商事主体及商事行为进行法律调整以及政府行政管理机构

对商事主体进行行政监督管理。一方面，我国目前的商事登记立法在形式上没有形成统一的法规体系，并且在内容

上亦有重复、

矛盾之处，这无疑加大了司法机关在司法活动中适用相关法律的难度；另一方面，政府行政管理部门在对

商事主体进行行政监管的过程中，必须依据法律法规来进行行政执法，而目前的这种分散立法亦会使执法活动陷入

混乱，

削弱行政执法的有效性。其次，这种立法缺陷亦不利于登记主体所欲实现的利益。我国立法不是以商业的种类

为标准就应登记的商业主体及事实做出列举和分类，而是依据不一致的标准，

将商事登记分为若干不能有机统一的类型，针对这些类别分别立法。这种分类标准的不同导致了商事主体市场准入规则的不同。商事登记主体公示经营身份并确立自身商誉，在商事主体登记法律制度的层面，依靠的是使商事营业相关信息以法定形式固定化。而市场主体真正意义上的商誉应是在市场竞争中逐渐形成的，在这种先入为主的印象影响下形成的商誉显然是畸形的，对于登记主体也是不公平的。

（二）我国商事主体登记制度在立法内容方面的缺陷这方面的问题主要集中在登记主体的经营范围方面，表现为主体资格与经营资格合而为一，市场主体退出机制不规范

［8］

。一般而论，经营范围是指国家允许商事主体从

事生产经营的具体商品种类和服务项目。目前在我国经营

范围可分为15个大门类，92个大类，248个中类和846个小类

［9］

。就发展趋势而论，主体资格与经营资格的分离已

成为各国商事登记立法的大势所趋［10］22

。而我国现行的商

事主体登记立法采取的是注册登记效力统一主义立法模

型，要成立企业，不仅要具备法律法规所规定的主体要件，还要兼备拟经营项目的许可证，登记机关才能予以核发营业执照。这种立法模式使得营业执照具有双重证明功能，不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。

就国家而言，在我国目前的商事主体登记制度下，主体资格与经营资格的合而为一所导致的市场主体退出机制的

不规范，

十分不利于国家所欲通过商事主体登记制度进行的法律调整、行政监管。随着改革开放的深入，其逐渐暴露

出与市场经济不可调和的矛盾与对立。在物质条件和人员条件都有限的前提下，要求政府行政监管机构按照注册事

项从事经营活动并对其越权行为进行处罚，

实际上存在很大的难度。其次，就登记主体而言，主体资格与经营资格的

合而为一不利于登记主体进行经营活动并确立商誉。将经营资格与主体资格同一限制了市场主体的发展空间，

不利于社会经济的发展。同时，如果市场主体不能凭借其通过努力确立的良好商业信誉进行非登记经营范围的经营活动，也是不公平的，亦会造成无形财产的浪费。再次，主体资格与经营资格的合而为一不利于交易相对人及保障交易安全。如果交易相对人付出巨大成本或已履行完毕的交易

·52·

因登记主体的市场行为超越登记经营范围而无效，

那么，不仅使社会经济关系常处于不稳定状态，亦使交易相对人的不安全感成为一种常态，使市场经济中的交易安全无从得

到保障。同时，

主体资格与经营资格的合而为一导致法律规避行为层出不穷，

交易成本大大增加［11］

。（三）我国商事主体登记制度在程序建构方面的缺陷首先，行政审批事项设置数量过多。我国目前有关企业登记的实体法有十余部，专门的登记及实体法规定的行政法规、法规性文件有五十余个，行政规章、规范性文件二

百余个。其中法律、

法规所载企业注册登记前置的审批或许可证项目共约二百种左右，各部门、各地方以规章、规范

性文件方式设置的审批项目更是不计其数。这给国家的行政监督管理及登记主体的正常经营活动均带来诸多不利。一方面，由于目前审批项目多是由部门立法规定，往往导致企业登记管理部门与行业管理部门之间职能的交叉和混乱，使得行政管理部门和登记主体无所适从，不利于国家在

商事登记方面的行政监督管理和法律调控。另一方面，对于那些需要前置审批的行业和企业类型，企业必须在申办

营业执照前到相关部门取得相应的前置审批或办理许可证，而办理这些前置审批或办理许可证的时间往往较长，给企业带来诸多问题。

其次，登记机关及登记人员责任严重缺位。我国目前商事主体登记立法在具体的审查制度上并未排除实质审查，要求登记机关对登记材料的真实性、合法性进行严格审查或保留审查的权利。相关登记人员需要对商事主体提交

的登记材料进行法律事实上的认定

［12］530

。但现行立法又未统一全面地规定登记机关及登记人员的责任。这样，

即使在审查过程中登记机关确因自己的过错造成登记不实，也可能因责任主体无法明确，注册登记人员的职权和责任得不到统一，而无法实现促使其谨慎而又积极地履行职责的应然效果。这种立法模式首先即有损于国家的利益需求。责任的缺位必然会不同程度地影响到相关登记人员的工作态度及工作实效，进而影响到商事登记制度的运行效果，有损于国家的行政管理目的的实现。同时，责任的缺位亦必然导致登记主体和交易相对人的合法权益因登记瑕疵而受到损害时，相应权利救济制度及手段的缺位。

再次，事后监督与纠错机制明显缺失。商事主体登记立法除从条件设定、设立程序两个环节对合格商事主体的设立进行规制外，事后监督及补救程序的确立也至关重要。我国目前的商事主体登记制度对事前控制的突出强调，掩盖了对事后监督应有的重视。虽然立法针对不具备法人设立条件而取得法人资格的情况规定有撤销制度、责令改正制度作为补救，但从总体上说，仍是过于倚重行政权力的主

导作用

［10］23

。与严格而复杂的设立条件和设立程序相比，对有瑕疵的企业法人补救制度规定显得过于粗糙，无法适应复杂的社会经济生活的需要。固然，多数情况下行政机关对不符合设立条件而给予商事登记的情况能够主动及时予以纠正，但监督机制的缺位确实容易导致或加剧权力寻租与执法不力现象的发生。

三、我国商事主体登记制度之立法完善

（一）在立法形式方面，我国商事主体登记制度宜采统

一商事登记立法模式

未来我国商事主体登记立法宜统一分类标准，按组织

结构和责任形式等将企业分类，

采用系统化范式，并将个体工商户、合伙企业、公司等商事主体纳入其中。为避免部门

立法将部门和行政利益置于首位的弊端，

提高法律体系内部的和谐性，宜由全国人大常委会组织法学专家以法律方

式统一起草，即应采统一单行法模式，以营造自由、平等的竞争环境，合理分配立法资源

［13］

。确立统一商事登记立法

模式有利于实现国家通过商事登记制度所欲进行的法律调

控和行政监督管理。我国目前商事登记制度在立法上形式上的分散性及由此带来的内容上的重叠甚至矛盾，给司法机关及行政监管机关在适用相关法律时带来了诸多困难，亦增加了立法成本和执法成本。而如果不采单行法形式，那么在我国目前其他方面民商立法还不成熟甚至缺位的现

实情况下，

商事主体登记制度即不能很好地与其他相关法律做好协调。如果将商事登记立法统一起来并采单行法形

式，则无疑会克服这些弊端，满足国家在商事登记制度上的利益需求。而且，分散的立法模式亦不利于登记主体及交易相对人的利益，其使商事登记复杂化，不利于登记主体了解相关的法律规则，也不利于交易相对人及社会公众获得相关信息。

（二）在立法内容方面，我国商事主体登记制度宜采主体资格与经营资格相分离的立法模式就法理逻辑而论，经营许可理应是在登记主体获得合法主体资格后才面临的问题，不应与商事登记混为一谈。就法律实践而论，经营许可与商事登记相统一的立法模式不仅带来了登记效率的低下及登记机关与行业主管部门之间的权责交叉，不利于国家在商事登记层面的利益实现，更使得登记主体对营业种类、

经营范畴、经营期限等登记事项缺乏自由选择的余地。从更深层面的立法价值取向上讲，主体登记和营业许可登记的统一主义反映了我国商事立法

家长主义”的强国家干预色彩［14］

。根据私法自治原则，商事主体在法律规定范围内有权决定自己的行为内容，政府完全没有必要进行干预。商事主体进行了商事登记，取得主体资格后，只要其经营项目不属于国家安全、国家专控商

品等与国计民生有重大关联的范畴，

商事主体即有权决定自己的经营范围。即使为了贯彻国家产业政策、税务政策

及达到促进全社会福利共同增长的目的，需要通过公示商事主体的营业情况来增进市场交易的透明度，商事登记中的营业范围也仅限于登记公示。所以，在完善我国商事主体登记立法时，宜将法人登记与营业登记相分离。

（三）在程序建构方面，我国商事主体登记制度宜采形式审查立法模式、登记机关责任立法模式及司法监督立法模式

首先，关于形式审查的立法模式。一般而言，更侧重追

求安全价值即采取实质审查主义，

尽可能确保商事主体公示信息的真实性。而交易安全的实现往往需要主体成本的

付出。由于这部分支出是非生产性的，因而这种支出也增大了社会成本，实质上降低了社会经济效率，亦不利于登记主体的正常经营利益的实现。反之，若更侧重追求交易效率，必然会放松具体细节上真实性的要求而采取形式审查

主义，

从而增加社会交易的风险。在实际中，因为实质审查不仅会拖延登记程序快捷及时地完成，而且由于安全本身就是一个动态的概念，

商事主体的安全性会随着其生产经营活动的开展而不断变化，因而许多国家立法都倾向于形式审查

［12］528

。而我国商事登记立法一直以来并未突出对

交易效率的追求，要求登记机关在诸多方面进行没有必要的审查。对此，我们必须将商事登记责任更多地理解为私

法责任，确立形式审查主义模式

［10］35

。商事登记本质上属于私法领域的问题，

旨在解决企业作为民事主体的资格问题。

其次，关于登记机关及登记人员责任的立法模式。我

国商事登记制度的实际运行，很大程度上依赖于行政监督管理的途径，

也表征了国家在商事登记制度层面行政调控的利益需求。在我国目前行政权力被频频滥用和行政腐败大量存在的情况下，

相关利益矛盾十分突出。在以往部门立法的体制下，

行政权力与责任的配置严重失衡：一方面登记机关对商事登记享有至高无上的行政权力，另一方面却缺乏与之相对应的责任制度和监督体制来保障这一权力的

行使能够严格依法运行。我国现行商事登记立法尽管部分规定了申请人违反法律规定应负的法律责任，但对登记机关及登记人员的责任规定模糊，即便存在相关规定也因缺

乏可操作性而无法落到实处

［12］530

。我国未来商事登记立法应以法律形式明确、系统、细致地规定登记机关及登记人

员的责任，以促进其积极而谨慎地履行登记审查职责。

再次，关于司法监督的立法模式。我国未来的商事登记立法宜在程序上引入司法监督，为登记主体及交易相对

人提供有效的救济途径［15］

。现行立法虽然规定行政机关对于取得法人资格但不符合设立条件的主体资格可视具体

情节予以撤销或责令补正，

各级法院根据司法解释可以在个案中对在审理中发现的不具备设立条件的企业法人予以

认定或不认定，但并未规定撤销、补正、认定或不认定的具体程序。行政机关和法院仅仅是根据其对事实的判断而做出裁决，随意性较大。这样的立法模式并未形成有效的救

济机制，对于保障登记主体的合法利益十分不利［16］。可见，只有从程序上和制度上引入司法监督，为登记主体及交

易相对人提供有效的救济途径，

才能充分满足登记主体与交易相对人在商事主体登记制度层面的利益需求。参考文献：

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［责任编辑：刘晓慧］

OnLegislationonCommercialSubjectRegistration：FromtheAngleofLegislativePurpose

QINYa-dong，MANan

Abstract：Thelegislativepurposesofbusinessregistrationlieinthefollowingaspects：forthenation，busi-nessregistrationistheprerequisiteandmediumforlegaladjustmentofcommercialentitiesandtheircommercialacts，isamajorpolicyforpoliticaladministrationofcommercialentities，isanecessaryassistanttoolforecono-myfunctionssuchasmacroeconomycontrolandsoon；fortheregisteredentity，businessregistrationisaneces-sarytooltopublicizeitsbusinessidentityandsetupitsbusinessreputation；itisnecessarytoprotectitslegalstatusandguaranteeitsnormaloperation；forthethirdparty，businessregistrationistheimportantbasisandnecessarypolicytoprotectitslegalrights，alsotheinstitutionalprotectionofsafetyofmarkettransactionsandso-cialpublicbenefits．Thepresentlegislationforbusinessregistrationhasthefollowingmajorproblemsintermsoflegislativeforms，legislativecontentandprocedurestructure．Theproposalsonfuturelegislationforbusinessregistrationinclude：establishingauniformpatternforbusinessregistrationlegislation，establishingseparatereg-istrationsystemsforentityqualificationandoperationqualification；settingupamodeofformalexamination；workingoutaresponsibilitysystemfortheregistrationinstitutesandstaff．

Keywords：Commercialsubjectregistration；Legislativepurpose；Legislationdefect；Legislationimprovement

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