如何利用菲迪克合同开展国际承包工程?
田威 高级工程师 中国土木工程集团公司董事局董事、副总经理,英国土木工程测量师协会 资深会员,中国对外承包商会专家委员会 国际工程专家。
1982年北京北方交通大学本科毕业,获机械工学学士。从1985年起长期在中国土木工程公司的海外项目任职,先后参加了在尼泊尔、香港和澳门的世界银行和亚行的贷款项目。在任职尼泊尔期间,反复与英国工程咨询公司和业主交涉,并通过国际仲裁和调解等手段,为纳比塞-玛莱库公路改建项目(合同额980万美元)拿回了440多万美元的索赔款。在任职中国土木工程(香港)有限公司总经理的六年多时间里,管理着香港及内地的各种形式之下属分公司共42家;在港承揽并实施工程承包项目共56个,总计合同额11.05亿美元,所有项目都做到了按期完工验交,无任何延期罚款,仅工程承包业务就创利3,000多万美元。此外,经在香港付诸国际仲裁后,还成功为一个房建项目获仲裁庭最终裁定索赔金额达400万美元(合同额794万美元)。2001年3月回京任职中国土木工程集团公司副总经理后,在集团公司分工负责海外业务。著有《FIDIC合同条件实用技巧》、《FIDIC合同条件应用实务》,译著有《英国土木工程承包商协会:合约工程中临时发生的点工计费标准》,并在全国性杂志上发表几十篇关于国际工程承包方面的应用论文。1999年底至2002年初,在《国际经济合作》杂志上应邀举办“田威讲FIDIC”的专题讲座,受到了广大读者的好评。曾获优秀论文奖等奖项。
主讲:中国土木工程集团公司·田威
非常高兴能到这里和大家共同学习、交流。
我从1984年到现在,基本上在海外跑,从事第一线的具体工作,所以在国际工程承包的过程中,酸、甜、苦、辣都尝过,今天实际上就是向大家谈谈自己的工作体会。我不是搞学术研究的,因此不准备谈理论性的东西,只是结合实际情况,讲讲如何在项目上应用 FIDIC合同条款(以下称FIDIC), 希望与大家探讨。
自1987年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用 FIDIC,一直至今。必须承认,FIDIC的条款读起来,十分枯燥无味,有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触,更令觉得无从下手。现在世界上使用范因较广的除FIDIC外,还有ICE合同条款(以下称ICE)。实际上, FIDIC是从ICE演变来的(香港主要是用ICE的变形)。要想在国际上搞承包工程,包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目,这两种合同条款都必须了解。值得一提的是,FIDIC是较厚的一本书,不可能全部记住。但如果要想运用自如,就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背,不过有关的主要概念、条款相互间的关系,怎样实际运用等,心里必须十分明白,因为在项目实施的过程中,几乎每天都要用到。
先谈谈FIDIC的大致情况。 FIDIC是国际咨询工程师协会(Federation Internationale des Ingenieurs- Conseils)的法文缩写,有人称 FIDIC是国际承包工程的“圣经”。可以说,FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。
国际承包工程行业涉及到的FIDIC,主要是土木工程方面的,封皮是红色的,海外通常
称作红皮FIDIC. 还有黄色封皮的,是机电工程方面的, 常称黄皮 FIDIC;再有就是白色封皮的,是设计咨询方面的,也叫白皮FIDIC.我们在搞承包项目时,一般用到都是红色封皮的FIDIC,是土建工程的;但是搞机电设备供货,使用信用证付款方式的,一般用的都是黄皮 FIDIC,交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC,而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目,用的就是黄皮FIDIC,因为这个项目供货成分大,若土建部分比重大,就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部分为单价合同,通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式,黄皮 FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例,红皮 FIDIC条款规定,预付款的最大极限为 15%,一般都在15%以下。而黄皮 FIDIC规定,材料到货验收後,承包商可以拿到 80%左右的货款。由於时间所限,我下面所谈的都是红皮 FIDIC.
这里我附带想待别提一下:使用 FIDIC,最好要懂得英文。 FIDIC语言都是英文的,这在FIDIC第5.1条中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作,有很多东西同样一个词,英文和中文翻来翻去意思就变了,另外对於许多专业词汇,靠字典是得不到真谛的,甚至偏离可能会很大。所以、要想用好FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文,同时也应懂一些法律知识,因为FIDIC本身就是一本施工法。 FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语,相当讲究用词的正确与严谨,来不得半点含糊,这些只有在实际运用中注意掌握。
FIDIC有两个版本,一个是1977年的第三版,一个是1988年的第四版。到目前为止,除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外,在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版。我还没有见到过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版,估计这些人是搞学术研究的,不是真正在第一线干活的,可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上,还有些文字和条款顺序上的修改。另外,1988年版将索赔条款列得更详细,专门列出第 52款,把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作,只要懂英文。就可以照著这个程序去索赔,它告诉你几天之内必须要做甚麽,几天之内你又该做甚麽,对初入这个领域的人来说,1988年版还是有帮助的。而 1977年版里只是在第 52款的第 5分项谈到索赔,并且是很短的一段,还是作为变更令的一部分内容列出来的。
自1988年 FIDIC第四版发行至今时间也不算短了,但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用1988年版的,为甚麽呢?其中一个主要原因就是仲裁条件不一样:1988年版的仲裁条款强调友好解决,而 1977年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。这对承包商相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出於很好的理念和期望,但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单你给咨询工程师发出仲裁通知书,90天内他必须给出一个仲裁判断,这叫准仲裁。如果你对此不满,马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版,是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之後 84天,尽管对咨询工移师的书面决定不满意,也不能直接打国际仲裁,而是承包商还必须再给业主发函,表示希望通过友好协商解决问题,并且要至少再等 56天。如果真的到了打仲裁的时候,一定是大家已商谈了很长时间,矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题,而这140天对承包商来说已经是很大的风险了,会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定,仲裁期间承包商也不能停工,如果停工视为你违约,就要按第63款进行处理,这对承包商是很不利的。因此,我认为 1977年版对承包商更实际些。另一个原因,我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用,他已经习惯和熟悉了1977年版条款,编写文件时就自然用1977年版,因此到现在为止,所有咨询工程师发出的合同
都是在用 1977年版。可以说,这在客观上对承包商并不是一件坏事。
如何利用菲迪克合同开展国际承包工程?
中国土木工程公司副总经理 田威
菲迪克合同是标准的国际承包合同。国际融资项目最大的特点是付款有保障,承包商干活要拿到应得的支付,业主付款要拿到应得的工程,这是等价交换的原则,也是商业的原则。按照菲迪克合同,咨询工程师批复验工计价后30天内业主必须付款,否则承包商有权终止合同;业主败诉,必须赔偿承包商包括利息在内所有损失。
菲迪克合同项目不同于国内项目,它有咨询工程师,原则上是公正的、不偏不倚的,由专业人事管理合同,与国内监理工程师作用不完全一样。国际承包工程中,思维方式一定要建立在合作上,合作是为了利益。业主、承包商、咨询,总包、分包直奔一个目的:大家一起赚钱。
菲迪克合同制版有红皮书、黄皮书、白皮书、绿皮书等俗称菲迪克彩虹系列,建筑行业大多是红皮书,黄皮书是关于机电设备供货的,类似贸易合同。
谈谈菲迪克合同的严肃性,也就是签了合同就跑不了。如果中国承包商签了合同又要违约,对方可以通过仲裁后由中国政府强行追诉,所以签合同一定要小心。中国承包商往往只顾干活,不重视程序;而国外公司则重程序大于施工,会做得很多记录,尤其是当你提交仲裁或索赔的时候。
讲讲文字交往。菲迪克合同2.5款规定咨询工程师的指示如果是口头上的,仍然有效,承包商要在7天内作书面记录。如果咨询工程师7天内不予反驳,那么承包商的书面记录就是咨询工程师的书面指示。99年版第3.3款更是把两个7天改成了两个2天。
菲迪克合同的特点是:单价合同,量价分离、验工计价,据实付款;最大的特点是:实测合同。承包商要赚钱就要从这里想办法。
再说索赔。国内有一种说法:低价中标,靠索赔赚钱。我不同意这种说法,因为靠索赔赚钱谈何容易:小金额不值得你与业主撕破面皮;大金额则一定要通过仲裁,而仲裁未知因素又太多。中国公司如果初期不注意有关程序和证据,即使有理,也往往拿不到钱。但菲迪克合同与贸易合同不一样的是,承包商的损失要由业主承担。它的理论是,假设承包商投标时如同处于平静的水面,只要去考虑已知因素,不要去考虑未知因素如菲迪克合同中所指的“自然力”的作用,99年版用了“不可抗力”,索赔事件的发生就像在平静的水面上扔进了一块石头,这块石头会引起扰乱,而这扰乱就要由业主负责——这就是“波纹理论”。 我认为承包商创收要靠三大支柱,第一是变更令,变更令比索赔要温和得多,也比较好操作;第二是调价方式;第三才是索赔。承包商要拿到索赔,一定要同仲裁联合起来做,不通过仲裁要拿到大笔金额是不可能的。还有“英国点工”的计价方式也是很有用的。标书里列出的点工往往很少,但拿到的金额相当大。我做过一个项目,标书中列出23万美元点工,最后拿回67万美元。
还有延工期。我见过的中国承包商很少能按原工期竣工的,承包商有手段的话,可以把工期延了,却不用面对罚款。虽然业主不会承担延迟工期的费用,但至少可以做到不被罚款。 还有汇兑风险。一定要重视中介机构的作用。我曾经干过一个荷兰业主的项目,业主当时给了我们机会:可用美元或荷兰盾结算,我们选了美元。结果2年下来,荷兰盾涨了差不多30%,如果用荷兰盾结算,就可以赚30万美元而不费力气。这就必须找专业人士出主意,包括算价钱,要舍得花小钱,才能赚大钱。
还有国际仲裁,为了避免仲裁,要把仲裁条款写好。税收也很重要,清税也是有技巧的。最后说保函。在香港不要保函,港府通过牌照C牌、B牌来控制承包商,而菲迪克合同所有项目都要提供保函,投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函等,这些都需要仔细研究。
(2002年10月25日 第27期 )