社会转型期宪法与社会变迁的冲突关系及其调适

２１ ０ 年 ２ ４期第

　 鲁齐学 刊　

ＩＵＱＪ Ｌ 　ＵＯ ＲＡ Ｌ Ｎ　

ｏ ４Ｎ ．　 ｅＧ ｌＮｏ ｒ ９ ｎｅ２ａ 　．２ 　

总 第

９期　 ２２

社会转型

宪法期与社变会迁冲突关系及的调适 　

解其永 照　 强秦　， （

． １山东警察 学院 学报编 辑 ，部山东 济南 ２ １０ ． ；５０４ ２ 全 国传宣干部学 教研部 ， 院北 １京 ４０） ０１４

　

摘

：要在社 会转型时期， 法与社会 变 迁之 间 经常会 生冲 产， 突 宪使一得些改革 措施 面 违临宪性争 。议法宪与　

会 社变之 间迁产 生冲突 的 因主原要有 ： 法的宪滞后性 与会社的 展发性 之间 的矛盾； 法 至理上 念与宪法 具 主义　 工宪思维之 间 的 离； 宪法形背式上至的上与实质性的上至非性上 间的之割。要想从裂本根 上解决宪法与社会 变 迁 之间　 的 突，冲 需要 当前将法宪由“ 总章程 式的宪”法模 式变转为则性的宪原模式。法 　

关 键词 ：法 ；会 变 迁 ； 性 则 宪法　宪 社 原

中分类号 ： 图９ 　Ｄ

２

文献标识 码 　：

Ａ

文章编号： ０１— Ｘ２０（ ２０ ０８Ｏ 　１ ０ ０ ２２ １４—）０ ３一 ６

在

社 转会型 时 期 法 ，与社 会变 迁 之存 间 在着　 需 ，要宪 全国 大常人委会在经未宪修， 未作也宪解法释

　自行 行

使立 法权 ，７１ 于９ ９ 年至】 ８ ９２年间　 复 杂的 系关 宪法 一。经 制 定 具就 稳有定 性 和 滞后 的情　 下 况 ，， 性会 就与 会社 急的 剧展产 发 冲 生 突 因此， 必 解须决　 共制 定 ｌ了 律法。这 种 立法 行 为突破 了 时 的　当ｌ 部　 好

宪法 与社会 变 之迁 的间冲突 关 系 ；一另 面 ，方宪 法 　法 宪规定 。

与社 会迁变也 存在着 互 动 关系 ， 会社 的 变迁 导 致宪 　法的 迁 变 宪法 的变， 迁反 来过 又 促会进 、 障 而 、保 　维

（

） 经 济 特 区 租出、 二“出卖 土 地 宪争违 议”　

１ ８９ 年 ７深 圳开始了 中 国 第 一 宗地 公土 拍开 卖 　，

护

社会 迁变 的 果成。 因 此 何， 在社会 型转 期全面 　 而时当 还生 效 的 １ ８ 如９ 年 ２宪法第 １第 款４规 定 ： 条０　 审 宪法 视社会 功的 和能 作用， 得宪 的法 展发能够　 使 何“ 织 或 者组 个人不 得 侵占 者 买 卖或、 赁 　土任 租 顺 应 、引领社 的会展 ，发而更好 解 地 决宪 法 与社会　地 １８。 年月４ １ 从９”８ ２日， 第七 届 国全 民人代表大 会

　 迁变 间之 冲的突关 系 问 题 ， 为 法成 学 界 和社会 学 　第一 次会 议 过通 宪 法了 正案修第 条２ 宪法 第，ｌ 　就 将 ０ 界共

同关注的 焦点 。

一　

条

第 ４款 修改 为 任：何 组织 或 个者人 不 得 占 侵 “、 　买卖

或者 以 他 其式形非法 转让 土地 。土 地 的使 用权 可

　、

社会 转型 期时的 “ 性良 违 宪 象” 其及 议　 现

争

在我 国当前 的 社会 发展 中 随着， 改革 开 放 的　深 以依照法 律 规定 转让 的。 以所 １在 ”８９ 年 以８ ，前深 　

入圳， 次 现出了 社会 改 措 施 与革宪 法规 定 不 一致的　 等 经济 特 的区行 为 突 了 破１ ８屡 ２年９宪 关 法于土 地 不　

情

形， 使 这得些 颇 有 成 的效 改革措 施 面临着 违 宪 　性得 买 卖 、租 的出规 定 ， 于属 违行 为宪 　。争 议 ， 中比较 典 型的有 其 　

： ）（国人 大常 会 委的立法 议争 一　 全 ７１ ９８年 宪法第 ２５ 条第 项 ３定规全 国人 大 常 委　

（

）物权 法草》 三 案 《宪争违　议物 权 违宪说法 主要的 表人 代是 北 物 京学 法学大

院　献巩 田 教授和华 政 法 东学 大童的 之伟 教 授巩 。　

献会只 “ 能释 法宪和 法 律 ，定 法令 ” 没 有 制 定法　田 授教 为认物权，法草案 》 解制 《，是 一背部离社会义基主 　律 的 权 ，力 是实行 改革 开放之后 ，据社 会 发展的　 本 原 则 、 历史 倒车的 《 案 》 ， 经 过 原则 的性 　修 但 根开 草不收

日稿期 ：０２ —２ ～　 ２２１ ２０

金基项 ： 目家社会科国基学青金年 项目“ 会转社型时 期 宪的法 与社 变会迁 系关实的证研 ”究 １Ｃ ４ Ｘ ）山东省 社会科 　（ｌＦ ０ ； ３学划规项 “ 层目社会矛盾演化 及化机制研究解” Ｃ １Ｘ ０ ）基 ０（ Ｊ２ Ｆ　 者作介简 ：． １解照 永９ ７（） 男 ， ７ １一 山，东即墨 人 ，东山警学察院报编学辑部讲师； 　 ２ 。 强 （秦９８ ） 男 ，１ ７ ， 一山微东山人 法，博学 ， 士国宣＝传部 学院教研鄙 教师。全 Ｆ 　

８　３

改 ，国人大 权无通 过 部 《这全 案草 》，为它 是违 　宪生 冲突 ， 因首 先源于 宪 的滞 法后性 与 社 会的 发 展性 之 行　 为的产 ［］ 物。而 童之１伟 教授 认为， 是 国 社会 　主 我 义 家国， 制 经有 是济我 国的经 济基础 ， 财有产 在　 公 公 护问题 上 ， 国宪 法 立的场是鲜 明 的，是 优先 保护 　我就 共公财产 ， ，因 物而法权草案将公私财产等平 以保护予 ， 　不合符我国 法的规宪定， 反了违宪法 基本的原［］ ２。 则　上

述宪违争 议发的 生实 际 上 是 革改开 放 过 　

中，程社会 发 展变的动 与性宪法 规 范滞的后 性 间 的　之

间 冲突的 。“ 律必

须 定稳， 又 能不 一成 不变 。　 法但 ”［ Ｐ） ］为一 种 规范 形 ，态６ １（ 作宪法 普与 通法律一 样 一，

国　家 财 产 系体中有 具先 优地位 ， 而 因， 在公 财私产 　保经 制 出来就 具定 有规着 范 局 限的 。宪性法 规范的局 限性 　指 规是范本 身 的 弊 ，端体 表 现 在： 一 ， 法 　具 第

宪规 范僵的化性 。宪 从法 形式上看 ， 一种 抽 象 、 是的一 　般 的规则 但，是 它作用 的对 却是 象具 的 体 形 色、 　色 的形 社会关 系和 个 ， 人此因， 法 规 的范 针对 性不 ，强宪 　具不有个 别调整 的灵 活 性第。二 ，宪 规 法 范 滞的 　 参 考后 过的社 会去情 景 和立法经 ，验法 一 经 制 出　 定

宪冲

。突社 在会转 型 期 ，时会秩 序的改 、 变 社社 会 构结 　性 。法宪 规范 的定制是 以过 为去参 照 物 ，的 要是　

主的 化都 变会 导 致 会社变 迁 的 发生 。在转 社 会 型中， 　

“ 变 都迁已经 为成人 的注们意 心中， 且 人们相 信变 来 　 ，具有 相了 对的 定 性稳， 能轻 改易变 。 但 社是 　 而就不 迁是不可 逆 转 不可、抗 拒、 可 消 的除。在 何任 一个　 会 是展发 变化 的 不，随 社 会形着势 的变 ， 化然 要也求　

必会社 都， 在技存 变术 、迁口变 迁 、速的生 态 迁 变 人 ，快 　宪法的适 用 要也 有 应相 变 化 的 ，宪 法 范规的 化变　 但

及 以由 经济和 治政 式模 在 的内不一 和互 致 冲突 的　 相是 总后 于社滞 会的 发展。第 三 ，法 不可 避 免 地 　存宪 意识形 态

所导 致变的迁 。　 （３ 这 样一 来 ， 法 规 在　缺 陷 宪。 的法 制定者不可 能 对将 来一的切 情况都　 ” ）Ｐ宪 范 的 定性稳与 社 发 展会的 变性动之 间 会 就然 自 然而 　能详 尽 了 ， 解 不能 可把 将 来的 切 问题 都一纳 人 　宪 也地 产 生突冲， 种冲突 实际上 就是 法 宪 社 与会变 迁 　 调 法 整范 的围 ，这 这 样 定 出制来 的宪 法必 然存 着 一　

在之间 冲突 。的 于这对 种由宪 法与社 变迁会而导 致的　 定的 洞 漏 或缺 。陷在宪 法 范规 社 会和现 实 的关系　 宪违争议 ，法学界 曾展开 过激 烈 争论 有 。学 者认 ， 为 　上。宪 法规 范作 为 法律 规 范的一 ，种须 以社会 现　 必

国 家关机 的 些 一 举 措虽 违然 当背时 宪 法的 个 别条 　 实 为础 基 必，须 反 社映 会现的 实和 要求 因此 ， 法。　

宪文

， 却有 利于 发展社 会 产 生 力 、 于维 利 护家国和　 往往 具有 滞 性后 的 特点， 是 在 社 发 会展 到一 定

阶　 有但

总民 的族本 利益根， 有 是利于 社会 的 为 行，因而 是一 种 段之 　后 ，对社针 会 上具 有遍普 意义的现 象 和规 则 ， 才　 “ 良 性宪违” ； 对这 种观４ ， 点］针 Ｅ有学 者指 出， 本 质 能　 进抽行 象 的概性括 。 于对法 的宪这 种 后滞性 所 导　 就言 而， 一 违切行 宪为都 害人危 根民本 的 远、 和 的　全致 的社 会冲突 ，学者称 为是之 “ 长 有宪法 规 范 稳的定性 　

局

的 益 ， 利是都 法对治 的 严重破坏 ，需要 严 禁格 　止与 社会 现实 恒的动性 间”的冲 突 问题 ， 都 之或者 是“ 法

［　］５ 。 这些 议 的争存 在严 重影响 了 改革措 施 的 实 施　律 的相 对 定稳 性 社和 会 的动性 变 之 间的矛 盾或称 社 效　 果， 使 改革得 果 成面临 宪合性 危 机。 因 此，如 何 　 会解 变 与成 革文 法的 局性限之间 的矛 ”盾７ （）４ 　］Ｉ［。１：

＇

决 前当改 措革施的 宪性违争议 其 是尤解 因决为宪法　 的 滞后 而致 导的 “ 良性 违 宪 ”问 题 ， 成社为会 各 界 就　

须必视正的 题　问二

宪法 、与社 变会 产 生迁冲突的原 分因　析

（ ）化 层 的面分析　二 文

宪 作法为一 种文 化 表现 形式 ， 现 一了 个国 　家 体的

民 文族化和法 律 统传。 德历 史 法国 学 的派 始人创　

维尼萨 认就 为 律如 法同语 言、 筑 、 一 俗 样深深地 　 风建植

根一个于民族 的历史 之 中 ，己产自 生 和发 展的 　 历有，史 不 而是立法 者 意 志的产 物 。族 民的习惯 和信

在　 会转社型 期 ， 国经 时历了 剧 烈的社会 变 革 ， 我

社　 会的变革必 然 会 致导 制 法的 革 。但变是 由于法 制　

因

民 具有 定 稳 性和滞 后 性的特点 ，往滞后 社 于 会发的　 念等是 律法的 真 正 源 泉 ， 法 此律具 有 “族 特 　往 。展样这 一来 ，律 其 尤 是 法宪与 会社 变迁 之间就　 性” ，“ 法 是民族 神 ” 重 精 要表的达 形 式 之 一 “， 最 是民　 体 现的， “ 着 民族 成 的长而 成 ， 并 长 　随会必 然 产 生冲突 上。述 违争 议宪 发 的生 实 际上是社 族　 同意 共识 ”

会 型转时 期宪法与 社会 变迁 之 间产生冲 突一种的具 　随着 民族的加 强而加 强 。 ［ （ ８ 在） 我 们 家 国　的 ８ ” 但Ｐ　 ３体体 现 。法宪 与 会变迁社 产生 冲突 直 的接原因 于在 在　更深层 次 上 ，宪 法 社 会与变 迁 产 生 冲 也 与我 突　们

的 宪法理念 、化文 传统 和实现 国情 切密相 关 　

。

律传 法统 中， 却历 来 缺 宪法 观乏 念 ，法对 于宪 们我来

　 本质 的 东 。西尽 管 此如， 今当世 界 的 文 明 潮 却流要

求　们 我要接 受 法 。而在 宪一个 缺 乏宪 法传统 国家　的

宪

法 的 滞性后与 会 的发社展 之性间 造 的矛 成 盾 而　。说几 是乎一 完个全 陌生的 本、异 我于 们民 族传统　 一 根

（） 一 规范 层 的面 析分

在规　范层 面， 法　

宪８ 　

４

里 想要 建起立 先进的 宪 法制 度 ， 只 能 靠 依 对外 　国就

会变 之 迁问之 所 以 会产　成功 经 的验吸 收和借 鉴 从 历。 上史 看 国近， 代　现中

“ 意 义 上 宪的 法建设 始于 末 清的 立 运宪动 与。 西方 的 　前苏 的联 宪法 时 曾 说经 到 ：苏 联 府 政 起也源 于　革

宪

政 传统 相， 国比的宪 政 传 统与法 治 资 源 的贫 瘠 命　， 由于它 的 国所 民 受到的对 ， 天 待 ，不 能被　 中 但 今 它

彰 显 一览的无遗 在 。 种情这 下况 ， 西 法 律 方 统传 　 为称 立政 府 ， 宪管它 一部有 成文 宪 法。 ［１ ２８（对 尽 ” ］Ｐ１）１ 　的 学习 和对法 律 制 度借的鉴 便成为 中 国法 的学一条

不　 归之路 。 　

样 同， 照 们传我 的宪法统工具 主 义的思 ，维法 的　 按 作 宪就用是 用 来治国 安邦、 护 国 家和 社 的会 秩 。序 维 　如 以此来， 在 若 一 定历史 时 期 ，法 可 发 以挥作 ，用 宪 宪　法 后滞 性原 因造等成 宪了法 规 和定 会 社现 实的 脱　

经

验 证 ，明 法 为后治发 国家 的 中国 达， 只有作 　在短 的时 间 内建 起 立 法治。 从 历 史上 看，们 现 在 的 我　

充 分借 鉴

方发 西达 国家 治法验经 基的础 上 才 在会 　 更那 就会遵 守宪法 、护宪 法 的最 高法 位地； 维但 若 为因 　制度 建 从设 体 总上来 说 是 习学 西方 结的 ， 且果是　 节 ，其 是当 落后 宪 的法不适 用于急 剧发 展 社的会 　 尤

出而于实用主 义工或具 义 主的考虑 ， 们 　 不 我同家国的 法 文律化 拼接 的 结 果 ， 体 上 包含 三 个　现 的时实 ，候 方面 ： 大其一 欧是洲 陆大 及以 文日版 的 洲 大欧 陆的 　 往传 往就 会牲牺 宪 的法 最性高和权 性 ，威保 障社 　会

统来 ；二 是会 主社义的 ， 其是 俄文版 的社 会 义主学　 的发展 。 这就必然会 造 宪法成至 上与 社 会变 迁之 　间其 尤 说 和 社会 主义制 度 三； 是 中 国自身 的 传 ［统］ 其 ９　 （）６ ８Ｐ在这 三。个制 度 渊 源 ，中 国的传统是 我 们无　 中法 摆 而脱 又必须 加 以 造 改 的因 ，素国 传 统是 们我　 俄 我是们正在 努 力 鉴借 吸 收的因 素 　

的 。突 冲

问题 。 　

（ ） 实践三 层 面分的析　 在践实 面上 ， 一层方 面， 由 于宪 法受 具 工主 的　

义正 在努 力摆 或 正 在 加 脱改以 造的 因素 ， 欧 传 统　 洲 影响， 法 是 仅“ 国 邦 安的 总 程 章” ，常 着随 “ 而宪 治经 治 　安国 邦” 的 需要 而动变， 法宪的 最 高 、性 威 性和 稳　权

从 文化层 面来看 ， 与社法 会变 之 迁 的间冲 突　 定性 体现 的不够 ；一 方 面 ， 虽 然 我们 制定 了 一　 宪 部另 “

和

西方 宪法文化 与中的法律 国文化传 统 之 间 冲的突　 深得 民 意 宪的 法， 并没 有 构 建 一 套必 可少 不的　宪

但密切相关 。在 西方 国 的家 宪 文法 化中 宪法 ，至 上　 原保法 体 制障 。２由［ 缺 于乏 之 有行效 的违 宪 查 机审　 ”１

］则

是法律其化文统中传为重要最 基的本理念宪法　 。制 ， 现宪象屡 屡发 生 却无 法 纠 正。这 都 会 导 致宪 　 违

的上性至 源一于 理 种性 观 ，念是 宪 的灵法魂 和 精　法 定 规与社 会现实 之间的 冲 突问 题。它

　，髓是 理宪 法 解 的出 点 发这 种 。 理性 观 念 可 以追 溯　

首先

，法 控制 权 的 威 与 社性会 控制 的 多元 性　

到古典宪 自 然理 论法。 传在 统法 的理 律 论 ， 中然 法　自 之 间的突 冲。从 社 会功 的 角能 而 度言， 律 本质 　上法 是

至高无上 的 ，法宪的 至 上 从 理 性论 来 上自于自然 　是一 种 会 社期预 ，社 会 为主体 预 测 自己的 行 为 果　 后的法 至上性 它决，定 宪法了的 制定权 必 属于须 民 人，　

提 供一

种致 大的为规行则 行和 预为 。期 这个 意 义　在 上， 实律 际 就 是 一 种 上社会 控 的制 具工， 且　是 法而 “ 对 社 会 成员 具有 最 强 束约 力的 制 控 手段。 ［３ 　” ］ （４１６着随社 会 的剧 急 发 和展社 会利益 的 突冲 益　日 ０Ｐ） 向制于度 和化规 范化 ，而 得使法 律 为成 社会控 制　 从

决 定 了法 宪效的 力 须必高于 他其 通普法律 ［］ Ｐ　 ６１ ４— ０（

） ５ ５而在 中 国的法律 文 。 化传 统中 ， 法 律基 本 被 视上

　一为 治 国安 民种 工的具 ， 但 以可 保持 社 会 秩序的　

不 “分犯 理 ”乱 面 的出 现这 。种法 律 工 具主 义 强 调 局 　

安定， ，而 且还 以 改 可人善 性 使人 们 ， 各守本分 免， 加 　剧， 控 会制的手段 和方 法 也趋日 密严 ，来 越 趋 避　社 越 社会 系 统在 中 律， 只是 实 现 定一 社会 标目的 具　 的工基 本形式 正 。如美国法 社会 学 家庞所德 ：言 在 　近 “

和手段 。而法法 作 宪

为 法律的一 种 ， 然自也 具有 工 具 代 　界世 ，律 了成社 控 会 制的要手 段主。 ［４ｌ（ 法 ） ”１ｌＰ　 ｏ主

义的属性 。

　 为一 作社种会 控制 段 ， 手法与 其 他 会 控 社制 宪

而 　 管在， 所有 的社会控 手段制中 ，法是 最具 有 　权 尽 宪

这

一来 样， 西 社方会 的宪 法 至上 文 化 传 统 与　中手 段 相 比 ， 有高最性 本、性 稳 和定 性 特的点 。　然具 根

国传统 律法化文中 的宪 法具工 主思 义就维 然必会 　产

生 冲 突。在宪 法至上 传 统 看 来，法 工 具主 义 法　对 威性 一的 ， 从社种 会发 展的现 实 看 ，来 法 制控 并 宪　但 宪具治有极 大 危的 性 害， 违 背了法治 的 要求 ，它 统 为治 　能毫 不保无留 凌 驾于其他社会 控 手制 之上段。社 会 　阶 及级其 力权 凌 驾法于 之律 打上开 方了便之 。门　 控制 宪手的段是 多种 多 的样 ，组织 控 制 段手 、度控 　制制 法 上文 化传至统 主 ， 张并 法 不 单纯是 国家 治的 理 手　 和段化 控制 文段手都 是 会社控制 的 要 手 重段。而　 工宪具， 它 身本必须 包含一 定的 价 追值求 价值 与理念 。 　 果如把宪 法 仅仅看 成 是 一 种工 具 话的， 就 缺失了 那 　评 善法价、 法标 的 ， 恶 就失准去 了 宪 法的基 功本 ，能 　就也 成不 为宪法 其 。著 名人了 权者学 米尔恩 在 价评 在　一 些特定 的 合场， 特对定的 群体， 有可 其 能他 针 　 很的会 控 社制手段 会 先优于 宪 法 控 制 而适 用 ， 样无　这

形 就会 中致宪导 控法 制的被 规甚 避至违 反被 。 样　这一

来，

法宪控 的权 制 性威与 社会 控 制 的 多 元性 间之　

８　５

就会

产生 冲 ， 突 实 践中就 会 生 发 法 规宪定 与社 会　 外 ， 在 另力 外一 非 常 个要 的原重 就 是因对 宪 法 质 的　 发展本不一 致情的 。形 　 次其 国宪法 ，的上至性 ， 仅 是一 种 规 层范面 　 我仅 的 至性 ， 而上 不 一是 种实 践 层 的 至面上 性 我。国在 　改 开革放的过 程 中 ， 次发 生 违反 宪 法规 定 进促改 　 屡革 发和 展事的例 ， 为 典 的如型１８ 最 ９ ７年 深圳 的特 　 误 区读。 因此， 想 要从 根 本上 消解宪 法 与 社 会 变 迁 之　 间 的冲突 问题， 须 要必 换转制 宪 导指 思维， 就 由现行 的“ 　程章 总” 宪式 模 法转 式为变原 性 的宪法则 模 式 　 。（ ） 总章程” 宪法模 式 局的 性　 一限 “ 式 现行宪 在法序 言中 确明 布 ： 本 宣法 以法宪 律的 “　

地拍土卖 事 件。纯 从单宪 法 规定 来看 ， ９７

年深 　圳形 确 认式了 国各中族 人 民奋 斗 的 成 果 ，定 了国家　 １８ 规

地土 拍事卖件 的 违宪 显 而是易 见 的， 此 事 却件从　

实在 但实际 默上 许了 此类违 宪行 为 的 正 性 当， 了致 导

　的根本 制 度根 和本任 务， 国 的家根 本 法， 是 具有最 高　

的宪法 模 。式１５ ９ 年４毛 东 明泽 确指 出 ： 个 一体　团 “个 总程 ，章 本根大 法 用 。 宪法这 样 一 个 根 本 　大 是

未被 当

做 违宪 件事 加 以来 处 ，理 种 暖 昧的态 度其　 的法律 力 效。这 种规 定 际 上 实体现 “ 了 章 程 ”这” 总 　式 宪 事件 违屡 的 发 屡生 。 此 因 管 ， 国宪我 法中 明　也要 有 一个章 程， 个国家 也有要 一 个章程 ， 尽 一宪法就 　是

规定确 法宪 是最高法 ， 具有 最高 的法律 效 力， 种　这

一但

宪

法上至原则 实在践 中并 没有 真 得 正遵到守 ， 者 法　的形 式 ， 人民 主和社 会 主义民原则 固定 下 来，或 把 使　 说我国宪 法的 至上 ， 仅仅性是 一 种 规范 层 的至面上　 全国 人民 有一 条 清 楚轨的道 ， 全国 人感 到 有 民一　 使

性，

而不 是一 实种 践层 面的 上至性。换 句话 说 ，法　 条清 的 楚确 的明 正 和确 道 的 可 走 ， 可 以提路高 　 宪 就全在我

国 的社 会 制控系统 中， 没 有 生产 西方 化 中文 　并国 人 民的 积极 性。［５ （ ４３这 实际 是 上 ” “１］ ０） 总Ｐ 章程 ” 　的 宪绝 对法至 的效 力上。在 西 方 的 法律 文 化中， 　宪 式宪法模 式的 形 表 象达。

　法 有绝对 的 具 、一的上 至 性，唯 他其 规范都 不 能与 宪　

法 的权威性 相 抗 衡 ， 宪后 果的 是 一 律无效 。 在而 　违

如果将 法 看成宪是 家国根本大 法， “ 安国 邦 是　

治总的章 程 ”那么在 宪法 中 就要 包有含 关国家 方 的方　，

我国

，宪法至上 法的 治念 理 没有 完全 还 确起立 来 ，尽

　

面面的 规定 因。为 国家管 理的内 本容 来就 包罗 　

万 管着我随 国法 建治设 的进 展 和 民众 法律 意 识 的提 象 　，以 法宪的 内 容也 无就 不所包 ：至 国 家的 政大 　所上 高 ，于 宪 的法重要 性权 威和性 也始开 以重　 视 ，对 　但 方针 ， 平次民 生的 老病死 ，下 宪法 都 加 要无以 微 不至　

毕是竟缺乏 法宪 至上 的 文化 传 统 ， 加 上 实践 上 　 再

违宪 查机 制 审缺 的乏， 以 现实 的中违 宪事件 屡屡发　 所 生。 因 此， 形法 式 』的 至 性 与上 质实 上的非 至　上宪 二 性 的实 就导现 致宪法规 了定与社会 现

实之 间经 会常　产

冲生 突。　 一

的

规 定 ，以显 其彰 所无不 能的 根 本法地 位 总和章 程　属性 。 但 ，是由于 宪 法规 范 与社会 现 实 之 无 间 可　避免的 存会在着一 张 些力 因此 ， 当，社 会 实 向现 发前 展　的时 ， 宪候 规法 范于由 固有其 保的 守性、 后性 等　便滞

会落在 社 会 现 的后 面 。实 宪 法 在 解 技释术 比 较 发

达， 　宪法 解释机 制比 成较 熟的国 家里， 这种 由于 法宪　

般

而言， 宪法规范 与社 会 现实 冲 突 时的候， 　

当往往 有 两 可 种 能性： 第 一 种 规是 范最 终 驾 驭现　了 本文的保 守所带 来 的落 后 性般 可一以通 宪过法 解 释　 “ 实 ， 中 有最 的途 径效是 通 过发 动 种 某违宪 审查制 　 其

予以 解 决 是， 缺乏 宪在 法 解释传统 的 国 家 ，里 但想要

　

度 机的制， 定现实 的某中 国种家行 为 违宪 判 以达，致　 改 宪法变文 本 落 的后性 ， 只能 依 靠 宪法修 改 程　 序 冲就 突在法律 上的消解 二 种恰；恰 是 种 一宽 泛意 义 来 　行 。当进宪法规 的 内容 定 多 越 定 的事， 越项 　具第 规 的上谓所 的 ‘ 范让 于位现实 ’ 规的结 局， 表现 形态 其 　政有策 性 时候的 ，种 落 后 性 就 表 的现越 为 显明。这 　因 此，当 们我 宪 把法看 成 是根 法 本 、章程 的时 候 ，总 　

往往

是起 引 实在的宪 规 法 范自身 变 的动 而，照 样　 从

亦可

达 冲致突 在 意法 义 的上消 解 。 ［ （２ ５）里 　 们我就会 面 临着宪法 由于 整调内 容的 广 而泛 容更 易 　 １”］Ｐ８ 这 ６的第 一种 式 其实方 是 就过严通 的违 宪格审 查 制机来 　后落 的 危 ， 险会对 宪 法的稳 定 和性 威权 性 造 成破　 就

纠正

现实中 违宪的行 为。作为宪 政 设 的一 建个 可　 制不度 。 通严 过格 违 宪的查审机 来 纠正 制会社现 实中　

决 宪法 与社会 变 冲迁突 重的要途 径 一 。 　之三 、 原性宪法则： 消宪法解社会与迁变突的道冲　 在路我，国宪 法所之以 与 社 变迁 会生产 突 冲 ，　了除 ８

　６

坏

例 如。从１５ ９４ 年宪 法 颁后布 到现 在为 止， 中国 的　

７ １１８ 、 ９２ １８ １ 、９９９ ２ ０ ９ ９９、 ０ ８ １９、８ ９ ３ 、９１ ０ ４、年， 均 每 平　

或 的重缺要 标 志 ， 也国必 建须构 自己的 违宪 审 查　 宪法 总共 历经了 ９次 修改 别， ： 是９ ５ １ ７　中 分 ７１、 ９ ８、

的违宪 行为 是维护 宪 权法威、 障 宪 法实施 ， 而解 　 ５年 多修 改一 次如 。 只 果 １算７ 后改 革

开 放 ２ 保　 从９ ９ 年０

的年时 间 则平 ， 每 ３年均 多一 次 其 。 修改频 率 不 　

可谓 不勤。 历次的 宪法 修 正 案 ， 修改 的 容大 多集内 　其中在 经 济 条款和 政 性策 条 款 ， 宪上 法中之 所以要　 而

其 宪法 滞 的后性 与 社 会的展发 性之 间所 必 造 成 的张然　规定 如此 众 多的 经济 条款 和 策 条 政款 ，指 导思 　

正想 是 于源 我 们的根 法和 本总章程思 维 。 频 繁比 宪　 探修询 、 较 量们它的 份来 决量定它 各们 自 实 的现 度 程。　 更为 重严的是 ， 事们 实上屡 屡发 的违生宪 行 为 。我 　 因为现今 的 宪法是 以５ ４ 宪年 法为 蓝本 以计，划 经　 济外此， 原 的则规定是 非 宽泛常的 ， 能不 通 过 立设例外　 方 的使 之获 得 式完 备表 述 的；些 原 则 ， 有 比 “ 如　 任何

原 只是

提 了决 定出　体 为制 制基 度 础 而制 定的 ， 我 在 经 济 改们 革实 　 人不 践从 自得的错己 误获中 利” 则 ，当

中，

意识计划经到的缺陷而济行实市经济场时的 候，的 方向 ，没 有定 规体 具适 的条 件用 ， 直 能决接 　定　 但 不１（４ ）８ 我们宪法文的还在规本着计划定经 济模式的， 因 为　 案 的结 件果［ ］３Ｐ原 则。与 规则 的 逻 区辑决 定　 别法 宪修 需改要较 为严 格的程 序，要 一定 的 时 ， 间需不　 宪 了法原 与 则宪法 规则 的 逻 辑区 别。 在二 的者 关　

系 能可做 到 宪 的法 本 文规定 社和会 现 发实 展同 步进　

不 尽绞脑 汁， 凑 出 一个 编“ 性 违良 宪 ”堂 皇 理 由 ， 的

　上

，载承 体具 宪 法内容 的宪法 规 可 以则 看 做是 宪　 法 可以看 做是宪 规 法 则的括 概达表 。

对 　宪于 法来 说 规 范 ，表达 方式 更多 地应 是原 　其

而体

现 宪 基法 本 念理 的 宪法 原则 行 。　因 此 ，当种这情况 生发的 时 候， 们 的我学者 得不 原　则 具的体 化细 为， 们我 的事 违 宪 行 实为 进 行 辩 护。 是但 ，如 有 学　 正

者所 批 判的那样 ，宪违 就违 宪 ， 是有没 性良和 恶性 则　性条 款 。 “它 宪 只法能为 家 的根 国 本制 和 根 本度 　任

之分 。因 ， 频繁此修改的 ，再上现加实中众多 的的　违务 提 供 指 导 原 则 法，规 范 必 须 具有原 则 性至 。　 宪 于由一 般 律法加 以 宪 现象　， 宪法 在 人们心目 的地中位 会就 越来越 低， 　宪各 种 细节 只能 留待 一般 法 律 规 定

，法的最 法地高位 所 要需 的 定性稳和 权威 也会性 慢　慢具 体 化。 这 就 样宪使 规法 范原的则 性 与 般一法 规　

律削弱 ，此长以往 ， 宪的最法高法位将不复地存在 　。 ）（ 二则 原 性宪及法 基 其特 本　征要

转 变立模宪 式 ，立 确则 性宪原 法的立宪模 式， 而 　从

尽 可 能减 宪少 规 法与范 社会 现 实之 的 间 冲突 问题 。 　

范

的 具 化 体 形 鲜成明 对的照 ” １ ］１Ｐ。 宪法规 　范 ９［（３）的原 则性 定决 了宪 法容内的原 则 性。 “然 宪 法是 既　家

活生的 细微 末 节 ， 确 以 定 则原为 限 。 ０ ［（１）而 ” ２］ Ｐ７ 　

不是 律 法大 全， 以法宪 范不 可规 能 涉及国 所　 了改 变为 “程章 ” 宪法的 种 种弊 端 ，们需 　根 本法 ， 式总 我

因

， 宪此具 法有原 则 的特征 ，性要 用 则原性 的 款条 　

需 则原性 法 宪是 对 于针 体具性宪 法 言而的 ， 是 在的　来 进行 描述 ，种 用 原则 性 条 来 款 确定 法宪 基本 内　 指

这立法时

宪，不法应该像通普法律一 ， 规定样地非常　 容具 制 宪的 式就 被称 模 之原为 性 则宪法模式 。有 者　

体、 学细致、 范 是， 该尽 应可能规定 地 更 原加则 性 、认 为原 则 法 典 应 当性 包 以下含五 个方 面的 容 内： ．规而 　 １ ｌ　

概 性 和括 抽性 。象 　法典 含有中 多 的原较则 性 条 款 ，至 应 以原 性 条　 则甚宪 法之 所 要以 规定 地 原 则 强性 一 些 ，由 法　宪 款为 。主２在规 具 体性定的 法律规则 条 文的 应 中　尽 是

．自

身 原则的性 定决的 从。内部 结 构 看 ， 律 规 范 　 可

可能 地使 法 概 用括 性条 款 权，利 不得 滥用 条 款 等 。 如

以　为 原则分性 规 范规 则 性 规 和范 种 区，别 常通 可 ３　 尽应可 能 采 地用 放性 开律 概法念 ， 这 ． 公如 共利 益 、重 以简化 　为原则 规与则 二， 之 者最 常间 见 的 区 别 标准 　大事等由 ４。在法 典采中更多 用的据性准法律 条　． 是普

遍 性标准 。 如阿克列 认西 规 范为 规由 和原 则　

则 。５款这种 典法的 原 性则 必须通 过 司 法和执法 活动 　．

构

成， 规定 了 应做当 什么 ， 都 采 都用 基了 的义本务 性　 具体化， 应不 通过 所 谓立 的 法解 释或 类 似的活 　动而 表 述， 原 和规则则 的 区 别是 两种 类型 规范 之 间 区　的 将其体具化 ［ ］２。所 ， １以在规范 形上式 ，则性宪原法 　别［ ］Ｐ５。这 种别 区 要主体 现 为 “ 则 是 普 遍性　 也 应具 上述有 方五面 的特 ，征 （１４）６ 原 以 区别 于普 通法 。律　 相对较 高 规 的 ，范 规则 是 普 性遍相 对 较 低的 　规而

原则性宪 可法 有效 地以

消解由 于宪法 规 定与　

范社。 原则 就和 规 的则 系 关 而言 ，认般为 ，原 则就 　 会 现实 不的 一 致而导 的致违 宪问题 ，持 宪 的法权 ”　 一“ 保是 规则 的理 ”由 １］ —Ｐ 。 １德沃金 认 为 ，法 律 原　 威性和稳定 性 。 因为 原则 性 宪法的 内大 多 容概是 括 　７［ （ ４１ “ 则 ）与法律 规则之 间的 别 是区辑 逻上 区的 别， ”者二之 性 　的则性 条 原 款 有，较 强 适的应 性。 社会转 型 　 具 时 间逻的辑差 异主要 表 现在 ： 一 适，用 式模 上 ， 第在规　 期 ， 现 会会实急 剧 变动 ， 果 宪 法 规定 地 比较 具　社 如则 以“

有或 全 无” 方 适式用 。规 则规 定 在 某些　 体 ， 全 的宪 法必 然要随着 社 会 现实 变的动 而 随之 生 发变

　条

件下应实施 某 行些为 ； 而原则 具 份有量 或 重 要 　 性动， 以免造 成宪 法规 定和 社会现 实的 大 割 巨 裂 样，　 的面 这。向原 的则 份 量 是指 则 内原 容重的 要性 程 度 ，　 一

来

必然会 影 响宪法 的稳性 定和权 威 。性而原则 　

性它决 了定原 则实 的 优现 先性 程度 第。二 冲突 规， 　法宪 可很 好 地 避以 免这一 题问 的产 生， 得 社 现会 　在使 则上 如果，两条规 则之 间产生 突 ，冲 么其 中条一就　 实 的变动 可 在宪法 条文以 弹性的范 围 予 以解 释内　 那和不可

是能 有效的规则 ； 原 之 间产则 生 突 时冲， 而可不　

明说， 效 有避 地 免改革 措了施的 宪性 违 议争 而，　 可 从更 以地好 持保 宪法 的稳定性 和权 威 性 。　８　

７像 能规 则冲 时 突 那 样宣布一 个 规 则无效 ，能只 过　

通

考参献文： 　

［２

张明．军世纪０ 六五十年代 国宪中法 行制 运机制约与“文 　 ］ １ ２革 ”爆的发［ ］河 南师 范大 学学 报 学 （社 科 会学版 ） Ｊ．，哲 　２０

（） ０ ，４２ ．　

［

巩］献 田 ．１ 部一 违《 背法 》宪 和背 离会社 义基 主本则 的《 物　 原权 》法 案草——为 《法》宪 １第 ２条和８ ６年《 法通则》民 ７　第 条 的废除写 的公３信 开［ ＯＬＢ ｈ．ｔ：／ｒｅｅｃ ａｉｗｎｏ Ｅ／］ ／ ａ ｉｔｌ．ｈｎｌｉｆ． ｐ ｔ ａ 　 ｃ

／ｒｒＡｉ Ｄｅ ｌａ ｌ ｐ Ａｒ ａｅ ｅ＝ｄ３ ２ ． ６ ｎｏｔ ｅ ｃｔｉ． ｓ 　 ｌｌ ｉ ｔ６２

—　

［

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（ ．

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ｒｎｌｔｄＴ ｂ 　ｉｎｕ ｉｅｓ ＲＯｏｄｘ：ｆ ｒ　 ｉｓｔｅ ｒｓ　 ａ ｓａ　ｅ 　ｙ Ｊ ｌ 　ｖ ｒ ． ｆｒ ａＯｏｄｘ ｎｖ ｒｉＵ Ｐｓ， ｅｙ２０ 　

２０．

［］

５童伟之． 性良宪”违 “不肯宜 ： 对郝铁川定 志有关主同 张的　

同看 不法 ［］法 学研 究 ，９ ６ （．Ｊ ．１９ ，）６ 　

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ｏ［

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北京 ： 国大 百 科 全 书 版 出 社９，５　 中 １９ ．

责任编

辑： 吉 杜

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２ Ｔａｈｎ ；ｎ　 　 ｅ ａｃｇＤｐ ｉｒ ｅｆｔａｉＮ ａ　ｒ ａａ 　ｄ ｅｅ Ｂ ｉｏ　ｎ １４０ ，ｈ ｎ ） ．ｅｃｉａ ｄＲ ｒ ｓ 　ｎ ｅ ｍ ｎａ　　 ｔ ｌｎｏ ｇ ｎＣ ｌａ ， ｇｅ １ｇ０ ４ Ｃ ａ　 ｇｉ ｅ ｈ ｏ ｔ ｏ Ｐｐｌ ｉｆ

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ｃｆｎｇ ｃ ｎｔ ｔｔ ｏａ　 ｏ ｔｏ ｅ ａ ｓｉ ｏ　 ｉｓ ｉｎｕ ｃｌｎｒ ｖｒｙ．Ｔｈｅ ｍａ ｒｎａ ｏ 　ｈａｈ 　 　ｎｉ ｉｓ　 ｎ 　ｅ ｈ ｃｓａ　ｈ ｎ ｇ　ｒ 　ｏ ｉｔ 　ｒ 　ｉ　 ｓ ｎｅｔｓｔｔ ｅＣｏ ｔ ｔ ｎｏ ａｄ 　 ｏ ｉｔｌｃ ａｅｓ ｅａ ｃｎｃｉ ａ ｅ：ｔ ｅ ｎ ｃｉｔ ｔｂ 　 ｕｅｔ ｌ ｆｎ ｈ ｇ　 ｏ　 ｅｗｃｅｎ ｌ

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ｅ ｈ　ｅ ｏＣｓｉ ｔｏ 　 ｎｄ ｓ ｃａ ｃｎｅ， ｔ ｏ　 ｔｔｏｔ　 ｅ 　 ｒ ｉｎ　ｒ ｍ　ｈ 　ｏｔｔ ｉ ｌｐｎｔｅ ｎ ｏ “ｇ ｎ ｌ ｌｒｔ ｌｅｈｃ ｎ ｓｉｕ ｎ ｎｅ ｉ ｔａｄ ｓｔｆｏ ｔ ｃ ｎｅｓｉｔｏ ｕ　 ａ ｔａ ｒ　ｆ ｅ ｅａ ｒ ｌ　ｓ” ｍ ｏｅ ｉｏ ｔｅ ｐｒ ｎｉ ｅ　 　 ｕｄ ｅｄ ｎ　　ｔ 　ｈ ｉｃｐｓ ｌｏ ｍｅ ．Ｋｅ 　 ｙｗｏｒ ：ｓ ｃｓｉｎｕｎｉｓ ；ｃａ 　ｈａｇ ｏ ｔｄｔｔｏ ｏ ｉ ｃ ｌ ｅ；ｃｎ ｓｉｕｎ ｎｔ ｏ ｈ 　 　ｉ ｐｃｅ　 ｄ　 ｏ ｔｔ ｉ 　 ｔ ｆｅｐｒ ｉｎｌ ｓｍｏ ｅ

ｏ８ ８