论[刑事诉讼法]第四十一条的立法缺陷及完善

　　摘 要 新《刑事诉讼法》围绕加强保障人权，对犯罪嫌疑人的权利保障做出了一系列的修正，但不可否认的是刑辩律师的调查取证权仍然是一立法缺憾。对于辩护律师自行调查取证权赋予的不充分，对于其申请调取证据的制度设计存在着严重的漏洞。这些问题的存在不仅不利于其辩护职能的发挥，而且对于被追诉人的诉讼权利的保护也会产生不利的影响。本文对辩护律师调查取证权的条款加以剖析并作出相应的修改建议以期对法学理论、司法实践有所裨益。

　　关键词 辩护律师 调查取证权 控辩平等

　　作者简介：孙杰、吕鑫，西南政法大学2012级法律硕士学院硕士研究生。

　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-049-02

　　上海二中院关于控辩职能对抗运作机制的调研报告显示：根据对抽样调查的300件刑事一审案件的统计分析，300件案件共涉及证据1529件，其中控方进行举证的证据共1517件，比例为96.1%；辩方进行举证的48件，比例为3.04%。据此我们不难看出我国辩护方举证力度的微弱。对于辩护律师调查取证权的问题是规定在新《刑事诉讼法》第41条之中的，此次《刑事诉讼法》大修对于这一有着严重立法缺陷的条文未作出任何修改实属难以理解。

　　一、对《刑事诉讼法》41条立法缺陷的评析

　　《刑事诉讼法》第41条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从取证方式上看，该条款表面上的确赋予了辩护律师两类的调查取证权，一类是辩护律师的自行调查取证权；另一类是辩护律师的申请调取证据的权利。这两类调查取证权在立法上的缺陷由笔者分类详述。

　　（一）辩护律师自行调查取证权的立法缺陷

　　对于辩护律师自行调查取证权的立法冲突问题自从2008年律师法修订以来就长期存在，但是此次刑诉法仍然未能与律师法紧密的衔接，还存在立法不统一的问题。《律师法》第35条第2款规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”可见律师法赋予了辩护律师充分的调查取证权，其不用受到任何因素的制约，但新《刑事诉讼法》第41条“经同意”，“经许可”的规定意味着辩护律师的调查取证权受到了好多因素的制约，使得辩护律师的调查取证权不具有强制性质而是具有访问的性质，从而造成了调查取证的现实难度。该条存在的主要问题体现在以下两方面：

　　1.法律所赋予律师的自行调查取证权不充分，限制性条款太多

　　按照法律的规定，对于辩护律师的自行调查取证权按照被调查对象的划分可以分为一般的调查对象即有关个人和单位和被害人一方作为调查对象两种情形：

　　（1）对于一般的调查对象新《刑事诉讼法》第41条第一款对一般的调查对象作了“经证人或者其他有关单位和个人同意”的规定。这个规定意味着，如果证人、有关单位或个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，可见，律师并不具有完备的充分的调查取证权。其存在问题主要有：其一，律师调查权是一种权利而非权力，本身就没有强制性，经“同意”本来是毫无疑问的。但是，由于刑诉法作出这种规定之后成为了一种提示性条款，拒绝调查的人数会明显增多。其二，在实践中，有关单位和个人基于我国长期以来存在的有罪推定理念从而对被追诉人存在天然的敌视，另外基于自古存在的报应刑思想而产生对被害人的同情等因素的影响也会使其产生拒绝配合辩护律师调查的心理态度。其三，在取证权利的保障方面，新《刑事诉讼法》第52条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”控方调查取证“有关单位和个人应当如实提供”，但是，对于律师的取证，则需要“经其他单位、个人的同意”方可进行，这在证据的取得上造成了控辩双方的实质的不平等。

　　（2）被害人一方作为调查对象《刑事诉讼法》第41条第二款规定“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可”且“并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”方可向被害人一方调查取证。这样意味着向被害人及其近亲属和其提供的证人调查取证就要受到检察院、法院和被调查对象双重的禁锢。

　　基于双重禁锢的调查取证权成为一种形同虚设的权利，而且违背了控辩平衡的法律原则。理由在于：其一，被害人是受到犯罪行为侵害的人，他们对被羁押者有着一种天然的敌视和愤怒，而且我国自古以来的报应刑观念和有罪推定的残念更是使被害人及其家属对被羁押者深恶痛绝。这样就很难让别害人一方向律师提供证据；其二，我国民众的法律素质低，好多人认为被羁押者都是罪犯，律师则是“替坏人说话”“袒护坏人”的“诉棍”，这样对律师缺乏信任感的人根本不会配合律师调查取证，追求事实真相。其三，在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为由检察机关承担追诉职能，而被害人或者其近亲属在诉讼中仅仅充当证人的角色，是重要的证据来源之一，限制辩护律师向其调查取证，明显不利于控辩双方的平等对抗。

　　2.我国法律对律师的自行调查取证权的规定过于空泛，缺乏可操作性

　　《律师法》和新《刑事诉讼法》虽然都明确了律师享有调查取证权，然而，规定却过于空泛。立法对律师的调查取证权的具体操作，以及通过何种方式使其有效地实现并没有完善的规定，其结果往往导致这一权利的设置只有美丽的外表而无实际可操作的内容。律师调查取证权的内容具体包括哪些，权利得到保障的程序、步骤，以及权利遭到侵害时的救济方法等，这些具体的、可操作性的东西都没有规定。

　　（二）辩护律师申请调查取证权的立法缺陷

　　对于辩护律师申请调查取证权的问题，《刑事诉讼法》第41条后半段表述为“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这样刑事诉讼法赋予了辩护律师向人民检察院和人民法院申请调取证据的权利，成为律师自行调查取证权的重要补充。但是不用深究我们就会发现对于申请调取证据的制度漏洞： 　　1.律师调查取证权依附于与其相对的控方不合理

　　从辩护律师和检察院所处的诉讼地位而言，检察机关担任着追诉犯罪的职能，辩护人担任着辩护职能，这样检察院行使的的控诉职能与辩护人行使的辩护职能是同一矛盾的两个方面，在整个诉讼活动中是完全相互排斥的。这种依附关系的不合理之处在于：其一，处于对立地位的人民检察院认为辩护律师有可能获取对于自己追诉犯罪不利的证据，不仅不保障其行使调查取证权，而且还加以阻挠使这一法定权利难以实现；其二，目前实践中将成功追诉率作为本院对公诉人或上级检察院对下级检察院的考核指标，基于功利主义思想，很难保证检察院或相关的办案人员受理辩护律师调查取证之申请以及在受理后其执行证据调查、收集的积极性。

　　2.辩护律师向法院申请调查取证也存在着不完善的地方

　　首先，根据诉讼构造理论，法官在诉讼过程中保持中立，对案件事实的了解是在控辩双方的博弈之中完成的。在绝对真实已经无法复制的情况下，法官通过控辩双方的相互博弈，根据现有的证据对案件的相对真实形成自己的内心确信，并在此基础上作出裁判，这是司法公正最基本的要求和保证。而辩护律师申请法院调查取证便破坏了法官庭审时的中立地位；其次，鉴于我国没有庭前证据开示制度，庭前调查的法官与庭审法官是同一的，这样，对于庭前调查的法官在庭审之外接触有关证据材料难免会对证据事实甚至整个案件事实形成预先决断，先入为主。这对于审判结果的公正性是会产生不利影响的。

　　3.拒绝调查证据的情形与拒绝后救济程序立法空白

　　法律在规范权利的同时，也垄断了救济的权力，法律要对权利加以规范，就必须同时配以救济途径；否则，人们依然会诉诸私力救济而令法律的权威遭到损害。就目前的法律规定来看，人民法院、人民检察院拒绝调查证据的情形与拒绝后救济程序都存在着立法空白。这样就会导致辩护律师的申请容易被法官随意拒绝，申请一旦被拒绝，辩护律师得不到法律上的进一步救济。而且由于缺乏对法院调查权的制约和监督，该项权利容易被滥用，应调查的而不予调查，不应调查的而予以调查的现象也会发生。

　　综上所述，与其说《刑事诉讼法》第41条是对律师自行调查取证权的赋予还莫不如说是对辩护律师调查取证的限制，而且在申请调取证据的权利上的制度设计漏洞百出。也就是说，由于赋予辩护律师调查取证权的法律规定的“先天不足”，在客观上导致辩护律师的调查取证仍然是极为艰难的。

　　二、对《刑事诉讼法》第41条的修改建议

　　针对我国《刑事诉讼法》对于辩护律师调查取证权不充分的问题，笔者认为应该在以下方面予以完善：

　　第一，要对于法律条文中的“经许可”“经同意”的提示性和限制性的条款予以取消，充分赋予辩护律师以调查取证权，突破对律师调查取证权的不当限制，建立一个科学、公正、公平具有可操作性的律师调查取证制度。

　　第二，法律条文中严格明确被调查对象应当有配合调查取证的义务并且规定违背该义务时的法律责任。没有无救济的权力，在对在对律师调查取证权加以规范的同时，不能不对其权利的救济方法、途径加以研究分析，并作必要的完善。在我国这样一个厌讼心理极强、作证意识淡薄的法律环境中，立法明确规定被调查人的配合义务，对提高公民的作证意识、引导公民积极作证、保障辩护律师的调查取证权无疑具有重大意义。

　　第三，取消辩护人向其对立的控方人民检察院申请调查取证的情形，一律由法院批准调查，由法官来审查调取证据的必要性。这样避免了控方因立场对立而限制律师的调查取证的情形。

　　第四，建立调查令制度，即由人民法院签发调查令使律师能从法院得具有国家强制力保障的调查取证权来弥补私权取证无保障的缺陷。一方面立法上要明确法院应当申请和拒绝申请的情形，对法官行使调查取证权予以规范化，以防止法官自由裁量的乱用；另一方面要完善法院的调查取证方式，既可以由主审法官之外的法官调查取证，也可以由法官签发调查令由律师进行调查，这样就避免了法官形成预断事实的情形。

　　参考文献：

　　[1]宋英辉.刑事诉讼法学研究述评（1998-2008）.北京师范大学出版社.2009.

　　[2]邢小兵，谢财能.浅析我国审前程序中律师的几项权利.石少侠，徐鹤喃.律师辩护制度研究.北京：中国检察出版社.2007.

　　[3]高茜滢.浅析律师的调查取证权.青年文学家.2011（6）.

　　[4]姚莉，贺亚东.刑事辩护的国际标准与我国律师辩护制度的完善//陈卫东，田文昌.司法公正与律师辩护.北京：中国检察出版社.2002.