论非法证据排除程序

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专业名称：法学

申ｉ青＾姓名：刘丹

学号：０７２５０９９８

指导教师：马作武教授例羽

篓委员：乔；菇张Ｚ

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论文原创性声明

本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

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学位论文作者签名心川戎≮

日期：二。一。年十月一日

学位论文使用授权声明

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摘要

刑事证据制度是刑事诉讼法的一项重要内容，也是一个国家司法制度的重要组成部分。作为一项原则、制度、程序，非法证据排除规则能够切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵犯人权的非法方法获取证据。非法证据排除规则开始于２０世纪初的美国，其后随着它在美国的逐渐完善对世界各国的证据制度都产生了极大的影响。人们通常认为一个非法证据排除规则一般应该包括两个基本要素即：实体构成性规则和程序性保障规则。非法证据排除程序是关于非法证据应如何予以排除的操作性规则，它是对非法证据排除的程序性保障。如果没有相关的非法证据排除程序规则，证明排除就不可能进入诉讼阶段成为待解决的问题。非法证据排除规则设立的意义在于用消极的手段防止公权力的滥用，而排除证据的理想状态是该证据信息对案件事实的认定不产生任何影响。在２０１０年５月３０日，我国最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这一规定的颁布在很大程度上完善了之前我国诉讼制度在非法证据排除制度方面的不足，初次建立了关于非法证据排除程序的具体法规，它的建立标志着我国诉讼法的一大进步。本文也以此为契机试图通过对目前我国在排除非法证据的程序方面存在的不足予以分析以及关于我国应如何建立比较完善的非法证据排除程序等问题进行深入探讨并提出自己的建议。关键词：非法证据排除程序

摘要

刑事证据制度是刑事诉讼法的一项重要内容，也是一个国家司法制度的重要组成部

分。作为一项原则、制度、程序，非法证据排除规则能够切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵犯人权的非法方法获取证据。非法证据排除规则开始于２０世纪初的美国，其后随着它在美国的逐渐完善对世界各国的证据制度都产生了极大的影响。人们通常认为一个非法证据排除规则一般应该包括两个基本要素即：实体构成性规则和程序性保障规则。非法证据排除程序是关于非法证据应如何予以排除的操作性规则，它是对非法证据排除的程序性保障。如果没有相关的非法证据排除程序规则，证明排除就不可能进入诉讼阶段成为待解决的问题。非法证据排除规则设立的意义在于用消极的手段防止公权力的滥用，而排除证据的理想状态是该证据信息对案件事实的认定不产生任何影响。在２０１０年５月３０日，我国最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这一规定的颁布在很大程度上完善了之前我国诉讼制度在非法证据排除制度方面的不足，初次建立了关于非法证据排除程序的具体法规，它的建立标志着我国诉讼法的一大进步。本文也以此为契机试图通过对目前我国在排除非法证据的程序方面存在的不足予以分析以及关于我国应如何建立比较完善的非法证据排除程序等问题进行深入探讨并提出自己的建议。关键词：非法证据排除程序

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目Ｌ＿Ｉ录叫＼

引言………………………………………．．…………………………１

第一章中国非法证据排除程序现状……………………………………………．６

第一节目前我国非法证据排除制度中存在的问题…………………………………………………６

第二节问题之分析……………………………………………………………………………………９

第二章世界各国非法证据排除程序的适用模式…………………………………．．１２

第一节国外非法证据排除规则的发展历程………………………………………………………．１２

第二节各国关于非法证据排除程序的规定………………………………………………………。１４

第三章非法证据排除程序在中国具体适用的可行性………………………………．２０

第一节对设定非法证据排除程序刻不容缓………………………………………………………．２０

第二节在中国设定非法证据排除程序的现实意义及分析………………………………………２０

第三节非法证据排除程序在我国确立的现实影响………………………………………………．．２２

第四节非法证据排除程序在我国确立的实际意义………………………………………………．２３

第四章非法证据排除程序在中国的具体实施……………………………………．２４

第一节非法证据排除独立程序的提出……………………………………………………………．２４

第二节非法证据独立排出程序的构建……………………………………………………………．２５

第三节非法证据排除程序的具体操作……………………………………………………………．２８

第四节非法证据排除程序的相关配套制度…………………………………………………………３ｌ结论…………………………………………………………………．３３参考文献………………………………………………………………．．３４后记…………………………………………………………………．３５

引言

一、研究课题的学术背景及理论与实际意义

（一）学术背景

长久以来，我国法学界围绕非法证据排除规则的确立进行了长期而大量的学术研究。本课题所研究的非法证据排除程序，是在２０１０年５月３０日，我国最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）背景下，如何在此基础上，进一步构建非法证据排除程序。这一研究内容己引起了当下我国法学界的各位法学家以及学者的高度重视，也是目前法学界亟待深入研讨问题。正如我国著名法学家陈卫东在２０１０年方圆法制做专访时说：“在非法证据制度中除了鉴定非法证据的标准以外，下一步非法证据的立法改革过程中应该注意的是必须把非法证据排除程序和机制建立起来”。

（二）理论与实际意义

非法证据排除程序是关于非法证据应如何予以排除的操作性规则，它是对非法证据排除的程序性保障。如果没有相关的非法证据排除程序规则，则证明排除就不可能进入诉讼阶段成为待解决的问题。非法证据排除规则设立的意义在于用消极的手段防止公权力的滥用，而排除证据的理想状态是该证据信息对案件事实的认定不产生任何影响。因此我们不仅要严格控制排除非法证据的范围，又要建立起有效的排除程序。ｌ

而在２０１０年５月３０日，我国最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。这一规定的颁布在很大程度上完善了我国诉讼制度在非法证据排除制度方面的不足，尤其是在非法证据排除程序方面，首次对非法证据在程序上作出了明确的法律规定，虽然只是初步的。由此可见在我国建立起一个完整的、系统的、与我国诉讼制度相吻合、符合我国国情的非法证据排除模式势必成为接下来完善诉讼法的趋势。

随着我国社会、经济的不断发展以及人们对法制的强烈呼唤，构建非法证据排除程序从而完善我国非法证据排除规则势在必行。完整明确的非法证据排除程序在我国构建具有极大的历史和现实意义。本文也以此为契机，试图通过对目前我国在排除非法证据的程序方面仍然存在的不足予以分析，从而对关于我国应如何建立比较完善的非法证据排除程序等问题进行初步探讨，并提出相应的对策和建议。

二、国内外文献综述

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非法证据排除制度自２０世纪初在美国确立以来，有关非法证据排除规则等方面的研究，无疑成为法学界的一大热点，同时也是一大难点，法学理论界和司法界也一直存在着激烈的争论。

（一）国外对非法证据排除方面的相关研究

国外关于非法证据排除的研究成果是较多的，特别是西方国家，自２０世纪初以来，对非法证据在法学界和司法界早已引起高度重视，学者们也不断发表新的研究成果。尤其是现阶段，世界上绝大多数国家，尤其是美国、英国、同本、德国等都对非法证据排除均作了较为明确的规定。２

据笔者文献检索，至少发现有关的外文书籍１３０多本；在有关的司法问题、法律问题、国际问题、政治学以及外文期刊杂志上都有一定数量的非法证据排除方面的研究文献。从研究的范围和内容看，国外学术界对非法证据的排除大致都是从对非法言词证据及非法实物证据的排除两方面来研究。

一是在对非法言词证据的排除方面，现代各国的研究一般均认为非法取得的言词证据没有证据效力。正如富勒曾经说：“不能仅仅以为只有法官、警察和检察官才会侵犯法治而立法机关却不能，事实上，立法者制定一个模糊不清，支离破碎的立法也危害法制・・・・・・这在法制不健全的时代可以通过一系列的论据来说明和论证。”①

二是对非法实物证据的排除方面，西方各国的研究中大都较为认同采用彻底的非法物证排除规定，也有部分学者认为应该对违法收集的证据原则上采用权衡利益原则。如果所争论的证据取得违反了法治原则，则为了保持司法程序的纯洁性，法院必须排除该证据。但如果证据没有被排除，法院再考虑“相应性原则”。法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关实物证据。

（二）国内关于非法证据排除方面的相关研究

从总体上看，我国学者对非法证据的排除方面的研究自２０世纪８０年代起零星的研究，至近年来已呈明显增长趋势，研究的论文和专著逐渐增多。从目前能够检索到的资料看，主要著作有杨宇冠《非法证据排除规则研究》、陈卫东、刘中琦《我国非法证据排除程序分析与构建》、张智辉《刑事非法证据排除规则研究》等。

就国内的研究现状而言，主要有以下三种不同观点：

一种观点“一律排除说”即否定说。认为非法证据不具有证明力，应当完全排除。其主要理由是：刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法ｏ）ｊ专引自凸世伦：《法的真善美——法美学初探》，法律出版社２００４版，第９５页。

收集证据，由此可推断出，使用非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则，不但无助于收集真实可靠的证据，而且会把收集的证据材料引上违法犯罪行为的歧途，造成很坏的后果和影响。它的价值取向是强调个人权利保障。

一种观点是“真实不排除说＂即肯定说。认为应把非法手段与证据区分丌来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得的材料若与案情有关仍可作为证据采用。其理由是：“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑诉法追求实质真实，而不是只要求形式上“合法＂，即使是采用非法方法收集的真实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。这一观点的价值取向是为了保障社会秩序控制犯罪。

第三种观点是“原则排除说”，该说认为非法证据原则上不能采用，但应设若干例外。它既考虑到确立我国非法证据排除规则的需要，又考虑到我国的实际情况。陈光中教授指出：“我国应当借鉴国际经验，有限制的吸收排除规则的内容，以有效地遏制刑讯逼供等非法取证现象的发生，切实保障诉讼参与人的合法权益。’勺蓖国学者宋英辉教授也认为：非法证据原则上应予以排除，这是切实保障诉讼参与人的权利，抑制非法取证行为，树立司法公正以及保证案件真实和避免社会上的对立情绪的需要，但也不宜一概而论，即应有若干例外。他指出，确定例外应考虑以下因素：（１）非法取证行为与刑事诉讼法的差距，即违法的严重程度；（２）行为人的主观状态；（３）行为时的条件；（４）取证过程是一直违法还是个别环节违法；（５）行为与证据结果关系；（６）侵害利益的性质及程度；（７）所获材料的重要性；（８）案件的性质及危害手段的后果；（９）是否有弥补机会。该观点的价值取向兼顾控制犯罪与保障人权两种价值观。

三、研究课题的来源及主要研究内容

本文的研究课题来源于目前我国非法证据排除制度中存在的问题，以及随着我国社４

会、经济的不断发展以及人们对法制的强烈呼唤，构建非法证据排除程序从而完善我国非法证据排除规则的理论和现实意义。

综合国内外的研究成果，本人认为，在以往的理论研究中，对非法证据排除规则建立的分析已经非常深入透彻，在研究内容和方法上，有很多规范分析和不少实证研究，为本人此次的写作提供了很多的理论和实践参考。但本文的研究，主要侧重于非法证据排除规则中程序保障方面的研究，具体包括中国非法证据排除程序的现状、各国关于非法证据排除程序的规定、非法证据排除程序在我国具体适用的可行性，从而提出有利于今后建立非法证据排除程序的对策和建议。

四、建立研究的线索与思路

任何研究都离不开以问题为切入点，分析现状，提出对策。因此，本文研究的线索与思路也是在充分肯定２０１０年５月３０日，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布对完善我国诉讼制度在非法证据排除制度方面所具有的现实意义的基础上，继续坚持理论先行，通过分析我国的非法证据排除程序方面自身的不足，以及与各国非法证据排除程序上的发展之间的差距，结合我国的实际，论述在我国现阶段以及今后建立独立的非法证据排除程序的可行性，并就独立非法证据排除程序在我国建立提出具体设想。

虽然很多学者在以往的研究中，提出了很多的观点。本文，在参考借鉴的基础上，对独立的非法证据排除程序进行了初步的阐述。

本文的研究也存在很多局限，将在结语中予以说明，希望各位老师、学长和同仁不吝批评指正。

第一章中国非法证据排除程序现状

第一节目前我国非法证据排除制度中存在的问题

非法证据排除规则设立的意义在于用消极的手段防止公权力的滥用，而排除证据的理想状态是该证据信息对案件事实的认定不产生任何影响。因此在立法中不仅要严格控制排除非法证据的范围，又要建立起有效的排除程序。近年来，由于非法证据排除程序的空白而导致非法证据在现实中的大量存在及应用，而且某些侦查机关为了尽快了结案件而极不负责任的刻意制造非法证据。从１９９８年云南杜培武案，到佘祥林案，再到赵作海案，个别震撼社会的“亡者归来＂的冤案，显示了我国证据制度的滞后和不足，以及现行非法证据排除的具体缺陷。

１９９８年４月２２日在昆明市警方发现了一辆被丢弃的警用面包车，车内有一男一女两具尸体。昆明市公安局刑侦支队现场勘察后证实，男性死者为昆明市所辖的南县公安局副局长王俊波，另一人是昆明市公安局女民警王晓湘。两人身着便衣被人近距离开枪打死。杜培武是王晓湘的丈夫，在４月２２同下午正在寻找妻子的杜培武被抓到昆明市公安局，此刻他变成了犯罪嫌疑人。在专案组，杜培武经历了连续１０天１０夜的审讯，主要手段是疲劳战即不准睡觉，审讯一无所获后杜培武被送往自己的单位戒毒所，由专人看管。随后进行了测谎仪测谎和令人发指的逼供。侦查人员对杜培武２１天的连续审讯，给他戴上反拷，吊挂在防盗门和防盗窗上，使其“求生不能，求死不得＂最终难以忍受６

而“认罪＂。而在庭审过程中，面对杜培武血淋淋的衣衫，及伤痕累累的身体法官视而不见、置之不理。最终仅以侦查机关出具的没有对杜培武进行刑讯逼供的证明采用了这一系列的非法证据判处其死刑。

２００５年４月１３日上午，湖北省京山县人民法院依法对余祥林故意杀人一案进行了再审。经过近一个小时的公开丌庭审理，法庭确认于２００５年３月２８日回到家中的张在玉确属其本人，原审判决认定的佘祥林杀妻事实失实，佘祥林被当庭宣告无罪，立即释放。佘祥林原系京山县公安局马店派出所治安巡逻队员，因涉嫌杀死妻子，于１９９４年和１９９５年两次被宣判死刑，后因证据不足免予一死。１９９８年６月１５日，因被指控犯故意杀人罪，被京山县法院判处有期徒刑期十五年，剥夺政治权利五年。“佘案”自１９９４年由公安机关立案侦查，到１９９８年京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑１５年，再到冤案平反，佘祥林共被羁押３９９５天。在这３９９５天里，其母亲悲愤离世，其女被迫辍学，十一年前的壮汉已是步履蹒跚。冤案虽得以平反，但己发生的悲剧却无法弥补。我们的心情仍旧难以平静，从杜培武案到佘祥林案，为什么这样的悲剧会一再发生呢？

２０１０年４月３０同，河南省商丘市柘城县１９９７年１０月３０的一起故意杀人案中的死者受害人赵振晌居然在隔十一年后重返人间。而且此案的杀人凶手赵作海已经判刑并服刑了十一年。一时间震惊全国，新闻报道充斥于各种媒体。试想，赵振晌被杀，一件从未发生的案件，居然有物证、辩认笔录、证人证言、供述材料，居然能够经历公检法三家刑拘、逮捕、起诉、最后判处死刑，确实是骇人听闻。２０１０年５月８日河南省高院作出再审判决，撤销省高院复核裁定和商丘中院判决，宣告赵作海无罪，立即释放，并启动国家赔偿和责任追究，当年涉嫌对赵作海刑讯逼供的民警已经被刑拘。

面对这样一个个的案例，我们必须深刻反省我国法律在非法证据排除中的缺陷。上述案件中侦查机关明显以刑讯逼供的非法手段获得犯罪嫌疑人的认罪口供，按照我国刑事诉讼的规定及两高司法解释，诸如此类以刑讯逼供的手段获得的犯罪嫌疑人口供的是７

不得作为指控犯罪的根据的，应该在庭审过程中加以排除的非法言辞证据。

由上述案例我们可以总结出非法证据排除之所以在我国司法实践中未能得到很好地贯彻与落实，主要原因之一即在于我国并不存在一套行之有效的非法证据排除程序。为了解决司法实践中证据制度上存在的缺陷，在２０１０年５月３０日最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部发布《非法证据排除规定》。该规定在内容上主要包括了两个方面即实体性规则和程序性规则。在实体性规则上它进一步完善了以前我国在非法证据排除在实体性法规方面的不足，如明确了非法言词证据的内涵和外延。而在程序方面它更是弥补了非法证据在排除程序方面的立法空白。《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，主要包括了程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理等步骤。①具体来说主要是指在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提出相关线索或者证据。程序启动后法庭进行审查，合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证，此时则要求讯问人员出庭作证。对于公诉人举证后控辩双方对其进行质证。最后法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定。这一程序初步明确了提起非法证据排除程序的启动者、受动者及裁决者；规定了启动者应在法庭调查过程中对证据是否合法提出意见；明确了对于非法证据的证明责任。这一程序的确立是非法证据排除制度在我国发展过程中迈出的一大步。

该程序虽然在我国得到了初步的建立，可其中仍然有些许不足，主要存在着以下几个方面的问题：

一、没有独立的排除程序。在我国非法证据的排除程序依附于实体性裁判，在对实体性问题审查的过程中对非法证据一起进行审查。对于非法证据的排除过程而言，没有独立的排除程序且没特殊的程序规则和证据规则。②

ｏ《“两高三部”有关负责人就两＜规定＞答记者问》，载《法制同报》２０１０年５月３１日第２版。

ｏ孙燕：《非法证据排除程序研究》，２００７年南京师范大学硕士学位论文，第ｌｌ页。８

二、没有独立的排除主体。即有权对被告定罪量刑的主体，同样又是有权对非法证据排除的主体，也就是说对两个不同问题的审查、审判组织是同一个。非法证据的排除主要解决的问题是非法证据的证据能力问题，而由于有权决定排除非法证据的主体与案件有权作出实体裁判的主体相同，这对法官在其后的定罪量刑上不免受其影响。

三、在法庭对非法证据的证据能力所做的裁决控辩双方当事人并没有救济的途径，即双方当事人并不可以以此作为上诉的理由。

第二节问题之分析

非法证据排除自在美国确立以来，在各国刑事诉讼司法实践的过程中得到了不同程度的发展，它作为一项原则、制度和程序是刑事诉讼理论与实践中非常重要的问题。

在我国由于受到传统、诉讼观念以及法制不健全等原因，我国刑事诉讼法关于证据的应用明显的体现出了“重实体轻程序”的特征。而关于非法证据排除的立法现状主要有：在宪法上，宪法中加入了国家尊重和保障人权的条款，对公民的基本权利作出了列举性规定，明确了受到宪法保护的公民的基本权利的范围，在宪法第３７、３８、３９、４０规定了公民的基本权利受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺限制。而对于具体的实施中也仅是在我国的刑事诉讼法以及最高人民法院的司法解释中做了一些初步的规定，如我国刑事诉讼法对于非法证据独立程序的研究更是少之又少。从我国非法证据排除程序的发展来看，我国现行法律、司法解释对于非法证据排除证据制度的零散规定基本属于实体法的规定。例如第４３条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。同时我国对非法证据的排除加以规范的主要还有相关的司法解释。最高人民法院在《关于执行（刑事诉讼规则）若９

干问题的解释》第６１条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据”。此外《人民检查院刑事诉讼规则》第２６５条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据’’。由此我们不难看出这些规定均属于实体法的规定而缺乏程序法的规定。在新颁布的《非法证据排除规定》中也不仅要求了排除非法言词证据，也规定了对非法实物证据的排除即第１４条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定、可能影响公正审判的，应当予以补正或作出合理的解释，否则，该物证、书证不能作为定案根据’’。①而在《非法证据排除规定》未颁布之前的司法实践中我国非法证据排除的程序多是通过判例或个案审查的方式形成。②由于法律对于何种证据在何种情况下应当被排除的程序没有做明文规定，可在法庭之上不时会有被告人会提出非法证据申请。迫于这种压力，法官在对具体案件的审理以及在阐述对非法证据排除或不排除的理由时逐渐的形成了一定的排除非法证据的排除模式。该模式主要是：在法庭的实体性审查过程中，若被告人及辩护人提出排除证据的申请，则由审查该实体性问题的庭审法官对被告人及辩护人提出的证据进行审查之后决定是否排除。如果决定不作为非法证据排除，当事人也无诉讼救济的权利。③在刑事诉讼中，证据是证明案件事实的唯一手段。非法取证的目的就是运用这些非法证据。如果这些非法证据被禁止使用，则它就不能成为判断事实的根据，不能对案件事实的裁判发生任何影响，当然也不会对定罪量刑产生任何作用。如果这样，那么采取非法证据对于其采用主体来说便没有了实际意义而从根源上抑制了非法证据的产生。但是根据我国司法实践中的非法证据排除模式并没有使非法证据在实质上予以排除，非法证据虽然在形式上被排除了，但它却Ｄ陈光中：《改革完善刑事证据制度的重大成就》，载《人民法院搬》２０ｌＯ年６月１日第２版。

②张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京人学出版社２００６年，第ｌ鹤页。

＠引自齐吉敏：《非法证据独妒排除程序研究》，

ｂ童主卫；Ｚ』！曼：￡ｂｉＤ垒坚Ｑ：璺Ｑ堡』ｂ！里！』量ＱＱ旦二旦＝２么星ＱＱ壁垒垄！旦２垒２墨基鱼墨璺Ｑ垦：垦圭堡２０１０年３月４同下载。ｌＯ

依然影响着案件的实体审理者，从而影响着实体性问题的判决。

上述模式为各级法院在审理案件时遵照适用，刑事诉讼法及相关的法律一般只是从正面规定取证时应该遵循的程序及形式，对于违反规定取证可能导致的法律后果并没有相应明确规定。可见我国尚无健全的非法证据排除规则的主要原因就在于缺乏程序保障性规则。而在５月３０日出台的《非法证据排除规定》则对如何排除非法证据确立了一套具体的操作的程序即：被告人提出书面意见并提出相关线索或证据一一法庭初步审查…控方提供证据一控辩双方质证一法庭处理结果。①该程序的确立在很大程度上改善我国目前关于非法证据排除程序相关规定不完善不系统的现状。该规定虽然只是初步确立了非法证据排除程序，且由于刚刚公布尚未得到实践的检验，可能尚且存在着一些不足。但是与过去相比，它填补了我国法律在非法证据排除程序这一部分的空白，首次从非法证据排除程序方面予以立法，其作用是巨大的，意义是深远的。它是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展，对于我国深化司法体制改革、完善刑事诉讼制度有着极大的影响。

①陈光中：《改革完善刑事证据制度的重大成就》，载《人民法院报》２０１０年６月１日第２版。１ｌ

第二章世界各国非法证据排除程序的适用模式

第一节国外非法证据排除规则的发展历程

纵观非法排除程序的发展可以清楚的发现非法证据排除程序是融合在非法证据排除规则中的并且伴随着非法排除规则而发展的。因此此处我们通过研究非法证据排除规则的发展从而研究非法证据排除程序。排除非法证据的产生和发展与一个国家的历史背景和社会政治制度背景密切相关的。由于世界各国文化传统的差异以及关于控制犯罪与保障人权的需要不同，不同国家之间甚至是同一国家在不同的时期的相关法律法规都是存在一定差异的，而且关于非法证据排除的确立在各国也都经历了相当漫长的～段时间才得以确立的。

非法证据排除规则开始于２０世纪初的美国。这是由美国的诉讼文化背景决定的，至今也有１００多年的历史。纵观人类诉讼史的起源与发展，人类经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代＂直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。非法证据排除规则的产生绝非偶然，而是有其特定的的历史背景、政治制度息息相关而建立的。①

在美国，非法证据是指用不合法的方式取得的证据，该种不合法的方式通常是指在取证过程中侵犯了被告人的合法权利。②１９１４年，威克斯诉美国案具有划时代的意义。∞张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学｝ｆ｛版社２００６年，第１７６页。

。孙燕：《非泫证据排除程序研究》，年南京师范大学硕士学位论文，２００７年，第６页。１２

一般认为是美国开始确立非法证据规则的标志。在本案中，作为医生的被告人被指控犯有非法堕胎罪，为了获取定罪证据，警察在没有搜查证的情况下展开搜查。警察扣押的医疗记录证实被告人的确犯有所控罪行，被告人因此被定罪。本案最终上诉至美国最高法院，最高法院撤销了原判决。本案中，美国最高法院第一次作出这样的裁决：“在联邦的起诉中，宪法第四修正案禁止采用通过违法搜查、扣押获取的证据”。①通过这个案件，美国联邦最高法院确立了一个原则，即从被告人的审判中排除非法搜查所得到的证据是执行美国联邦宪法第四和第五修正案所规定的保护条款的适当方式。所以一般认为美国的非法证据规则是从此案开始确立的。⑦其后，非法证据排除规则的范围不断随着社会、呼唤以及在诉讼过程中被告方权利的正当程序理念受到人们的同益关注，世界上大多数国家都确立了非法证据排除规则，联合国也在国际立法中采纳了一些内容。如：１９８４年联合国制定的《禁止酷刑和其他残忍、不人道经济的发展而扩大》。米兰达规则确立了非法证据排除也适用于非法取得的言辞证据，标志非法证据排除规则在美国完全确立了。

美国非法证据排除规则的确立对各国都产生极大的影响，随着近年来由于人类《对人权的或有侮辱人格的待遇或处罚公约》第１５条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑得到的口供为证据，但这类口供可用作被控实施酷刑者刑讯逼供的证据。”由此可见其广泛性己不言而喻了，因此大陆法系国家受其影响也是必然。大陆法系国家在非法证据排除制度未确立之前深受职权主义诉讼传统的影响，只对证据的收集有着浓厚的兴趣，而对证据的可采性缺乏认识。但在非法证据排除规则确立后这些国家在现代刑事司法改革中将英美法系的证据规则与本国法治背景相融合，使得其在刑事诉讼中有了新的突破。

∞黄朝义：《违法收集证据之排除规则》，载《中原财经法学》第四期。∞孙燕：《非法证据排除程序研究》，南京师范人学硕士学位论文，２００７年，第６页。

第二节各国关于非法证据排除程序的规定

一、美国

由于非法证据排除制度在２０世纪初已在美国确立。经过近百年的发展，无论是在实体法规上还是在程序上，美国非法证据排除制度同趋完备尤其是在关于非法证据排除程序上很值得我们去借鉴。在美国多数司法系统中，重罪的法定程序一般可以分为三个阶段：审前程序、审理程序、审后程序。审前程序一般有逮捕前的侦查、逮捕、登记、逮捕后的侦查、决定指控、初次到庭、预审、大陪审团审查起诉、罪状认否程序、审前动议等程序。①因为审前动议一般在开庭之前进行，因此非法证据排除程序也先于正式审理程序。故排除非法证据动议是被告人经常适用的一项非常重要的审前动议。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第１２条的规定，能够不经实体审理而予以确定的任何抗辩、异议或请求，可以以审前动议的刑事提出，排除非法证据的程序就是审前动议的程序之一。②非法证据排除的目的是要求法官禁止控方使用不具有可采性的证据。在辩护方提出证据排除动议后法庭应当组织证据听证程序，在听证程序结束后法庭通常要作出是否排除非法证据的裁决。法庭对证据排除动议所作出的裁决在以后的正式审判程序中发生法律效力。对于法庭的裁决，如果控辩双方不服，可以向上级法院提出上诉。可见美国的非法证据排除程序独立于实体程序而单独存在。它具有独立的审理主体，采用特殊的程序规则和证据规则。

二、英国

。齐吉敏：《非法证据独谚排除程序研究》，

ｈ羔童Ｑ；』么！！：￡ｈｉ盟垒坠皇：￡Ｑ堡』ｈ主堕！』星ＱＱ窒二望二至Ｚ２ＱＱ里鱼窒！旦窒垒星曼璺望墨昼Ｑ璺：ｂ主堕２０１０年３月５口下载。

。杨宇冠：《非法证据排除舭则研究》，中国人民公安大学出版社２００２年第一版，第１００页。１４

英国与美国同属于英美法系，在美国法律体系的构建中深受英国法的影响，以英国为发源地的普通法曾有一个基本规则，即取得证据的方式并不影响证据的可采性。但是在非法证据排除规则这一方面，美国是独立创立和发展起来的，英国法律在这方面反过来是受到了美国的影响。①而在非法证据排除的模式上，英国采取的是审判之中的审判模式，主要是指在审判开始前，被告方通知控方拟对某一证据提出异议，控方在开始陈述时不得涉及该证据的内容，在控方需要使用该证据时，被告方或控方向法庭展示。此时暂时中止对事实的审理，转而对证据进行合法性审查。②在英国的法庭审理过程中，法官负责法律问题，陪审团负责案件实体问题。但是，在法庭审判过程中，为确定某项证据是否具备可采性，当某个有争议的事实问题必须确定时，法官也可以单独就这些事实问题作出决定。审判之中的审判程序通常被用在控辩双方对被告人供述的可采性存在争议时适用。其程序主要是在一方当事人正准备要提出某项证据时令一方提出异议，而法官则应及时审查该证据并作出是否予以采用该证据的裁定。法官在审查证据期间，无论是控方还是辩方都有权出示证据或者传唤证人出庭作证，此时陪审团是应当回避的。此外根据相关法律的规定，法官也可以在这一程序中对非法证据是否加以排除作出裁定，另外，英国刑事诉讼法也在审前程序中规定了非法证据排除的听证程序。③

三、日本

日本在非法证据排除程序上采用的是声明异议模式，是指在日本，证据调查阶段作为审判程序的核心阶段，发生在开庭审理结束之后。二战后，日本宪法和诉讼法深受美国的影响接受正当程序思想并作为刑诉的基本原理，同时引进当事人主义的诉讼模式，因此原则上只有在当事人提出申请后才能进行证据调查程序。日本有法律明文规定，法①张营兵：《确立我国刑事诉讼非法由Ｆ据排除规则的构想》，四川人学法律硕士学位论文，２００７年，第８页。圆张智辉：《刑事１｜法证据排除Ｊ｛！Ｉ！则ｊｉＪｆ究》，北京火学ｆｌｊ版社２００６年版，第１７９页。＠孙燕：《非法证据排除程序砂ｆ究》，中国青年政治学院硕上研究生学位论文，２００７年，第９页。

院应当向检察官和被告人或辩护人提供争辩证据的证明力所需要的适当机会。这项条款表明一方当事人是可以争辩证据的证明力的，这样便有利于当事人能积极参与法官的心证形成，使得法官的评价更加公平客观。然而，日本关于一方当事人的调查证据申请不仅规定当事人可以争辩证据的证明力，也可以争辩证据的证据能力。关于争辩证据的证据能力主要是通过声明异议来实现的。根据相关法律规定，检察官、被告人以及辩护人有权对证据的调查提出声明异议。根据这一程序，对于控方不具备证据能力的证据，被告人或辩护人可以要求法院将其排除。①被告人或辩护人声明异议，应当对每个行为、处分或者裁定简洁说明其理由并立即作出否则应当裁定驳回。对于被告人或者辩护人的声明异议，法院对异议声明应当不迟延地作出裁定；如果法院认为异议声明没有理由时，裁定不予受理；如果认定有理由时，应当做出与该声明异议相应的行为的裁定。⑦

四、德国

德国刑事诉讼法中有关排除规则的内容，主要体现在该法的第１３６条中：（１）被指控的人有决定和确认自己意志的自由，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（２）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（３）第（１）、（２）款的禁止性规定必须执行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考虑。违反禁止性规定所获得的陈述，即使被告人同意使用，也不可以使用。这个规定广泛运用于各种排除非法证据的场合。此外，在德国，对违法收集的证据原则上采用权衡利益原则。如果所争论的证据取得违反了法治原则，则为了保持司法程序的纯洁性，法院必须排除该证据。但如果证据没有被排除，法院再考虑“相应性原则”。法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。。徐南、上超：《非法讪Ｅ据排除规则的程序模式》，载《云南警官学院学报》２００５年第四期。

＠孙燕：《非法证据排除程序研究》，中国青年政治学院硕士研究生学位论文，２００７年，第９页。１６

五、我国台湾、香港和澳门地区

我国台湾地区的法律制度是从民国时代延续下来的，受德国为代表的大陆法系国家和日本的影响很大。在刑事司法方面带有强烈的职权主义色彩，因此很少有非法证据排除规则方面的规定。

对于非法言词证据的处理上，台湾的“刑事诉讼法”第１５６条规定：“被告之自白非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其他不正当之方法，且与事实相符者，得为证据。”这与英美法中任意自白规则相类似。根据该条款，不任意的自白应当被排除。而对于非法的实物证据，在台湾法律中并未加以规定。

尽管如此，在台湾地区的司法实务中，即使被告辩称在警察讯问中曾有刑讯逼供，声称其在警察局所作的陈述不是自愿的，法院亦可不加调查，直接以被告人在检察官面前所作的陈述认定案情。所以，警察讯问中的刑讯逼供等非法取证行为并没有影响到证据的采纳。因此，我们可知，我国台湾地区实际上没有确立非法证据排除规则，至少在司法实践中没有确立非法证据排除规则，甚至也没有完全任意自白规则。虽然台湾地区的法律中规定禁止使用刑讯逼供以及引诱、欺骗等方式取得供词，但实际上并没有完全得到实行。

香港的法律体系属于英国法律体系中的一部分，特别是刑事诉讼制度基本上是对英国有关法律制度的沿袭。香港虽然对非法证据排除方面没有具体的规定，但从香港《基本法》，香港所奉行的国际公约及普通法的实践中可以了解到香港对于非法证据排除规则方面实行普通法的原则，与英国的做法类似：较为重视任意自白规则，而对于非法实物证据很少排除；法官在非法证据排除方面有自由裁量权，其主要原则是，非法证据排除规则只限于以不公正或欺诈手段获取的证据，而且使用这些证据会妨碍被告人得到公正１７

审判。

澳门对非法证据的处理是三者中最为全面详细的。１９９７年４月１日生效的《澳门刑事诉讼法典》第１１２条规定：“凡非为法律所禁止之证据，均为可采纳者。”第１１３条进一步明确非法证据排除的范围，内容主要规定：“一、透过酷刑或胁迫，一般侵犯人之身体或精神之完整而获得之证据，均为无效，且不得使用。二、利用下列手段获得之证据，即使获有关之人同意，亦属侵犯人之身体或精神之完整性：ｌ、以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗之手段，扰乱意思之自由或作出决定之自由；２、以任何手段扰乱记忆能力或评估能力；３、在法律容许之情况及限度以外使用武力；４、以法律不容许之措施作威胁，以及以拒绝或限制给予依法获得之利益作威胁；５、承诺给予法律不容许之利益。三、在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据，亦为无效，但属法律规定之情况除外。四、如使用本条所指获得证据之方法系构成犯罪，则该等证据得仅用以对该犯罪之行为人进行追诉。’’同时，对于认定和排除非法证据，澳门刑事诉讼法规定此为澳门法院的权限。非法证据的排除应当在审前调查证据的听审中解决。由此可见，澳门的非法证据排除规则既包括非法言词证据，也包括非法取得的实物证据，较香港、台湾及陆地区的非法证据排除规则更详细，考虑得也较为周全。

上述各国对于非法证据排除程序上都有着较为完善的结构。关于该证据是否为非法证据的审查过程，无论是在庭前审查还是庭审过程中亦或是如日本的开庭审理结束后的声明异议，各国都有较为完整的、系统的排除程序。而我国的非法证据排除程序与之相比较显现出了一下特征：１．非法证据排除没有独立的程序，其依附在实体性裁判程序之中。２、对于非法证据的排除没有系统的、具体的实施规则。通常参照司法实践来进行审理。３、法庭对于非法证据的证据能力所作的裁决不可单独成为控辩双方提出上诉的理由。１８

４、在庭审过程中，尽管涉及控方的追诉行为是否合法问题，但该程序并非以如何追究相关人员的相应责任，而仅仅解决非法证据是否具备可采性问题。①

。陈瑞华：《问题与正义之间——硼Ｉ事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社２００３版，第３１４页。１９

第三章非法证据排除程序在中国具体适用的可行性

第一节对设定非法证据排除程序刻不容缓

寻找符合中国国情的非法证据排除程序发展道路，合理确立非法证据排除程序对于促进我国依法治国进程意义重大。长就以来，由于尚无相应的证据规则，我国在司法实践中出现了一系列问题。这些问题集中表现在以下几个方面：一是由于侦查阶段所获得的证据材料都能在法庭上作为证据使用，法庭审理对审前活动不具有任何控制力，即使侦查机关、检察机关的审前活动不合法，法庭也无能为力；二是因审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具有极大的局限性；三是由于法庭调查的证据范围相当广泛，法官对此无必要的限制，漫无边际的证据调查造成诉讼资源的极大浪费；四是由于没有证据排除规则，一些极易混淆视听的证据也能因其具备法定的表现形式而进入法庭调查程序，妨碍或误导对案件事实的评判。因此，如何尽快形成并建立一种符合中国国情的刑事诉讼证据采信规则、非法证据排除程序已经成为一个十分紧迫的问题。

第二节在中国设定非法证据排除程序的现实意义及分析２０

第一，合理排除非法证据是刑事诉讼程序公正的必然要求。刑事诉讼作为解决争议的司法活动，从根本上要求将公正作为其最高准则。而当程序公正与实体公正不能并存的时候，置程序公正于实体公正之上、实行程序公正优先是当代法治国家的共同选择；以合法手段收集证据，保护公民合法权益，是刑事诉讼程序确保公正的重要内容，也是依法处罚犯罪的内在要求。利用非法证据，等于一方面要求公民守法，一方面默许执法人员违法，并承认其违法结果，这样不仅使法律在被处罚行为人心中的公正观念荡然无存，而且将产生间接鼓励执法人员违法行为的后果，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质和内涵。

第二，排除非法证据是保障公民权利的必然要求。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼的两项基本任务。１９９７年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》加大了保障公民合法权益的力度，强化了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵害了公民自身合法权益，与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。由于社会上任何公民都是潜在的诉讼主体，都可能成为非法取证行为的侵害对象，因此，非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。非法取证行为的目的就是要取得所需的证据，因此，通过排除非法证据，否决非法取证行为及其结果，达到保障公民合法权益的目标是必要的也是可行的。

第三，排除非法证据是文明执法的必然要求。文明执法要求执法人员严格按照法律规定的条件和程序执法，禁止一切超越职权或滥用职权的行为发生。由于中国当前执法人员整体素质不是太高，加之历史上“重实体、轻程序”等思想影响，刑讯逼供、诱供等非法取证行为都曾经被认为是合法的，更由于非法取证行为确实有获得某项证据而揭示案情的实例，导致非法取证行为至今尚未消失，在司法实践中仍屡禁不止，这就使中国当前文明执法的任务相当艰巨。如果确立非法证据的排除程序，就能从根本上消除非２ｌ

法取证行为，促进文明执法。

第四，确立排除非法证据的排除程序于法有据。中国是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的参加国，该公约第１５条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者有刑讯逼供的证据”，这一规定因中国加入而具有国内法效力，也是我国在刑事诉讼中确立排除非法证据程序的依据。

第三节非法证据排除程序在我国确立的现实影响

鉴于刑事诉讼活动具有惩治犯罪和维护正当程序以保障人权的双重目的，建立适合中国国情的刑事证据采信规则，尤其是非法证据排除程序在我国的确立，“对制止国家机关的违法行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯”等是非常有益的。设立非法证据排除程序是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现，社会主义法治其中一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权利、财产权利以及其他权利不受公权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除程序的制度价值真正体现了社会主义法治的目的和要求，设立非法证据排除程序是完善我国刑事证据的制度的需要。我国相关法律、司法解释、部门规定虽然明确规定对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证，以及非法证据的衍生证据的效力均未做出相关规定，因此，需要对非法证据的效力做出进一步的规定。

第四节非法证据排除程序在我国确立的实际意义

一是设立非法证据排除程序有利于提高司法人员的整体素质，推动侦查工作正确合法进行；

二是设立和适用非法证据排除程序，能使司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质，尤其是提高收集、分析、运用证据的能力。同时也能使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，使他们成为优秀的执法人员；

三是设立非法证据排除程序，有利于减少和遏制刑讯逼供与非法拘禁现象的不断出现，保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。我国宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯，但长久以来，在我国刑事诉讼活动中，因为“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实有效的保护，造成一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为，但并未彻底否定非法证据的效力，这为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的环境；

四是设立非法证据排除程序，可以使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无功，从根本上遏制和消除刑讯逼供和非法拘禁现象。

第四章非法证据排除程序在中国的具体实施

第一节非法证据排除独立程序的提出

在我国，由于传统观念和现有司法体制的影响和制约，“重实体轻程序”的司法观念深入人心。长期以来程序公Ｊ下的独立价值和特殊意义在我国理论及实践中并未引起足够的关注。①在非法证据排除的实体上有简洁的发条予以规定。在程序法上，新颁布的《非法证据排除规定》对其作了一些初步的规定，如程序的启动、审理、举证责任等。从表面上看，我国似乎存在着一种将非法证据排除的模式，但如果深入研究仔细考虑之后不难发现我国法律对于非法证据的排除规定仍然存在着一些问题。在没有独立的排除程序、独立的排除主体以及完整系统的法律法规的情况下，对于非法证据能否从根本上予以排除仍然引人深思。对于产生的那些不合理不公平的判决，最终影响了法律的公正。而随着近年来社会经济的不断发展，人们对于程序正义的呼唤，建立社会主义法制的过程中，这种不合理的模式势必要得到完善。在探究关于我国应如何建立非法证据排除程序及建立哪种非法证据排除模式时，有学者提出了建立非法证据独立排除程序。它是指非法证据的排除是在正式的庭审之前通过独立于正式审理程序的诉讼程序，独立的启动审前动议程序。而它的审判主体也不是陪审团而是成立一个独立的裁判主体对非法证据进行审理。②

①张营兵：《确立我国刑事诉讼非法证据排除规则的构想》，四川大学法律顾士学位论文，２００７年，第ｌ页。圆齐吉敏：《非法证据独立排除程序研究》，载

ｂ羔主巳；么么！！：璺ｂｉ旦垒竖堡：璺Ｑ堡么ｂ！＝堡！么垒ＱＱ鱼＝旦二星么星ＱＱ壁旦竺！鱼窒垒垄墨垒皇墨璺Ｑ璺：垫主里２０ｌｏ年３月４日下载。２４“：。，‘≯

非法证据排除独立程序的基本内涵是非法证据应该通过独立于正式审理程序的听证程序予以排除，目的在于提高刑事诉讼效率的同时，还要从实际效果上真Ｊ下防止非法证据对实体裁判者发生任何影响。①最早产生非法证据排除规则的美国现在的大部分洲和联邦已经丌始采用非法证据独立程序的排除规则。根据《美国联邦刑事诉讼法规则》第１２条的规定，能够不经实体审理而予以确定的任何抗辩、异议或请求，可以以审前动议的形式提出，排除非法证据的程序就是审前动议的程序之一。②审前动议一般在开庭之前进行，因此非法证据的排除程序也先于正式审理程序；根据联邦和多数州的规定，由治安法官或其他法官对排除非法证据的申请进行审查和决定。③治安法官并不参与其后的审理程序，其他法官虽然可能参与其后的审理程序，但在其后的审理程序中，有权对被告人是否有罪做出判决的主体是陪审团，而不是庭审法官。④也就是说法官虽然参与了前面的非法证据排除程序，受到了己被排除的非法证据的影响，但由于其无权裁判被告人是否有罪，而是由陪审团觉得被告人是否有罪，这就从本质上彻底否定了非法证据所能产生的影响，即无论从程序上还是实体上均予以排除。这也便是我们所有追求的目的。以这样一种方式来排除非法证据便实现了非法证据的独立程序，无论是程序上还是裁判主体上。

第二节非法证据独立排出程序的构建

。齐吉敏：《非法ｔｌＦ据独立排除程序研究》，

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∞杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学｝Ｈ版社２００２年版，第１０７页。

＠宋英辉、刘新魁、孙Ｋ水等：《外围刷事诉讼法》，法律出版社２００６年第一版，第１８６贞。

＠张智辉：《刑事非法ｔＩＥ据排除规则研究》，北京大学出版社２００６年版，第２５页。２５

随着我国刑事诉讼法的实施和司法改革的深入，我国的诉讼模式由原来的纠问式向对抗式转化，法庭上主要由控辩双方负责举证和质证。在此情况下，为确保案件事实真实再现和诉讼效率的提高，需要确立一些相应的证据规则。①在新颁布的《非法证据排除规定》中虽然对非法证据排除程序作了一些规定，但其中存在的不足显而易见，关于非法证据排除的法律依然有些不完备。例如在新规定中没有确立证据开始制度，这样便让被追诉人失去了提起非法证据申请的基础。再如，由于新规定仍然让非法证据排除程序伴随在实体性审查的庭审过程中即没有独立的审前程序，这样非法证据能否予以排除的命运将掌握在法官的手中，非法证据的排除与否完全由法官决定，似乎赋予了法官过多的裁量权，这样便有可能产生不合不公平的判决。而在建设社会主义法治国家的步伐中对于那些非法证据排除程序中不合理不完善的部分作进一步的修改和完善，使其在司法实践中切实发挥其本应有的作用实属必须。而在此过程中对国外的先进做法借鉴是必然的。但在借鉴国外先进经验的同时，必须立足中国的国情，清醒的认识到我国法制的历史和现状，而不能盲目的照搬外国的经验。

根据第一章、第二章的分析，我国对于非法证据排除程序是依附在实体审查过程中的，这种方式不仅降低了诉讼效率而且有可能侵害被告人的权益，因此为了提高庭审效率彻底消除非法证据对实体判决所产生的影响，在我国建立非法证据独立程序是有其实际意义及可行性的。非法证据排除的独立程序应该包括：

一、实体裁判和程序性裁判及其裁判主体在诉讼阶段的分立

非法证据排除的根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪时不产生任何影响。而要到达此目的在程序设置上①何家弘：《ｔＬＥ据学论坛》（第八卷），中国检察｝ｌ｛版社２００４年第一版，第３３８页。２６。

一个必备条件便是存在两个彼此独立的裁判程序；一是实体性裁判；二是程序性裁判。①但是在日前颁布的新规定中，依然延续了传统的“一元”模式即将非法证据排除程序放在实体性审查过程中进行审理。笔者认为此种模式是有其自身缺陷的。非法证据排除程序与正式的庭审程序存在较大的差异，两者在程序性质、证据规则、证明责任、证明标准的方面的不同造成了两种程序之间难以相容，如果不将两者分开将可能造成庭审程序的混乱。因此若将非法证据排除程序从庭审中独立出来单独地设置一个环节。②将非法证据排除程序性裁判与实体性裁判及其主体的分立。这样便将非法证据排除信息同事实裁判者之间隔开，把有权觉得排除非法证据的主体与对案件有权做出实体裁判的主体分离，消除了被排除证据对实体审判者的影响，维护了司法个公正，更好的保障了被告人的人权。

二、证据开示制度

证据开示是指诉讼双方负有义务向对方公开某些与对方有关的案件证据与信息的活动从而为审判做准备。在我国司法实践中没有审前的证据开示程序。在刑事诉讼的实践中，公诉机关并不向法院移送全部证据，因此辩方无法了解控方的所有证据，也就无法在审前提起非法证据的申请。在庭审前被追诉方要了解控方证据情况的能力和手段是非常有限的。相对于辩方来说，控方有强大的国家机器作为力量，收集证据当然充分。而辩方确实是较弱方，因此它在庭审前很艰难全面了解控方的证据且对于该证据中是否具有以非法手段获得的证据更是无从知晓，这就使被追诉方失去了提出排除非法证据申请的基础。③因为要知道对方的证据是否合法就必须了解对方有那些证据，而证据开示就弥补了这一缺陷。为了能使控辩双方有一个平等的地位来交换自己的证据，保障双方对①汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》２００６年第五期。

②陈’Ｉ！东刘中琦：《我围非法“Ｆ据排除程序分析与构建》，载《法学研究》２００８年第六期。

＠何家弘：《证据学论坛》（第几卷），中国检察出版社，第４９页。２７

证据的知悉权，①为了维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益，证据开始制度应该被建立且该项制度的建立有其存在的现实意义。在证据开示程序中公诉机关有义务主动或经辩方要求向辩方开始可能影响定罪或判刑的一切有利于或不利于被告人的证据。如果在证据开示程序中，没有开示的证据原则上在以后的庭审程序中不得作为证据适用。证据开示程序为辩方了解控方证据并在此基础上提出排除非法证据申请奠定了基础。②

第三节非法证据排除程序的具体操作

一、有权提起非法证据排除动议的主体

一个程序的启动必须要由特定的主体来启动即由谁来对某个非法证据提出申请及谁有资格申请证据合法性审查。提起证据合法性审查程序的主体范围既关系权利保障的范围也直接影响到司法效率。③对于证据合法性审查程序的发动，各国规定并不完全一样。有的需要有权提出证据非法动议的人向法庭提出申请后法庭才开始对证据的合法性进行审查，有的则由法官在审理案件的同时对证据的合法性进行审查，无需辩方提出申请。④但鉴于我国刑事诉讼的司法实践，如果由法官依职权主动对所有证据进行合法性审查势必增加了法官的责任且有时候被告人并非对所有证据都有异议，对被告人无异议的证据进行审查实无必要。⑤由于上文中提到将实体裁判和程序性裁判及其裁判主体在诉讼阶段的分立，只有当厉害关系人对某个证据的合法性存在怀疑并提出申请时才由程序性裁。何家弘：《面Ｆ据学论坛》（第九卷），中国检察出版社，第４９页。

眵齐吉敏：《非法证据独立排除程序研究》，

ｈｔｔｐ：／／１ｗ．ｃｈｉｎａｕｅ．ｃｏｍ／ｈｔｍｌ／２００９—９—２／２００９９２１９２４２５８９３８０８．１１ｔｍ２０１０年３月４Ｕ下载。

固杨字冠：《非法面Ｆ据排除规则研究》，中国人民公安人学出版｛Ｐ２００２年，第２８３贞。

缸卜．建林、刘攻：《外围刑事诉讼法》，人民法院ｉｉｊ版社、中国利：会科学出版社２００２年版，第４０页。＠杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民人学出版社２００２年版，第２８３页。

判的裁判者进行审查，这样更为合理。而对于证据合法性审查的申请人，由于该非法证据对其有着不容忽视的作用。因此有权提起证据合法性审查程序的人应为证据内容可能对其产生不利后果的被告人及其法定代理人。被告人的辩护人也可代被告人及其法定代理人提出对证据进行合法性审查的申请。①在一个辩护制度比较完备的社会，这种方式应成为提起证据合法性审查的主要方式。

二、非法证据的排除主体及形式

由于在上一节中细析了实体裁判和程序性裁判及其裁判主体在诉讼阶段的分立的“二元结构”，因此笔者建议我国采取实体性裁判主体与非法证据排除程序的裁判主体相分离。其含义及意义在上节有所分析在此不赘。而非法证据的排除程序的形式有专家认为庭审前提起的排除动议可通过预审法官以审前程序的形式解决。由于审前程序所要解决的其他程序性问题往往比较简单，这样就为更为复杂的排除程序的进行提供了一个较为宽松的操纵空间，使其程序安排可以较为灵活。它可以与证据开示程序结合，在证据开示的同时进行改程序，还可以与其他庭前的准备程序结合，这样就能够作为完全独立的程序阶段单独的解决非法证据排除的问题，负责该程序的预审法官可以根据实际需要选择庭审的方式。②

三、举证责任的分配

在构建非法证据排除制度的过程成中，证明责任使其必不可少的一部分。在我国的司法实践中，非法证据排除规则在我国的落实非常不尽如人意。这种情况的出现固然有①孙燕：《非法证据排除程序研究》，中国青年政治学院硕十研究生学位论文，２００７年，第２４页。

。陈卫东刘中琦：《我闰非法证据排除程序分析与构建》，载《法学研究》２００８年第六期。２９

很多原因，但不否认的是，举证责任制度的缺位是其中最为关键的原因①。而在《非法证据排除规定》中对于这个问题已有了明确的规定，第６条就规定：“被告人及辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。＂第７条的规定则明确了讯问人员出庭作证的问题，即公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法院通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。由上述两条规定可以看出，《非法证据排除规定》对于启动非法证据程序的初步责任有被告人及其辩护人承担，而在程序启动后则由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任。这一规定增多了控方的举证责任。有利于全面客观的收集审查判断证据，能有力的遏制刑讯逼供，在司法实践中有重要的现实意义②。

四、审查结果（审查后结论的作出）

由于非法证据的排除是先于实体性裁判之前由不同于庭审的法官的预审裁判者进行。这种制度构建的目的就是为了防止实体审判过程中法官心证受到污染，所以预审裁判者应作出具有法律效力的裁定，如果预审法官没有这样的权力，那么该项制度则又变得毫无意义。因此当在非法证据的审查过程中若预审法官认为申请排除的证据是非法证据且应当排除的，有权作出排除非法证据的裁定。③一旦该裁定发生法律效力，则该非法证据就不得向正式审理的法庭移送或提出，庭后也不得移交。这样就可以确保事实审理者不知悉该证据的存在极其内容从而从更本上不受该证据的影响。

。’卜建林：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第３６１页。

＠《“两高三部”有关负责人就两＜规定＞答记者问》，载《法制【Ｉ报》２０１０年５月３１Ｕ第２版。

＠陈卫东、刘中琦：《我国非法白Ｅ据排除程序分析与构建》，载《法学研究》２００８年第六期。３０

五、预审后的救济

预审法官对于非法证据作出的是具有法律效力的裁定，因此法律应为该裁定提供相应的救济手段即控辩双方可以在一定的期限内向上一级法院上诉。上诉法院立案庭审审查后，作出维持或改判的裁定，在裁定应为终审裁定。一个裁判只有当其不会再被重新审查时才是终局的。①只有这样才是一整套非法证据排除程序，才能真正将非法证据落到实处。

第四节非法证据排除程序的相关配套制度

一、设立证据的庭前审查制度

如前所述，我国没有专门的庭前审证制度，所有证据，包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官的“自由心证”产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对那些如果排除非法证据会形成“疑案＂的案件，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。因此，笔者建议，设立证据庭前审查制度，由预审法官对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免对庭审法官产生不良影响。对证据审查的法官应回避参加法庭审理。当然，证据是否具有证明力，应在庭审中予以认定，而不是证据庭前审查的任务。国陈卫东、刘中琦：《我国非法证据排除程序分析与构建》，载《泫学研究》２００８年第六期。３ｌ

二、完善对非法取证主体的惩戒制度

仅仅规定对某种非法取得的证据予以排除还不能较好地防止非法取证行为，因此，还应建立和完善对非法取证主体的惩戒制度，将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国刑法第２４５条规定对某些非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚。该条法律规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权犯前款罪的，从重处罚。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供、或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役。然而，这里的规定仅仅针对非法取证行为已构成犯罪的情形，显然还是不够的。实践中，还有大量违法甚至严重违法，但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法官员也应规定相应的惩戒制度，要求其承担相应的法律责任。这些法律责任包括行政责任、经济责任等。其中，行政责任由司法机关内部规定并执行。经济责任，可通过请求国家赔偿或民事诉讼途径予以确定。

三、完善对权利受侵害者的保障机制

首先，对于证人、被害人权利因非法取证行为受到侵害的，司法工作人员除承担刑事责任、行政责任外，还应按国家赔偿法和有关法律由所在机关对被侵权人的人身、财产的损害进行赔偿。然后，再由所在机关向司法工作人员行使追偿权。其次，对于受到非法取证行为侵害的犯罪嫌疑人、被告人而言，如因非法证据排除形成疑案的，应按照“事实不清、证据不充分＂作出对被告人有利的无罪判决。犯罪嫌疑人、被告人受到人身伤害或死亡的，其本人或近亲属有权要求民事赔偿。立法应就相关规定进行完善，切实保障受非法取证行为侵害人的实体和程序上的利益。３２

结论

至此本文已经完成了对非法证据排除程序的初步设计。非法证据排除制度源于英美法系国家，最早在美国得以确立。我国的法律体系与英美法系完全不同，因此要让非法证据排除制度在中国建立并非一朝一夕之事。我国有着自己上千年的历史文化，悠久的诉讼观念，独特的社会背景。要让非法证据排除程序在中国建立就必须要符合中国的国情，必须让其与我国的刑事诉讼模式相融合，可这并非易事。但即使道路在再艰难我们人需要试图寻找，为了实现人类的公平与正义；为了更好的保障人权，维护公民的合法权益；为了能让我们的社会更加和谐，非法证据排除程序应该被建立。而目前国家新颁布的《非法证据排除规定》中关于非法证据排除程序的建立标志着我国诉讼法的一大进步，也是构建社会主义法治国家不可缺失的一部分。因此当下对于构建社会非法证据排除程序是一个倍受关注的话题，各位法学家及学者都给予的高度的重视。本文以此为契机试图通过对目前我国在非法证据方面存在的不足予以分析以及关于我国应如何建立比较完善的非法证据排除程序等问题进行探讨并提出自己的建议。建立系统完善的非法证据排除程序的道路依然很长，而能否让其在中国的土地上生根发芽依然需要我们为之不懈的努力。

参考文献

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［１４］谷立波．论刑事非法证据排除规则在中国的构建．２００７年燕山大学硕士学位论文

［１５］孙燕．非法证据排除程序研究．２００７年中国青年政治学院硕士学位论文

［１６］薛莲．论刑事非法证据排除规则的制度构建．２００７年南京师范大学硕士学位论文

［１７］张营兵．确立我国刑事诉讼非法证据排除规则的构想．２００７年四川大学硕士学位论文

后记

攻读在职硕士学位快三年了。在毕业论文即将完成之际，心旱却并不轻松。三年来，在良师益友的指导和帮助下，自己的学习、研究有所进步，学有所思、学有所悟、学有所获。我要感谢的人太多太多。

首先，要感谢我的论文指导马作武教授。论文写作期间，有幸成为马老师的学生，经常聆听他的教诲。他渊博的学识、缜密的思维、严谨的学风和对学生认真负责的态度，我都铭记在心，终身难忘。特别难忘的是他对我的多次指导和批评，鞭辟入里，使我知道了研究的不足和论文的缺陷，促使我深入学习，也使我的论文日臻规范和完善，避免了许多重大的缺陷。一日为师，终身为师。毕业后，无论在什么样的岗位，都将一直保持对恩师品德和学识的敬仰，并将自己在这三年中习得的理论基础、研究能力和学风继承和发扬下去。

对我的研究和论文写作进行指导和帮助的良师益友还有很多。法学院的老师在我的求学路上给予了很大的指导。

寥寥数语，难以表达我对以上各位的感谢之情。今后，我将以更加谦虚的心态、更加严谨的学风、更加艰苦的努力去学习、研究和工作，以更加友善和宽厚的情怀对待身边的每一个人。

刘丹

２０１０年１０月１同

论非法证据排除程序作者：

学位授予单位：刘丹中山大学

本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Thesis_W2052144.aspx