论责任竞合案件中的诉讼请求(上)

引言

相比《刑事诉讼法》修正的“热闹”来说，2012年8月31日《民事诉讼法》的修正无疑要“冷清” [1]许多。不过，长达六十项的修改决定对原有法律还是进行了相当幅度的改动，按照吴邦国委员长的总结：“关于修改民事诉讼法的决定，适应了经济社会发展的需要和深化司法体制改革的要求，在认真研究代表议案和总结司法实践经验的基础上，对我国民事诉讼法律制度进行了修改完善，进一步保障当事人诉讼权利，健全证据制度，完善调解与诉讼衔接机制，细化审判和执行程序，强化民事诉讼法律监督等，对于更好地保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院正确及时审理民事案件，维护经济社会秩序和公平正义，具有十分重要的意义。”{1}笔者认为，法律的生命在于适用，而法律的正确适用是基于对法律的解释。“法治并非仅仅依靠大量立法就能完结或者实现，它需要通过合法合理的解释，实现合理合法的适用”。{2}法律修订结束后，它们如何适用，应当成为学习与研究的重点。套用张新宝教授的话来说，民事诉讼法学使命应当由立法论转向解释论。{3}这里，笔者想着重指出的是：新法虽对一些规则进行了修正，并增设了不少内容，但仍旧有许多条文“毫发未损”的保留下来，加上固有司法习惯等实际存在的因素，这就意味着，在具体程序运作中，“新”法律不得不面对“老”问题的挑战以及实践的检验。本文所研究的责任（请求权）竞合 [2]案件中的诉讼请求问题即是例证。

本文在结构上分为五个部分，其主要思路为：在厘清实践中责任竞合案件范围的基础上，根据诉讼请求的理论定位以及实际形态，提出诉讼请求在原初意义上只能是当事人生活利益的表达，并不一定符合规范，责任竞合案件中，应当允许当事人自由选择诉讼依据，并可以在诉讼过程中，依据诉讼进展情况或者法官释明进行变更。本文之主要目的是在现行法的框架下，着眼于具体案件的处理，以实现民事诉讼法纠纷解决的功能。虽说民事诉讼法（学）发展到今天，许多制度、术语已经“定型化”了，但民事诉讼法毕竟是基于历史的、社会的因素而制定出来的规则，民事诉讼法之规则，应当吸收各个时代的要求，不同社会的各种要求，并在此基础上不断获得发展。{4}227

一、责任竞合案件的范围

责任竞合是实践中大量存在的客观现象，从民法的角度看，竞合是指某种法律事实的出现而导致两种或两种以上请求权产生并使这些权利之间并存、冲突的现象。{5}责任竞合案件中最常见的类型当属侵权责任与违约责任的竞合；另外，不当得利与侵权责任，票据关系与原因关系等也可能发生竞合。我国在立法上仅仅确立了处理违约责任与侵害责任竞合问题的一般原则。《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下均简称《合同法解释（一）》）第13条中规定：债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。显然，凭这两条规定难以处理复杂多变的民事案件，因为就其适用范围来看，仅适用违约与侵权竞合的情形；对于其他形态的竞合，例如物权与债权竞合、物权与物权竞合、债权与债权竞合等，该条款则无适用之余地。更需要明确的是，这一条款的前半部分规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，其首先强调违约事实的存在，然后才提出处理办法。因此，即使是以侵权为由起诉，也必须先证明违约事实的存在，才能适用本条款后半部分提出的处理办法，进行诉因的选择。因此，该条款的适用范围很小，并不能类推适用到其他形态竞合的情形，而且在违约事实未经证明前，即使在违约与侵权竞合的情形，也无适用的余地。{6}

容易忽视的是，司法实践中实际上还存在着另外一种“竞合”的现象，即在“纯粹”的侵权案件发生后，当事人在诉讼程序以外，基于双方的协商、或者在第三方协调下，形成合意决定侵权损害赔偿问题，从而签订协议。此后，若一方当事人反悔，另一方当事人会面临着选择究竟以侵权还是违约为由向法院提起诉讼的问题。 [3]之所以提这个问题，是因为根据2010年《人民调解法》第32条、33条的规定，当事人在人民调解委员会调解下达成调解协议后，当事人也可以请求人民法院对调解协议进行确认，人民法院依法确认调解协议有效后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行；而就调解协议的履行或者就调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以直接向人民法院提起诉讼。2012年《民事诉讼法》回应了《人民调解法》有关司法确认的规定，在第十五章“确认调解协议”案件程序（第195条）中规定：“人民法院受理（当事人的）申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼”。很明显，《民事诉讼法》丝毫没有顾及当事人另行起诉的问题，而最高人民法院（可能）也囿于立法的局限，仅仅勾勒了司法确认程序初步的框架。在这种导向下，学理上几乎所有的注意力都集中在确认程序的构建上，对一方当事人的起诉问题视而不见。实际上，从《人民调解法》第三十二条的规定来看，“可以”意味着当事人的一种选择权，即既可以通过人民法院起诉，也可以通过其他合法途径解决其原纠纷。{7}在笔者看来，双方当事人寻求司法确认与一方当事人另行起诉完全可以并存，因为“立法对人民调解协议采用了由双方当事人申请确认、而非法定确认的选择性制度设计，旨在鼓励当事人自觉履行，强调合意和自愿对调解的核心价值和意义，也有利于减少对司法资源的浪费”。{8}而一旦双方当事人不再具有申请确认的合意，人民法院自然无权强行确认，也只能准许其撤回司法确认申请， [4]确认程序即告终结。从这个角度看，司法确认程序的功用有些“脆弱”，在目前的社会环境下，实践中更为常态的问题恐怕还在于调解协议与原纠纷究竟如何“选择解决”。笔者认为，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中的相关规定因与《人民调解法》并无冲突而可以继续适用。依据该规定，“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。当事人一方以原纠纷向人民法院起诉，对方当事人以调解协议抗辩的，应当提供调解协议书。”据此，因调解协议履行或者效力而发生争议时，（一方）当事人实际上既可以“原纠纷”为对象进行诉讼，也可选择调解协议为对象提起诉讼；这种情况无疑也应当属于责任竞合范围，正因为相关立法与实践中存在上述情况，既往（民法）学理上把责任竞合的前提，限定为是责任人和权利人之间存在合同关系显然不够全面。

笔者认为，不管是传统意义上的侵权与违约之竞合，还是前述原纠纷与调解协议的竞合，当事人在这些案件中的诉讼请求都是纠纷解决的核心，其对当事人合法权益的保护，以及法院审理案件都有重要影响。因此，探究责任竞合情况下有关当事人诉讼请求问题的处理，对实体法与诉讼法的协调一致，推进民事诉讼程序的有序进行都大有裨益。

二、诉讼请求的性质与定位

“诉讼请求”是我国民事诉讼立法一直使用的一个重要概念，而在有关的理论学说或立法中，“诉讼请求”也往往被表述为“诉的声明”、“请求旨意”、“请求趣旨”等。长期以来，诉讼请求在我国未受到应有重视，理论上一般仅仅在研讨诉的要素或者诉讼标的时才会简单提及，由于诉讼标的理论的巨大影响，诉讼请求的有关问题大有被诉讼标的“湮没”之势。笔者认为，诉讼标的理论发展到今天蔚为壮观，不能说没有意义，但诉讼标的理论体系中的各学说，实际上存在着严重的问题。比如在理论论证上片面追求逻辑自洽，脱离实际经验，以及脱离其他诉讼制度，将诉讼标的当做此诉与彼诉、既判力范围唯一的识别标志等等。{9}实际上，“诉讼标的”这一概念基本上只是民事诉讼法学理论研究和教学中所使用的概念，很少直接出现于民事诉讼的立法中。同时，这个概念还不属于日常生活中已经被使用的语词，而是法学家为了学术上的需要而造出来的专门术语。 [5]对具体的法律运作而言，有意义的只是当事人、案件事实、诉讼请求等等这些概念。在笔者看来，基于理论而形成的“诉（诉权）→诉讼标的→诉的声明”体系，与“纠纷产生→寻求诉讼救济→启动诉讼程序（提出诉讼请求）→法院审理”这样的实际诉讼过程分属不同的范畴，二者虽然有密切关联，却难以完全契合，试图用一种体系去“包容”另一种体系很可能会产生某种“抵触”。

我国民事诉讼立法、理论和实践中，向来把“诉讼标的”理解为当事人之间发生争议，并要求人民法院裁判的法律关系，由于民事诉讼法典里关于“诉讼标的”与“诉讼请求”的规定存在表述上的混乱与模糊，这就使得学理上在认识诉讼请求时，出现了诸多不同观点。总体上看，有两种不同的理解：一种是将诉讼请求理解为诉讼标的；另一种是将诉讼请求理解为诉的声明。在前一种情形，诉讼请求与诉讼标的是相同的概念；而在后一种情形，诉讼请求则与诉讼标的是不同的概念。{10}一般来说，诉讼请求通常被界定为当事人通过受诉法院向被告提出的实体权利的主张， [6]更狭义的理解，就应当是指当事人向法院提交的诉状中诉讼请求栏中标明的事项，即“原告必须在起诉中明确提出要求人民法院作出司法保护的权利范围和内容”。{11}在司法实践中，诉讼请求显然是指原告对所希望获得的救济的主张，也即对通过诉讼所要获得的法律效果的主张。其具体内容，在给付之诉中就体现为要求被告承担民事责任的具体方式，在确认之诉中表现为要求法院对某项具体的权利之存否加以确认，在变更之诉中直接表现为对变更或者消灭某种法律关系的法律效果的要求。{12}450换言之，诉讼请求主要具有体现当事人实体权利主张的作用，虽然诉讼请求是一个诉讼法上的概念，但是诉讼请求同实体法有着内在的联系，倘若离开实体法律关系，诉讼请求将难以为法官所认可。{12}454

有学者参照学理上的理解，把诉讼请求进行了分解，认为诉讼请求在构成上包括诉的声明和请求原因事实两个部分，{13}23笔者认为，这种观点值得商榷。在“应然”意义上，强调诉讼请求需要具备实体法依据当然是可以的，然而，从“实然”角度看，当事人所提的诉讼请求只是其根据自身对法律的理解或者评价，认为自己依法享有某种实体权利，于是由这些权利处分向法院要求的一些具体权益请求；{14}要言之，诉讼请求在原初意义上只是当事人诉讼目的之表达，较多的体现了其生活利益，并不必然符合法律规范。实际上“对当事人而言，个人依其对于事件总体之观察，每加人其个人对于何一部分属于重要，何一部分乃不重要之价值判断，因而对于细节之陈述，亦未必与法院所认为与判决具重要性者相一致。就此，在诉讼上即须籍由具体化义务及法官阐明义务之运作，将事实抽象化所造成之困难加以解决。”{15}因此，应当认为，从请求与事实理由的内在逻辑联系角度考察，“当事人在诉状所主张的是没有经过法律评价的活生生的生活事实，而非经过法律评价的要件事实”，{16}也即，根据当事人的权利主张（要求），并不必然能够推知其权利依据（法律关系）。正因为如此，在案件审理过程中，当事人的请求才可能因为种种原因而发生变化，比如其有权根据诉讼进展情况主动请求变更诉讼请求，而法官在经审理后，若认为当事人主张“不当”，则可予以“释明”，以便让其自行变更诉讼请求等等。

需要提到的是，在责任竞合案件中诉讼请求的处理问题上，最高人民法院的观点是，当事人的诉讼请求中必然包含了对请求事实与依据的认识，所以才要求如果变更诉讼请求，则应当在开庭以前提出。我国学者在解释《合同法解释（一）》第13条的规定时就认为：该条中的“变更诉讼请求”，应被理解为，将基于侵权提出的诉讼请求变更为基于违约提出的诉讼请求，或者将基于违约提出的诉讼请求变更为基于侵权提出的诉讼请求，实际上这种诉讼请求的变更是建立在诉讼标的变更之基础上的，构成诉的客观变更。{17}该观点虽是从诉之变更角度出发的阐释，却与最高人民法院的规定不谋而合。笔者认为，这种理解虽不能说没有道理，然而在《合同法》的规定本身即有重大缺陷的情况下，《合同法解释（一）》的适用范围难免受到限制，更何况，在前述第二种形态的责任竞合案件中，该规定更是难以有适用空间。因为我国立法的立论基础乃是当事人之间存在合同关系，而调解协议尽管本质上也是当事人之间的合意，但由于其所针对的原纠纷范围并不限于合同或者侵权领域，在有调解协议的情况下，实际上存在着两个纠纷事实，两个法律关系，所谓“变更”就意味着“迫使”当事人选择诉讼对象进行诉讼，而当事人一旦选择“失误”，则又会滋生出诸多难以处理的问题。

三、诉讼请求的确定及其类型

基于社会生活的复杂性，当事人对诉讼的利用以及对诉讼结果的预期是一个复杂的心理过程；其不仅受某些客观因素的制约，而且受相当程度主观因素的困扰。按照日本学者的分析，在面对某种纠纷时，人们是选择通过诉讼以外的方式来解决，或者是否在中途就放弃解决，取决于围绕纠纷的种种情况或因素。也就是说，该纠纷牵涉到的利益大小、纠纷的性质、当事者间的社会关系、利用律师和法院的难易程度、是否存在替代性的纠纷解决方式等，都是规定选择纠纷解决手段的因素。但是，即使假定这些因素一成不变，人们如何认识纠纷以及如何看待利用审判这件事等个人主观的心理过程，在最终是否利用审判的决定上，仍然能够起相当的作用。而且，在利用审判的过程中，因为人们的动机、目的等主观方面的差异，同样会给诉讼的展开带来微妙的影响。{18}

一旦当事人（原告）决定启动诉讼程序，其如何确定自己的诉讼请求？这显然是一个很难用理论加以简单描述的命题。实际上，当事人对所涉纠纷的主观认识、对法律信息掌握的程度、有无律师帮助、法院在介入案件后的管理和审理活动，都会对当事人诉讼请求的确定产生不同程度的影响。不过，当事人提起诉讼，自是希望自己的诉请能够得到法院支持，因此法院如何看待、处理案件，必然成为当事人关注的重心，并且也会尽量按照法院的要求去做。接下来，笔者就重点分析法院对案件的管理和审理活动，在责任竞合案件中对当事人诉讼请求确定的影响。

传统上，大陆法系的民事法律体系是以实体权利为中心来构建的，我国民法规范基本源自大陆法系，对民事主体的实际保护是从实体权利出发，比较强调法院判决必须以保护法定权利的名义，依法条的明确规定做出。对于当事人而言，在进行诉讼时也就必须“依法”进行。从一般意义上讲，当事人所面对的事实是杂乱而情绪化的，而法院需要的是规范化，格式化的材料与主张。因此，“人们在把问题呈到法院之前，必须使之概念化，成为一个法律问题。原告们要意识到法律只会对即将发生的问题有帮助。他们不仅要把问题解释得和自己的理解一样，还要贴近法律的范畴。”{19}37换言之，当事人要把纠纷事实转换为案件事实后才有机会进人“诉讼轨道”。法院这些规范化的要求比较多，其中最典型的莫过于当事人需要提交符合要求的民事起诉状。如果当事人不能提供符合形式规范的诉状，将难以使自己的“案子”顺利进入诉讼程序。在民事诉讼中，诉状具有重大意义，它实际上是原被告与法院进行沟通、交流的主要载体。通过诉状，案件事实，原告的主张，双方争议的焦点大致都能在一定程度上得以确定。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，当事人的起诉“至少”必须符合以下四个条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 [7]所有这些规定的一个集中表现就是当事人需要提交书面诉状，尽管法律也规定当事人可以口头起诉，但目前，法院一般都要求当事人提交规范化的民事起诉状，即便当事人确有困难无法书写，也可以采用代书，再由当事人签名或盖章的方式实现。依目前通用的诉状格式，当事人必须填写三方面的资料：双方当事人的详细信息，诉讼请求，事实与理由。在这个标准结构中，对诉讼影响重大的是诉讼请求的表述，以及事实与理由部分的阐述，有什么样的诉讼请求，就需要相应的事实与理由进行支撑。值得关注的是，在2012年《民事诉讼法》第119条（即原108八条）中，有关起诉条件的规定并未改变，其强调的仍然是原告之起诉应当“有具体的诉讼请求和事实、理由”，在随后的第120条和第125条中，本次修改虽然增添了一些内容，其主旨却在于降低起诉门槛，方便当事人诉讼，对原告与被告的信息分别提出了不同要求，增加了方便诉讼的联系方式信息，而且更重要的是减轻了原告起诉的负担，体现了司法为民、司法便民的精神。{20}127从理论上看，该规定似乎可以认为确立了所谓“主张具体化义务”，但稍加分析就可以发现，该规定中的“具体诉讼请求”与“事实、理由”乃以“和”连接，属于并列事项，故该条文事实上仅强调原告所提供的诉讼请求必须是具体的，而不是同时要求诉讼请求所根据的事实也是具体的。{21}

在大陆法系传统下，当事人会被要求根据实体法上的规定提出请求。由于实体法规范的抽象性，当事人据此能够提出的诉讼请求自然是千变万化，而这并不妨碍我们从诉讼类型的角度对当事人的诉讼请求进行认识。从诉讼类型划分的标准看，正是基于诉讼请求的不同，才将诉讼分为不同的类型。也可以说，“诉讼请求与以当事人要求司法保护的内容为标准划分的诉讼类型在实质上是一致的”。{22}民事诉讼理论一般认为诉（诉讼）可以分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种类型。从目前的诉讼实践看，还难以超越上述划分。基于责任竞合案件的特性，站在原告的立场上看，一般是以给付诉讼为主，形成诉讼为辅，当然个别情况下也可能适用确认诉讼。

从前述书面诉状的基本逻辑结构出发，可以认为，根据当事人比较明确的诉讼请求，再加上对案件事实和理由的阐述，法官大致能够确定当事人所主张的诉讼性质及其依据。然而，由于成文法规范本身就存在竞合，加之我国实行法制化时间较短，法律知识远未普及，且我国民事诉讼代理上采取当事人自愿选择代理人，以及代理人范围并非局限为律师等诸多原因，造成当事人诉讼行为的“非规范化”现象非常严重。这种“顺理成章”的看法，实际上并非诉讼实践的常态，比如，原告在起诉时提出了赔偿损失的请求，然而，仅仅依据该请求无法判定其究竟是以合同关系还是侵权关系为依据。因为根据我国《合同法》和《侵权责任法》的规定，受害人无论选择哪一个，都有权提出赔偿损失的请求。再者，即使原告在诉状中叙明了当事人之间存在合同关系，也不能当然断定他就是以合同关系为依据提起诉讼，在对方违约侵犯自己权利的情况下，他也完全可以要求以侵权为由追究对方责任。对此，王伯琦先生早在多年前就指出：在债务（契约）不履行之情形，大多虽可同时构成侵权行为，但依债务不履行请求赔偿，或者依侵权行为请求赔偿，实际上可能并无出人。{23}

四、当事人的选择利益

基于不告不理原则，民事诉讼程序只能因原告起诉而开始，在确定诉讼请求时，当事人（当然主要是原告）起主导作用。“在诉状中，原告必须载明请求的趣旨及请求的原因，以使原告针对被告的权利主张与法院的特定（给付、形成、确认）胜诉判决之要求获得具体的表示。原告的这种权利主张与胜诉判决之要求是否获得认可，则构成了因诉而启动的审判之对象”。{4}145由于实体法中依法律关系性质不同而确定了不同的责任体系，故此，以何种性质的诉讼提出追究对方的法律责任，将产生不同的法律后果，并严重影响对请求人的利益保护。我国学者根据《合同法》中的选择性规定，多认为当事人“必须”最开始就对请求的法律依据进行选择。这里值得探讨的是，法律所规定之“选择”在实践中的适用问题。

（一）当事人有权自由选择以何种依据主张权利

按笔者理解，依据《合同法》的规定认为当事人应当选择是不妥的，因为实体法的适用只能是在案件最终裁判时出现，要求当事人选择其一主张权利不带有强制性，只能视为一种“倡导性”规定，并且该条规定严格限定在合同当事人之间适用，合同当事人对其请求权有选择权，但其选择处分的后果却不明确。在该条语境中，只有在当事人一方的行为构成违约的前提下，受损害方才有选择的自由。因此，原告如果选择基于违约的请求权，他固然要对被告的行为是否构成违约进行举证；而要求选择基于侵权的请求权，他仍然需要对被告的行为是否构成违约先予举证。因为如果不能证明被告的行为构成了违约，他就没有满足选择请求权的前提条件。{24}同时，该条仅规定权利人行使请求权的选择权，不能排除当事人采用其他方法解决纠纷的途径，而且该条规定也不能解决当事人同时行使或单独行使多个请求权等程序性问题。根据一般的理解，受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的请求权之中选择其一，他不能同时主张，亦不能先后主张，更不能以两诉分别主张，或者在前诉终了之后再行起诉主张。也就是说，原告只有一次选择的机会，也只有一次起诉的机会。那么，如果在经历一次选择和一次诉讼之后，原告所选择的请求权获得满足，他固然也无须再行主张其他的请求权，实际上其他的请求权也就随之消灭了。因为对于损害赔偿请求权来说，损害的结果是其构成的要件，当原告选择的请求权因裁判而获得满足，损害的结果也就因得到填补而消灭。作为损害赔偿请求权构成要件的损害结果消灭，请求权自然也就消灭了。但是，如果他所选择的请求权因举证不足等原因而未获满足时，他所选择的请求权固然因行使而消灭；但未被选择的请求权，既未曾被行使，其要件亦未消灭—损害的结果仍然存在，因此这个请求权依然存在。既然这个请求权仍然存在，我们有什么理由禁止当事人行使？{24}同时，在前述提及的调解协议纠纷中，依据《人民调解法》的授权性规定，一方当事人起诉时，当然有权选择“原纠纷”或者“请求对方履行调解协议”作为诉讼内容，这种选择完全应由当事人自己决定，不受外界的干预。