合同法中不可抗力的适用

不可抗力作为法律中公平原则的一种体现，在贸易过程中开始扮演越来越重要的作用。然而，由于理论界对不可抗力的研究甚少，而且各国对不可抗力的定义没有统一的标准，因此在实务当中往往出现一些具有争议的情况。不可抗力的种类繁多，而且有许多人类未发现的异常事件也构成不可抗力的标准，比如2004年全球爆发的SARS病毒，所以详细列举不可抗力的种类是不可能胜任的。本文站在不可抗力条款产生的背景、初衷与意义，结合当前国际上对不可抗力一些已经达成共识的观点，尝试对构成不可抗力的要件进行界定。同时，本文通过比较分析的方法，区别了不可抗力与情势变更、合同落空以及意外事件，通过具体的案例分析进一步说明了不可抗力的认定标准。当然，最为重要的是，在不可抗力的认定过程中，还有一些法律原则也是需要注意的，比如公平原则、因果关系等等。最后本文结合目前的立法现状，对完善不可抗力的立法提出了自己的意见。

【关键词】 不可抗力 合同法 构成要件 适用原则

1.绪论............................................................................................................................. 3

1.1.不可抗力的定义.............................................................................................. 3

1.2.不可抗力的历史沿革...................................................................................... 3

1.3.研究意义.......................................................................................................... 4

1.4.创新与不足...................................................................................................... 5

2.与不可抗力相关的概念............................................................................................. 6

2.1.风险.................................................................................................................. 6

2.2.合同落空或情势变更...................................................................................... 7

2.3.意外事件.......................................................................................................... 8

2.4.小结.................................................................................................................. 9

3不可抗力的特征与类型............................................................................................. 9

3.1.不可抗力的特征.............................................................................................. 9

3.2.不可抗力的成立条件.................................................................................... 10

3.3.不可抗力的类型............................................................................................ 11

3.3.1.自然灾害............................................................................................. 12

3.3.2.社会异常事件..................................................................................... 12

3.3.3其他有争议的情形............................................................................. 12

4. 结合案例探讨不可抗力在合同法中的适用......................................................... 15

4.1.适用不可抗力的构成要件............................................................................ 15

4.2.不可抗力发生后权利与义务的处理............................................................ 17

5. 对不可抗力规则的立法建议................................................................................. 17

1.绪论

1.1.不可抗力的定义

不可抗力，外文通常的说法叫force majeure，这种叫法源自《法国民法典》，后被引进《英国法律字典》。Force majeure一词本意中有“上帝之力”的意思，可见这个词在最开始含有一些宗教色彩。因而不可抗力一般指那些不可预见、不可避免也不能克服的重大事件，比如重大自然灾害、重大的社会动荡等。 关于不可抗力的具体定义，各国的说法不一致。我国法律认为，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。1我国关于不可抗力的规定沿袭了大陆法的规则，是比较合理的。按《联合国国际货物销售合同公约》解释，不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免的或克服它或它的后果使其不能履行合同义务的障碍。2

1.2.不可抗力的历史沿革

从西方法制史来看，不可抗力最早来源于罗马法。罗马法将因不可规则于债务人的事由而发生的损害称为casus，即事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令废改等。事变又分为轻微事变（casus minores）和不可抗力（casus majores）两种。轻微事变是指非不能抗拒的的事实造成的，情节比较轻微的事变；不可抗力是指当事人不能预见或者预见了也无法抗拒的法律事实。

大陆法系沿袭了罗马法中关于不可抗力的规定。如《法国民法典》规定：如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时不发生损害赔偿责任。而正是在《法国民法典》中，开始第一次出现force majure一词。《德国民法典》则规定：“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任”。3意大利民法典中虽然没有出现不可抗力一词，但也也是做出了类似的规定：“当由于不可规则于债务人的原因致使给付不能时，债务消灭”。41922年的《苏俄民法典》对不可抗力作出了定义：“不可抗力是1 参见我国《民法通则》第153条和《中华人民共和国合同法》第117条

参见《联合国国际货物销售合同公约》第79条（1）款

参见《德国民法典》第285条

参见《意大利民法典》第125条 234

在当时条件下不可避免的非常事件”，5而之后的《俄罗斯联邦民法》也规定：“债务因履行不能而终止，如果履行不能是不可归责于任何一方的情况所引起的”。6

我国作为大陆法系国家，分布在《民法通则》第153条和《中华人民共和国合同法》第117条对不可抗力作出了详尽的阐述。但事实上，我国古代也有类似对不可抗力的相关规定。比如唐代的《唐律·杂律》规定：“雨水过常，非人力所防者”，“行船卒遇风浪，损失财物及杀伤人者不坐不偿”。到后来的《大清民

律草案》及《中华民国民法典》均有对不可抗力的阐述。

1.3.研究意义

（1）理论意义

不可抗力虽然出现较早，但在学术界一直以来没有引起足够的重视。究其原因主要有三点：第一，不可抗力是小概率事件，在司法过程中较少地涉及，因此学者对其缺乏足够的重视。第二，各国对于不可抗力的定义始终都是一个外延广泛的概念，由于不可抗力的特殊性，没有哪个国家会对具体的不可抗力作出详细的罗列。第三，不可抗力与其他的许多概念有着较为模糊的界限，在很多时候当事人也不好确认不可抗力。

正是由于研究上的空缺以及概念上的界定不清，这也是本文研究的出发点与落脚点。本文尝试通过比较研究、案例分析的方法，具体探讨不可抗力在合同法中的适用性，并提出对我国不可抗力立法的相关建议。

（2）现实意义

自古以来，人类社会的发展就不断遭到一些自然灾害或社会动荡的影响。科技不发达的年代，人们对这些灾害缺乏一定的认识，因此造成了较大的损失。然而，就算在科技发达的今天，对于许多的重大灾难，人类仍然缺乏相应的抵抗力，我们的经济生活仍然受到这些事件的阻碍。一次重大的地震，有可能使一个城市陷入瘫痪之中；一场风暴，就可能使得一大批货物受损；一次战争，让多少人丧生，使贸易中断。不仅如此，虽然我们已经认识了自然界的大概面貌，然而仍然5 参见《苏俄民法典》第85条

参见《俄罗斯联邦民法典》第26章 6

有许多事情是我们无法认知。2004年，一场席卷世界的SARS病毒使全球的经济生活遭受重创；2009年的H1N1病毒在人们的恐惧中掠夺人民的财富与生命；最近两年的赛博坦病毒也是超出人们认知的新事物。确立不可抗力制度，是对行为人的一种保护，符合当代的法律精神。

根据统计数据7，仅2013年，中国因自然灾害造成直接的经济损失5808.4亿元，人口死亡2284人，受灾人口多达38818.7人。从2000年至今，地震灾害造成的直接经济损失达106803423.7万元，由山体滑坡、泥石流等地址灾害造成的直接经济损失达6540115万元，由海洋灾害造成的经济损失达1768.4亿元，由森林火灾造成的经济损失达89234.3万元。可见在今天，在重大的灾难面前，人类是一样的渺小。因此健全不可抗力制度对于保护公民的财产，减轻行为人经济负担有着重要的作用。

1.4.创新与不足

由于学术界对不可抗力鲜有涉足，因此本文的研究对促进不可抗力制度在我国的完善有着积极的意义。本文的创新主要有以下三点：

第一，本文运用比较分析法以及案例分析法，对不可抗力的研究做了深入浅出的对比分析与法律阐释。

第二，本文将不可抗力与几种易于混淆的概念进行对比分析，总结出他们的异同，对于促进不可抗力的适用性有着重要意义。

第三，本文选取了大量通俗且精妙的案例对不可抗力的相关概念进行阐述，并尽可能地概括了不可抗力的范围与种类。

当然本文业存在着一些不足，主要包括以下方面：

第一，本文研究的是不可抗力在合同法中的适用，此类案件并不多，因此在选取案例方面可能不具有代表性。

第二，关于不可抗力，一直没有一个统一的国际标准，因此本文的观点可能具有一定的片面性。

7 数据来源：中国统计年鉴

2.与不可抗力相关的概念

2.1.风险

从广义上讲，只要某一事件的发生存在着两种或两种以上的可能性，那么就认为该事件存在着风险。从狭义上来讲，风险仅指损失发生不确定的一种客观存在的状态。与不可抗力所不同的是，虽然风险的发生对于合同双方而言主观上都是没有过错的，但是任何一方不得以风险所带来的损失为由不履行合同并要求免责。可以把风险看做是基于自愿和公平的基础上，当事人自愿承担的损失或者盈利的可能性。

（1）风险的特征

除了以上三个基本特性，风险还具有以下几个特点：

①不确定性

风险是一种不确定的状态。即风险发生的时间、地点、方式、损失的大小等都是不确定的。

②客观性

风险是客观存在的。风险的存在不为人的意志而改变，无论当事人是否意识到，风险都是存在的。

③损失性

风险可能带来损失。撇开损失单独谈论风险是没有任何意义地，因为风险正是因为有损失的存在才能称之为风险。

④普遍性

所谓普遍性是指，风险是普遍存在的。只要一件事情有着不确定性，就可以认为这件事情是有风险的。而生活中很少有事情只存在唯一的可能性，因此风险是普遍存在的。

⑤可识别性

风险是可识别的，这也是风险区别于不可抗力的关键。一件事情未来的发展虽然存在着不确定性，但是可能性的范围往往是可以确定的。针对每一种可能出现的不同结果，运用科学的方法甚至可以估计出不同可能出现的概率。 ⑥可控性

一般而言，风险往往也是可以控制的。当风险发生的时候，当事人可以采取一系列的应急措施，将损失最小化。

（2）风险的类别

按照风险的产生原因，一般可以将风险划分为以下几个层面：

①自然风险：自然风险是指因自然力的不规则变化使社会生产和社会生活等遭受威胁的风险。如地震、风灾、火灾以及各种瘟疫等自然现象是经常的、大量发生的。

②社会风险：社会风险是指由于个人或团体的行为（包括过失行为、不当行为以及故意行为）或不行为使社会生产以及人们生活遭受损失的风险。如盗窃、抢劫、玩忽职守及故意破坏等行为将可能对他人财产造成损失或人身造成伤害。

③政治风险：政治风险是指因政治原因或合同订立双方所不能控制的原因，使债权人可能遭受损失的风险。如进口国的关税壁垒政策，贸易地发生战乱、罢工等事件。

④经济风险：经济风险是指在生产和销售等经营活动中由于受各种市场供求关系、经济贸易条件等因素变化的影响或经营者决策失误，对前景预期出现偏差等导致经营失败的风险。比如企业生产规模的增减、价格的涨落和经营的盈亏等。

⑤技术风险：技术风险是指伴随着科学技术的发展、生产方式的改变而产生的威胁人们生产与生活的风险。如核辐射、空气污染和噪音等。

2.2.合同落空或情势变更

合同落空，英文说法Frustration of Contract，是英美法的术语。合同落空是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在早期的英美法中，严格要求了合同的履约。合同已经缔结，就算发生了与义务人过错无关的情况而导致履约不能，义务人也不能取消合同义务。后来随着商业的发展，到19世纪中期的时候，英国的法律中开始出现“履约不可能”原则8，有些“合同落空”原则，某些超出合同允诺人的控制能力以外发生的突发事件导致某种允诺不可能被履行时，这种允诺就应当解除，而允诺人也解除相应地义务。到了本世纪初，英美法中又出现了“目的落空”原则：如果在合同订立后，履行前出现了与当事人的过错无关的某种情形使得合同订立时所追求的目的无法达到，或订立合同所基于的理由已不复存在，那么义务人可以不履行义务，尽管这种履行仍属可能。现在的“落空”8 参见何宝玉《英国合同法》，中国政法大学出版社，第629页

原则一般是二者的总和。

情势变更，是大陆法系的术语，与合同落空的意思相近，是指因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。迄今为止，中国尚没有法律明文规定情势变更原则，现阶段只存在法官依据近似法条自觉适用情势变更原则实现个案正义的情况。

合同落空与情势变更只是说法不同，但其要义基本都是类似的。与不可抗力相比，合同落空或情势变更同样也满足不能预见、不能避免且不能克服几个特性，但他们与不可抗力还是有区别的：

第一，表现形式不同。不可抗力既可以是自然灾害，也可以是社会异常事件，但情势变更只表现为社会经济形势的巨变，如恶性通货膨胀、重大的政策的变更等。第二，延续时间不同。不可抗力的情况发生一般比较快，比如自然灾害；而情势变更的影响持续时间可能比较长，比如一项政策的颁布。第三，适用范围不同。不可抗力即可以适用于合同方案中，又可以适用于侵权法案中，但情势变更原则只能用于合同法案中。

2.3.意外事件

意外事件是指非因当事人的过失或偶然而发生的事故。意外事件具有三个特征：一是行为人的行为客观上造成了损害结果；二是行为人主观上没有故意或者过失；三是损害结果由不能预见的的原因所引起。各国对意外事件的立法态度不同，有些国家认为可用免责，有些则不能。

无论在表达上还是内涵上，意外事件与不可抗力都有着很多的相似之处。有学者认为，意外事件与不可抗力的关系是包含于被包含的关系。但笔者认为，不可抗力与意外事件还是存在一些不同之处的，具体如下：

第一，不可抗力具有更强的不可预见性。义务人进行合理的观察没有预见的事件可称为是意外事件，但不可抗力的难以预见性更高，即使尽到高度谨慎和注意也是无法预见的。第二，意外事件是可以克服的。有些意外事件，比如停水停电，这是能够克服。但另外一些事件，比如海啸、火山喷绘，纵使预见到了也是不能避免且不能克服的。

2.4.小结

根据以上内容，将不可抗力与风险、情势变更、意外事件的异同点总结如下：

表格 2-1 不可抗力与相关概念的异同点

3不可抗力的特征与类型

3.1.不可抗力的特征

（1）客观性

客观性是指不可抗力是一种不可预见、不可避免且不可克服的客观情况，即该情况是客观存在的而非人为主观臆断的。这是由不可抗力的内在性质所决定的。

（2）相关性

相关性是指发生的事件必须是与合同相关的，对当事人履行合约造成重大阻碍的。比如在合约期间发生了一场飓风，但这并未对当事双方履约造成任何影响，那么这就不能看做是不可抗力。

（3）独立性

独立性是指该事件是独立于人的意志之外，事件的发生不为当事人的意志而

改变的。比如把罢工作为一种不可抗力是一种比较有争议的情况，因为如果只是单个企业的员工进行罢工，这说明是管理方式出现了问题，这种情况是可以随当事人的意志而改变的，因此很难推定为一种不可抗力。

（4）确定性

确定性是指不可抗力是已经发生了的引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实，而非尚未出现的预计情形。这一点也是不可抗力区别于风险的要素，不可抗力是既定事实，而风险只是预计发生的情形。

（5）免责性

为了减小不可抗力对当事人造成的损失，各国的法律对不可抗力都有免责条款，这也是公平原则的体现。

3.2.不可抗力的成立条件

尽管说法不一致，但可以归纳出不可抗力的成立条件必须具备以下几点：

（1）不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。一般而言，判断合同当事人能否预见到某一事件的发生有两个标准：一是客观标准，客观情况分为两种，一种是理智正常的人能预见到的，而另一种是需要专业知识才能预见到的。比如在科技不发达的年达没有天气预报，合同的当事某方预见到了有暴雨，但他没有采取相应地规避措施，那就不能将暴雨认定为不可抗力。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平，教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。一般而言，客观标准的应用较多，但是由于不可抗力是一个范围十分宽广的概念，虽然有人采用列举式的方法罗列了一些常见的事件， 但仍然有许多事情是超出人们的认知水平的，因此采用客观标准与主观标准相结合的方法是更为可取的。

（2）不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。当然，还有另外一些比较复杂的情况，比如当事人对某一意外事件采取措施之后，只能最大限度的减少一部分损失，而另外一部分损失是不可避免的。这种情况是很常见的，比如一批货物失火，当事人及时采取措施，尽最大努力挽救了一部分货物而仍有不可避免的损失，应该来说这也是构成不可避

免的要件的。

（3）不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。当然，这里的不可克服仅仅是指损失的不可克服，并不是指履约的不可克服。这里举一个例子，某贸易公司和某农产主签订一批花生的远期合约，但在约定的时间，农产主说受到干旱的影响，花生收成不好，因此无法交货，干旱是自然灾害，属于不可抗力，因此可以免责。然而贸易公司认为，虽然出现干旱，但是农产主可以在市场上购买花生来完成合约，这这件事情是可以克服的，因此贸易公司认为这不属于不可抗力。按照这种说法，是不存在什么不可抗力，因为任何的损失都不能成为履约不能的理由。按照不可抗力的定义来说，贸易公司这种说法是不被认可的。

（4）履行期间性。对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成这个合同的不可抗力事件。

3.3.不可抗力的类型

不可抗力主要包括两种层面的事件，一种是自然灾害，另外一种是社会异常事件。自然灾害主要是包括地震、海啸、泥石流、火山喷发等自然事件，社会异常事件则主要包括战争、政权更迭、大型罢工等大型社会事件。然而，对于不可抗力的认定随着时间与空间的不同也是会发生改变的。比如，过去的一种自然灾害由于不能预见、不能避免也不能克服，于是可以定义为不可抗力。但随着科学技术的发展，人们逐渐掌握了预见并控制这种灾难的办法，那就不能称之为不可抗力了。再比如某一种社会事件在一些国家是重大的社会动荡，可构成不可抗力的要件，但在其他国家或地区该事件就成为了可控制的事件，那么它又不能算是不可抗力了。因此，不可抗力还是一个时间与空间上的概念。

不仅如此，同一件事情在不同的场合下也会有不同的性质。比如拿罢工而言，在大多数情况下，集体性的罢工是企业所不能控制的，因此这也算的上是一种不可抗力。但在一些情况下，罢工是可以控制的事件，那么就不能定性为不可抗力。以下，我们将不可抗力划分为两种类型进行讨论，并就一些存在争议的不可抗力类型进行分析。

3.3.1.自然灾害

自然灾害是指自然灾害是指由于自然异常变化造成的人员伤亡、财产损失、社会失稳、资源破坏等现象或一系列事件。根据《牛津法律大辞典》的解释，自然灾害是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的“。形成自然灾害必须具备两个条件：一是要有自然异变作为诱因。而自然变异又包括原本存在的自然变异和人类活动诱发的自然变异。原本存在的自然异变包括各种气象灾害、海洋灾害、地震、台风等，而人类活动诱发的自然灾害主要有泥石流、农林病虫危害、沙尘暴等等。二是要有受到损害的人、财产、资源作为承受灾害的客体。因此这里也强调了自然灾害的一个特征，它必须是造成伤害；如果没有造成伤害，那只能称之为自然异变。因此这两个特点是缺一不可得。

自然灾害孕育于由大气圈、岩石圈、水圈、生物圈共同组成的地球表面环境中，给人类社会带来了巨大危害。世界范围内重大的突发性自然灾害包括：旱灾、洪涝、台风、风暴潮、冻害、雹灾、海啸、地震、火山、滑坡、泥石流、森林火灾、农林病虫害等等。自然灾害是我国立法以及学术界公认的不可抗力，当然并不是所有的自然灾害都可构成不可抗力，还需要结合自然灾害的破坏程度、自然灾害与标的物的损坏程度进行判断。

3.3.2.社会异常事件

社会异常事件是指社会中团体政治行为引致的事件。一般而言，社会异常事件包括：战争、罢工、骚乱、暴动、劳动力缺乏等。这些时间都有偶然性和客观性的特征。对于非参与者而言，这些社会异常事件都是不可预见、不可避免且不能克服的。虽然社会异常事件作为一种不可抗力已经得到了学术界的普遍认可，然而仍有许多存在争议的情形。以罢工为例，我国的立法是不把罢工列为不可抗力的，但是国际上许多其他国家却已公认罢工可以作为一种不可抗力。另外还有两个存在很大争议的情形是：政府行为和技术风险。

3.3.3其他有争议的情形

（1）罢工

从国际惯例上来看，罢工作为一种不可抗力已是一种不争的事实，但同时我国的立法中却并没有把罢工列为一种不可抗力。有些学者认为我国应该恢复罢工

作为不可抗力的制度。但是，我国的具体现实情况决定了我国立法取消了罢工作为一项不可抗力，而这一立法可能是对我国企业更为有利的。在中国，大型罢工现象很少出现，就连个别企业的罢工也是偶发的。相反，在资本主义国家，罢工事件出现的频率相对更高。在对外贸易过程中，如果援引的是我国的法律，那么对我国企业应该是更为有利的，这可以降低国外公司的违约风险。这是站在现实的角度看待这一问题，从不可抗力的判定标准我们也可以再次审视这一问题。

构成不可抗力的基本要件是：不能预见、不可避免且不能克服。罢工作为一个群体事件，对于企业主而言自然色不可预见且不可避免的。但是这一事件却不一定是不能克服的。罢工又可以分为两种类型：一种是大型的社会罢工，这是群体事件，不是单个企业可以控制和解决的事情。涉及到大型罢工都是需要政府出面干预的，而结果也要取决于政府的作为。因此对于单个企业主来说，大型罢工显然是一种不可抗力。还有另外一种是小型的企业罢工，这是单个企业发生的事情。一般来说，发生这种罢工的原因往往是企业管理制度、绩效激励制度或其他企业行为出现了问题。这种小型罢工虽然是不能预见且不能避免，但却往往是可以克服的。只要企业改进管理制度、增加绩效奖励等，往往都可以克服这一困难。因此小型的罢工作为一种不可抗力确实有一定的不妥之处。

（2）政府行为

政府行为时是对于企业、个体、自然人的行为而言的，具有法定性和强制性。由于这种行为对于企业和个人而言是强制性的，在概念上，政府行为确实满足了不能避免和不能克服这一特性。然而，事实上政府行为却是有可能预见的。在我国政府公布一项法令需要经过人大代表的提案以及审议，国务院或其他部门颁布一项政策也往往会去做相应地调查并事先做一定的公布。一般来说，突发性的政府行为是很少见的，因此政府行为基本可以看做是可以预见的。更为关键的是，政府行为时刻存在于我们的日常生活之中。对企业和个人而言，政府行为一般都是相对比较频繁的。如果将政府行为看做是一种不可抗力，这会导致不可抗力制度的滥用。而不可抗力也会失去其原本的意义。

政府行为的频繁性和可预见性使得其不适合列为一种不可抗力。但是在这里有必要说明的是，在一些特殊的情况下，政府行为确实有可能给当事人造成很大的损失。比如政府颁布对于金融业方面的调整，对于相关当事人的影响都是即时的、不可预见的。但同样要说的是，在金融市场上，政府行为只能算作是风险的一种。虽然政府行为确实可能给当时人带来很大的损失，但是综合其利弊，还是

建议不将政府行为列入不可抗力。

（3）技术风险

在法律中，技术风险是相对于技术合同9来说的。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。而所谓的技术风险则是指，在履行技术合同的过程中，因出现无法克服或不可认知的困难，造成技术合同履约不能的风险。技术风险往往取决于两方面：一方面是当前的知识水平。在技术开发过程中，往往会遇到一些当前的技术还不能攻克的问题，这种情况造成的损失往往也是不可避免的。另外一方面是研究人员的技术水平。技术开发主要还是取决于技术人员的脑力劳动，因此与技术人员的水平有很大的关系。这两种情况都可能会导致项目的失败或部分失败。

在技术研发的过程当中，运用了人力、物力与财力，一旦项目失败或者部分失败，都可能会造成一定程度的损失。当然，造成的损失，合同双方可以就合同的事先约定自行调节。如果在合同的条款中没有界定清楚，则可能需要援引不可抗力的条款了。同样，我们也结合判断不可抗力的几个特性对技术风险进行分析：

第一，技术风险是不能预见的。在技术合同履约的过程中，如果出现了当前的知识水平所不能认知或克服的困难，或者技术人员本身因为自身原因最终无法履行合同，这些事情都不是合同双方所能预见的。技术合同的履约，是去创造一些之前所没有的的事物，从这个角度来说，这个创造性的活动确实具有很多的不确定性。其次，技术风险也是不能避免和克服的。如果研发过程中，确实出现了当前无法认知或者研发人员本身无法解决的问题，那么这个问题对于研究人员而言就与脑力和努力工作程度的关联不大了。技术风险一旦出现，是技术人员所不能避免也不能克服。从这三个方面来说，技术风险也是满足作为不可抗力的标准的。

但是，与政府行为类似，技术风险也面临相同的问题。对于企业而言，技术合同发生的频率是很高的。而在一个科学研究项目中，发生技术风险的概率也很大。如果将技术风险看做是一种不可抗力，同样也会导致不可抗力的滥用。个人认为，技术风险更偏向于商业风险中的一种，当事者双方在开始一个技术项目时，会对该项目进行评估，其中也包括风险的评估。将技术风险归为商业风险似乎是更为合适的选择。 9 参见《中华人民共和国合同法》第18章第330条

4.结合案例探讨不可抗力在合同法中的适用

为了更好地理解不可抗力的构成要件以及免责处理，现引用一则具有争议的案例10进行具体的探讨分析：

1980年5月，位于多伦多的G公司和位于蒙特利尔的S公司签订了一份关于美国花生的买卖合同。合同约定由G公司向S公司出售美国花生500吨，同年12月装船，并约定了不可抗力条款。合同签订后，G公司即向美国阿拉巴马州（该州是美国花生生产基地之一）的A公司订购花生，并其他多家公司签订了多份固定价格的花生买卖合同。但是实际履行中，由于阿拉巴马州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾，导致阿拉巴马州花生减产55%。

于是A公司致电G公司，称因为旱灾导致大幅减产，所以该州最终收获的花生将在所有的客户之间合理和公平的分配。G公司随即通知了包括S公司在内的所有客户，称其将会把其最终从供应商处获得的花生公平和合理的在各家订货商中分配，并引用合同规定之不抗力条款要求减轻或免除责任。但是S公司不同意G公司援引不可抗力条款，经协商S公司仍要求G公司尽可能供给其最多量的花生。同时，S公司是在G公司所有客户中唯一不同意修改合同的客户。直到1981年8月，G公司尚欠S公司约25万磅左右的花生未能提供。如G公司欲将这25万磅花生补齐，则最少需要支付将近3倍于原价格的费用。于是，S公司向蒙特利尔地区的高等法院提起诉讼。

4.1.适用不可抗力的构成要件

（1）构成不可抗力的要件

在讨论该案例中是否构成不可抗力，应从以下方面考量：

①期间性。该事件必须发生在合同签订之后，履行完成之前。否则就不能算是不可抗力，而被认定为缔约过失。在本案例中，旱灾发生于A公司与G公司合同签订后，履行完成前。因此，该事件满足不可抗力中的期间性要件。 ②不可预见性。合同订立后，该事件的发生必须是不为当事人所能预知的。同样，在本案中阿拉巴马州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾，导致花生减产55%，这也是当事双方所不能预见的。

③事件的发生不是由任何一方的疏忽所造成。旱灾的发生不是认为可用控制10 案例来源，加拿大联邦最高法院

的，所以这一点上述案例也满足。

④事件的发生是人为不可避免或不能克服。这是本案中最大的争议之处，因为在本案中，G公司作为一个代销商，并不是没有能力将与S公司合同约定的货物补齐。而是由于G公司与包括S在内的多家公司签订了合同。因此当旱灾发生后，A公司减产，G公司根据所获得的产品公平合理的在各个客户之间进行分配。如果将“不能履行合同义务”理解成“绝对不能履行”的话，那么G公司在这里援引不可抗力条款就存在一些问题了。按照“绝对不能履行”的说法，只要G公司进行适当的再分配，也是可能满足S公司的合同要求的。另外一点在于，G公司只是一个代销公司，A公司只是它的一个供货方。在A公司不能满足供货需求的时候，并不代表G公司不能向其他供货商购入花生。

⑤客观后果是使合同履行成为不可能或不必要。如G公司欲将这25万磅花生补齐，则最少需要支付将近3倍于原价格的费用。这对于G公司来说履约显得是不可能的。

⑥维持原合同效力将显失公平。G公司采用合理的方法对自己的各个客户进行合理的分配，将损失降到了最小。如果S公司执意要严格执行原合同义务，那么对于其他的公司而言有失公平。

（2）判定原则

第一，是否存有其他履行合同义务的方式。一方面，若合同对义务人履行义务的方式没有做具体的规定，那么义务人履行义务的方式可以不只有一种。在本案例中，G公司与S公司签订合同，但是并没有指明G公司只能由A公司进货。另外一方面，在出现不可抗力之后，是否还存在其他的方式使义务人履约也是需要考虑的因素。比如在本案例中，发生不可抗力之后，如果G公司要履行与S公司的合同义务，则需要向市场上其他的公司进购货物，而此时市场上花生的价钱是原先的3倍。如果G公司可以在市场上能按既定的价格进购花生以履行合约，那么就需要另当别论了。

第二，如果合同是以交付标的物作为合同义务的，该标的物的性质是种类物还是特定物，构成判定义务人是否得以引用不可抗力条款进而不履行合同义务的重要条件之一。若标的物是种类物，那么义务人即可以在市场上通过其他方式购买这种产品以履行义务。在G于S公司的合约中，并未规定花生必须产于何地，因此是种类物，也就意味着G公司是可以通过其他渠道来履行合同义务的。

第三，对于债务人来说，其他履行合同义务的方式是否合理也是一个标准需

要考虑。在本案例中，若G公司为了履行S公司的合同要求，则会对其他的合约方造成更多的损失。从公平原则的角度而言，这也是不合理的。

经过蒙特利尔地区高级法院以及加拿大最高法院的裁决，均判决S公司败诉，支持G公司援引不可抗力条款从而免除其继续履行合同的义务。虽然判定结构已经出来，但是这个案件在后来仍然产生了诸多的争议。

4.2.不可抗力发生后权利与义务的处理

（1）免除义务

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人延迟履行后发生的发可抗力不能免除责任。”11根据不可抗力的影响结果——部分损失、全部损失和无损失，义务人可以相应地部分或者全部免除合同义务。

（2）解除合同

“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，他方可以解除合同”12。在这里，合同目的是一个含义比较模糊的词语。一般可以将合同的标的物看做是合同目的，在合同标的物损毁的情况下，即可认为合同目的落空。当然，在一些合同中，合同双方是有着共同的目的的，就需要视具体情况而言了。

5.对不可抗力规则的立法建议

结合本文以上内容的讨论，笔者对完善不可抗力制度提出以下建议：

（1）因果关系理论的应用

不可抗力应是合同履约受阻的最近原因。在第四章节的案例中，就可以很好地应用因果关系来解释。由于G公司在贸易过程中扮演的是转售的角色，当A公司遭遇旱灾而减产时，并不能直接可以推定G公司与S公司的合同无法照常履约。因为干旱这一自然灾害虽然对A公司造成了直接的影响，但却并未对G公司的业务造成直接的影响。G公司作为一家代理销售公司，可以从外地或者从其他的供应商处获取货物以完成履约。 11 引自《合同法》第117条

引自《合同法》94条 12

不仅如此，不可抗力还应是合同履约受阻的关键原因。具体包括以下情况：第一，不可抗力导致合同标的物损毁。第二，不可抗力导致债权人无法取得合同标的物的拥有权。第三，不可抗力造成破坏后，当事人尽最大能力补救但仍然无法弥补损失。

（2）解决公平原则与责任的冲突

不可抗力最早由罗马法提出。而当代法律中引入不可抗力这一概念的原因是尽量减轻义务人的负担，彰显法律的公平原则。但在实务操作中，公平原则与当事人的义务一般都是冲突的。早期的英美法中，强调合同的严格履行。直到后来随着贸易的增长，才出现了“合同落空”的条款。所以，应该肯定的是，首先不可抗力这一条款确实是违背契约原则的，但这也是法律对公民的一种保护，是为了促进社会公平的一种手段。

（3）在合同中明确不可抗力条款

在司法实务中，由于有些合同中没有关于不可抗力的免责条款或者合同中不可抗力的条款存在争议，都会导致在援引不可抗力条款的不便。而且，值得注意的是，虽然不可抗力在国际上是已经得到了认可的，但在英美法系的国家是没有不可抗力这一说法的。因此，在拟定合同的时候尽量附上不可抗力的条款，以免产生不必要的纠纷。

（4）明确出具不可抗力证明的机构。由于不可抗力在理论界一直没有引起足够的重视，因此也没有明确的规定，在遇到不可抗力的情况下应向什么部门或机构获取相应地证明材料。规定可出具不可抗力证明的机构资格是十分重要的，这有助于不可抗力条款合理地运用。比如地震可以向地质局开具相关证明，暴风、暴雨等可以向气象部门开具相关证明，疾病感染可以向卫生部门开具相关证明。

文献引用

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[4]刘凯湘，论不可抗力，法学研究，2010

[5]蔡雅洁，论不可抗力规则的适用，中国政法大学，2007

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[11]G. H.Treitel.Frustration and Force Majeure.1994

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[13]Das reeeptum nautarum, cauponum, stabulariorum. Zeit,fur das gesamte H. R 1860