法治观念的误区

作者：张龙

长白学刊 1999年02期

　　当代中国，法治观念正逐渐深入人心，这无疑令人欣喜，但与此同时我们却发现：时下流行的许多貌似合理的法治观念正在潜移默化地蜕变为法制现代化进程中的泥沼和误区。这表现在许多方面，现择其要者略加论述。

　　（一）关于传统

　　所谓传统“是一种历史上形成并延续到现在，对现实社会中人们的思想和行为能够产生重要影响的精神力量”（注：张文显主编《法理学》，法律出版社1997年，第446页。）。强大的历史惯性为传统最基本、最显著的特征。众所周知，任何社会进步都要以合理的承继本国传统并吸纳外国传统为前提，即首先要对传统进行有效的创造性转化。在中国向西方学习法治的过程中，“体用之争”同样一直是个令人困惑的难题。但无论是洋务派提出的“中体西用论”，革命激进派高呼的“西体西用论”（全盘西化），还是当代折衷主义者倡导的“中西互为体用论”，都在体用标准的确定和体用理论的推行中遭遇到种种无法克服的艰难并最终陷入进退维谷的困境。我认为人为地区分“体用”不论在理论上还是在实践中都意义甚微。“思想本身的责任不是纠缠着传统（无论是接受还是反抗），而是首先去旁置传统。把传统当成对象，将传统转化为无立场的思维空间的某个问题，然后试图解决问题。”（注：《论可能生活》，生活·读书·新知三联书店1994年，第169页。）一旦丧失了这种反思理念，则将出现勒邦所尖锐指明的状况“这些被社会剥夺了反思意识的人们在煽动下可能试图摧毁传统但又很快会重新依赖传统，并再次成为传统的奴隶和变革的敌人。”（注：《论可能生活》，生活·读书·新知三联书店1994年，第111页。）由此我们不禁联想到一种被广为倡导的批判理论——不破不立。这种听似果敢的理论不幸常常沦为“只破不立”式言行的翻版，并注定会培养出一批破坏功夫一流、创造能力奇差的盲动者来对有益的理论进行消融、对良好的秩序进行摧毁。我支持郑也夫倡导的具有建设性意义的“不立不破”式理论，“立，即所谓创新，是对传统最有力的打击，最深刻的批判，也是对传统最好的继承。新旧事物应在共存与比较中接受人们的选择，不可以凭打击对方来抬高自己（仍是所谓不破不立）。”（注：郑也夫：《代价论——一个社会学的新视角》，生活·读书·新知三联书店1995年，第110页。）所以对待法治的相关传统，我们首先应作为一个深刻的保守主义者将维护社会基本秩序的部分承继下来（这是社会变革的基本前提），然后再依据现实对传统进行无立场的思辩。

　　（二）关于农村的历史与现状

　　当前颇有一部分国人对中国的法制现代化抱着过于乐观的态度，认为法治应该也必将同商品经济一样飞速发展。但是在中国所占地区最大、所占人口最多的农村地区的法治情况却往往被他们忽略，同时新闻媒体上不断曝光的农村法治的糟糕现状，又令这些人大为尴尬，于是对所谓“农民劣根性”既不负责也不深刻的指责漫骂又铺天盖地而来。我认为只有木着严谨、宽容的心态去对农村的历史与现实进行必要的考察才能作出相对公允的评判。

　　王铭铭在引述吉登斯的历史社会学模式时提到：“民族——国家的成长史是以社区内部的人民不断被从地方性制约中‘解放出来’，直接面对国家的全民性规范、行政监视、工业管理、意识形态的影响和制约的过程。”（注：王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》载于王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年，第25-26页。）可以说中国的这一过程进行得既不充分也不顺利。在用法律这种最富实效的普遍标准来替代影响力各异的种种特殊标准时，我认为处理好国家法与民间法、国家权威与乡土权威之间的冲突关系成为关键之所在。

　　首先让我们来关注国家法与民间法二者的冲突。由于我国缺乏真正意义上的法治传统（具有最高权威的良法得到普遍的遵从），导致我国的法律只在某些层面上得到了非常充分的发展，形成了独具特色且又影响深远的“伦理法”。所以在推行现代法治的过程中我们迫不得已从西方进行了大量的法律移植。古代的伦理法在现代转变为民间法（主要作用于商品经济不发达的广大农村地区），官方引进的西方法律则名正言顺地成为国家法的主体。依常理判断更适应现代商品经济、具有诸多优势的国家法理应一统天下，但事实偏偏嘲讽了常理：是民间法而不是国家法更为农民所依赖，同时国家法在与民间法这种“亚文化”的抗衡中却逐渐丧失了其权威性。其深层原因诚如梁治平所言“我们并不是渐渐失去了对法律的信任，而是一开始就不能信任这法律，因为它与我们五千年来一贯导行的价值相悖，与我们有着同样久长传统的文化格格不入。”（注：转引自姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，载于《吉林大学社科学报》1997年第二期，第11页。）面对严峻的现实，我们不得不去更深入地关注具有柔韧生命力的“伦理法”。回溯历史不难发现，中国历来是一个重人伦、轻契约的乡土社会，其中的人们最看重的是人际关系的和谐与社会关系的稳定。因此，他们不愿意也不习惯生活在彼此陌生、互不信任的契约化社会关系中。正如费孝通先生的论述：“在一个熟悉的社会中，我们会得到为心所欲而不逾规矩的自由，这和法律所保障的自由不同。”（注：费孝通：《乡土中国》，生活·读书·新知三联书店1985年，第5页。）“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性。”（注：费孝通：《乡土中国》，生活·读书·新知三联书店1985年，第6页。）

　　此外，现代的中国农村对其剩余农产品的支配仍以小规模的定期零售为主，而远未形成可持续发展的产业化规模，可以说“草根社会”的延续为民间法作用的彰显提供了肥沃的土壤。反观国家法在民间法的挑战下实在表现欠佳。本世纪“法律下乡”的调子一吹再吹，但其蔑视传统、天视现实的基调却变化不大，这注定要造成如下的恶果，“虚伪在这种情境中不但是不可避免的而且是必需的。不能反对而不切实用的教条或命令只有加以歪曲，只留一个面子，面子就是表面的无违。”（注：费孝通：《乡土中国》，生活·读书·新知三联书店1985年，第82页。）面对民间法温柔而顽强的抵抗，某些法律机关人员却蛮横地要求甚至威胁农民去遵从（尊敬？）法律，这只能令法治在歧途上越走越远。那么究竟应怎样处理国家法与民间法二者的关系呢？我赞同苏力的主张：“在国家法与民间法发生冲突时不能公式化地强调国家法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的相互妥协与合作。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年赵晓力序，第Ⅲ页。）所以我认为在不违背现行基本法律的前提下，将某些体现农民确定预期的合适的村规民约上升为地方性法规，这必将有力促进国家法与民间法的交流融合，大大增强法律的现实可行性。

　　不可否认，当代的国家权威与乡土权威之间存在着矛盾。民间权威即宗族仪式的领导人，“其权威不是来自官方的任命，而是来自传统文化的规范及对‘能人’形象的塑造。”（注：王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》载于王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年，第93页。）“从历史的角度观之，民间权威中心的起源（或复兴），是对现代国家政权向地方社会渗透的文化反应。从社会角度看，民间权威中心在地方社会中扮演着不可缺失的中介角色。”（注：王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》载于王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年，第93-94页。）从对颇具典型意义的福建美法村历史的考察中我们会发现：本世纪的中国在建设现代化民族——国家的奋斗中一直在努力对乡土权威进行着削弱与否定（本世纪前的乡土权威几乎是国家权威的延续与代表，故在此不予讨论），从辛亥革命至民国保甲法的实行，至土改、至公社化、至极端的文革莫不如是，直到施行家庭联产承包责任制的改革开放时期情况才有所改善。（注：王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》载于王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年，第58-77页。）在这一过程中代表国家权威的法律工作人员在农村遭到了“仅仅给点面子”的待遇，其深层原因之一在于国家权威的代表者远不能在到当地民众所要求的熟悉与信任程度，根本树立不起必要的威信。如果说在全面寻求现代化的初期对民间权威的否定代表了矫枉过正的努力，那么在当代仍未对其完成从强横压制到有效利用这一转变，导致国家权威仍在遭受不断的削弱，我们实在难辞其咎。面对宗族及其信仰的全面复兴，我们认为应将有效的权力中介——合适的民间权威（宗族代言人）吸收进当地法律机关，只要能坚持有效的法律监督与舆论监督（这在乡土社会中的作用往往更大），国家权威与民间权威的和谐统一将得以逐步的实现。当法律下乡的号角再次吹响时，哈耶克的深刻论断不应再被忽略，“任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。”（注：转引自苏力：《法治及其本土资源》第35页。）

　　（三）关于法治信仰

　　所谓法治信仰是认同、尊敬、依赖法治，赋予其神圣性并将其奉为最高行动准则的一种思想。中国先秦法家对于法治的工具论态度，往往激发出人们对权力的狂热，而不能唤起人们对于理想生活范式的向往。所以法家的思想传统根本不能培养起国人真正的法治信仰。但不幸的是两千年来中国社会秩序的主要维护力量——礼教连同几乎所有的传统一起遭到了体无完肤的批判，以致终于出现了最为沉痛的悲哀：在今天，享有五千年文化遗产的中华民族却几乎将自己的信仰资源涤荡一空。法学界法治信仰的缺乏，将导致其理论因缺乏挚诚的激情而媚俗；法律机关法治信仰的缺乏，将使法律的公正与权威遭到无情的嘲笑；民众法治信仰的缺乏，将会为滥权与专横提供广阔的空间。令人振奋的是一批当代学者开始关注对国人真诚法治信仰的呼唤与培养。我赞同如下观点，“法治化的过程实质上就是法律逐步获得并保持神圣性的过程。”（注：姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，载于《吉林大学社科学报》1997年第二期，第5页。）而且，对于法治信仰应当具有“宗教般的神圣性”我也深为认同。不过“神圣性”、“宗教般”等字眼往往容易造成不求深入的误解甚至有意的歪曲，所以进行如下的辩析非常必要。

　　首先让我们来看“神圣性”。彼德·贝格尔说：“在一个层次上神圣的对立词是世俗。……而在另一个更深刻的层次上，神圣的对立词是混乱无序。神圣的秩序世界是从混沌无序中产生的并不断地将后者当作它可怕的对头。神圣的秩序世界为人们提供了抵抗可怕的无序的最终保护。”（注：转引自《代价论》第113页。）而且任何事物神圣性的产生都须经几十年、甚至若干世纪的培养，对事物神圣性草率的剥落而非转化都将使基本的秩序和民族信仰丧失殆尽。所以“就保障社会秩序而言，神圣性是最可宝贵的资源，一个眼里完全找不到神圣性的民族很难建立秩序。”（注：同上书第113页。）（由此不难理解为何当代中国试图建立任何良好秩序的努力都如此艰辛）。接下来让我们对较易混淆的“法治信仰”与“宗教信仰”加以分析。“法治信仰”属于“科学的信仰”，而“科学的信仰”与“宗教信仰”是存在重大差别的。“科学的信仰”是以充分的客观依据为基础，是经过谨慎验证的“真理体系”，而“宗教的信仰”是超验的、教条的、并往往排拒人们不怀偏见的对它进行怀疑与探讨的“信念体系”。可见法治信仰者与宗教信仰者虽然都全身心地去维护其信仰的神圣性，但二者确认信仰对象及其体系的过程却迥然不同。此外还有一种观点认为推崇法治信仰将导致对法律的迷信。这里首先要指明法治（具有最高权威的良法得到普遍的遵从）绝不等同于法律，其次迷信是“把相对的而不是绝对的视为绝对权威并要求人们盲目服从。迷信把物质的东西、人或人的团体神化。”（注：秦家懿、孔汉思著《中国宗教与基督教》，吴华译，生活·读书·新知三联书店1997年，第49页。）法治作为适应并指引现代生活的一种理想的“生活方式与生存样式”当然不符合上面的描述。

　　下面让我们从法治信仰的维度来剖析时下最为敏感的话题——腐败。对腐败深恶痛绝的某些人认为严惩即可杜绝腐败，这种观点实在是高估了法律的威慑力。较为深刻者认为建立起完善的权力制衡机制就会根治腐败，这种观点的缺陷在于它无视制度执行者的主观能动性。哈特认为：有规则的地方，就有关于规则的两种不同的观点，即“内在观点”和“外在观点”。内在观点是指接受这种规则并以此为指导的人所持的观点；外在观点是指本人并未接受这些规则的旁观者所持的观点。（注：张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第61页。）可以毫不夸张地说中国当前国家机关的许多工作人员对于监督其职权的法律规则实际上是抱着程度不同的“外在观点”，而非“内在观点”。他们既希望法律保障其权益，同时又奢求拥有超越法律的特权。这才是腐败的最终根源。制度执行者的“严于律人、宽以待己”，必将使各种监督机制（无论其完善到何种程度）遭到歪曲与蔑视。所以在惩治腐败的过程中，我们不仅要关注相应制度的完善，更要努力培养起全民（尤其是国家机关工作人员）真诚的法治信仰。

　　（四）法治的最高原则（终极标准）

　　学者们对于法治社会标准与特征的不断思索形成了概括各异的法治要素与机制（原则），我认为国内一些学者在这方面的研究已经颇为全面深刻。（注：参阅张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法文学出版社1992年，第290-298页。）但是，当我们面对各种流派所提出的法治原则之间的差异甚至冲突时，当我们对某一流派理论中的各项原则加以操作推广而出现顾此失彼的情形时，我不禁产生这样的疑问：是否存在一条法治的最高原则（终极标准）可以对各种法治要素与原则的概括作出最终的评判？如果有那它是什么？反复思考后，我觉得这一最高原则不能直接由法学范畴得出，我们必须将视野拓展到整个社会科学。社会最基本的构成单位是个人，每一门社会科学无不以个人为基点展开，并最终回归于个人。因为“社会不具有自足的目的，它只能以生活为目的。”（注：赵汀阳：《论可能生活》第85页。）可以说，任何社会科学的最终目的在于为个人的好生活着想而不是为了其他任何事物。法学属于社会科学中举足轻重的一支，其核心内容——法治的最高原则只能由关注个体生活的元伦理学给出。所以我认为法治的最高原则（终极标准）就是幸福公理与公正公理。

　　根据赵汀阳的定义，所谓幸福公理可表述为“每个人必须尽可能去实现他意味着去实现的可能生活，并且仅仅以自成目的的方式去行动，即，使得这一行动在操作上是创造性的，在效果上是给予性的。”（注：赵汀阳：《论可能生活》第127页。）公正公理可表述为“保证每个人获得创造幸福生活的物质条件和社会条件的必要措施”，“公正从积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式，从其消极的方面来说又是一种报应式的惩罚方式。”（注：赵汀阳：《论可能生活》第130页。）忽视了幸福公理与公正公理而仅仅去坚持各种具体的法治原则（无论其包含多少合理成分），都往往会使这种坚持沦为机械的教条或混乱的变通，并最终陷入到意识形态间无休止的争吵之中。无可否认，一个国家（民族）在一定时期应当也必然存在一定的意识形态来维护群体内部必要的认同与交流。但我们必须明确：我们现有的意识形态完全可以依据幸福公理与公正公理的评判去得到不断完善。死抱住某种已被超验为“最好”的意识形态并将其抬升为所有意识形态的最高评判标准无疑是很不明智的一种作法。“为了作出有效的文明决策，我们就不能以某种意识形态的立场去理解文明、去对文明作仅仅表明态度的价值评价，而只能从文明存在的目的论意义去考察文明自身的要求。”（注：赵汀阳：《论可能生活》第170页。）

　　总之，在中国法制现代化的进程中，为避免陷入各种流俗观念的误区，我们既要始终密切关注传统的改造与现实的流变，更要努力培养起一种激情宣扬深厚人文主义精神的法治信仰。在理想与现实的两极间不懈探求微妙的契合点，才是不断接近完美生活目的的中庸之途。

作者介绍：张龙 吉林大学德恒律师学院 长春市 130012