中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引(一)

中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引(一)

时间:2008-12-05 作者: 浏览33次 字体【大 中 小】

（六届全国律协九次常务理事会审议通过）

目 录

第一章 总则

第二章 接受委托

第三章 律师代理海商海事诉讼案件的一般事项

第一节 诉前准备

第二节 调查取证

第三节 起诉和应诉

第四节 一审庭审

第五节 二审庭审

第六节 再审庭审

第七节 和解、调解

第四章 律师代理具体类型的海商海事诉讼案件

第一节 海上货物运输案件

第二节 沿海、内河水路货物运输案件

第三节 海上保险合同案件

第四节 船舶碰撞案件

第五节 海上人身伤亡案件

第六节 船舶油污案件

第七节 海事赔偿责任限制基金案件

第八节 其他海商海事诉讼特别程序案件

第五章 律师代理海商海事仲裁案件

第六章 律师代理海商海事执行案件

第七章 附则

第一章 总则

第一条 为了指导全国律师从事海商海事法律服务业务，规范律师办理海商海事案件的执业行为，根据中华人民共和国有关法律法规，遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则，制定本指南。

第二条 律师承办海商海事案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。

第三条 律师承办海商海事案件，应当依据当事人的委托，在委托权限内依法履行代理职责，诚实守信、审慎及时、积极维护委托人的合法权益。

第四条 律师承办海商海事案件，应当保守国家秘密和委托人的商业秘密、个人隐私。

第五条 律师承办海商海事案件，应当尊重同行，公平竞争，不得在公开场合、传媒或者法庭上谩骂或者发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。

第二章 接受委托

第六条 律师承办海商海事案件，由律师事务所统一接受委托，律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，明确委托代理事项。

律师不得私自接受委托。

第七条 律师事务所接受委托时，应当审查证明委托人主体资格的有关材料。发现委托人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行变更。

第八条 律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。律师事务所接受委托后，无正当理由不得拒绝代理，但承办律师发现委托事项违法、委托人隐瞒事实或者委托人提出不合理要求致使律师无法正常履行代理职责的除外。

第九条 有下列情形之一的，律师事务所不得接受委托：

（一） 已经接受同一案件中对方当事人或者第三人委托的；

（二） 已经在一审程序担任一方当事人的代理人，二审程序或者再审程序对方当事人委托的；

（三） 具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。

第十条 符合收案条件的，经过律师事务所主任或者主任授权的负责人员同意后，办理委托手续。委托手续包括以下内容：

（一） 律师事务所与委托人签署委托代理合同一式两份，一份 交委托人，一份交承办律师附卷存档；

（二） 委托人签署授权委托书和风险告知书。

第十一条 律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时，应当记明具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉、上诉和再审，转委托，签收法律文书，领取标的物、接收款项和费用等，应当有委托人的特别授权。

第十二条 律师事务所接受委托后，应当办理收案登记，编号建立卷宗。

第十三条 律师事务所应当指派执业律师承办案件。律师事务所应向委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。

第十四条 承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理变更委托手续。

第十五条 未经委托人同意，律师事务所不得将案件转委托给其他律师事务所。

第十六条 接受外国当事人委托代理海商海事诉讼案件的，律师应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定审查授权委托书是否经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定

的证明手续。接受香港、澳门、台湾地区当事人委托的，律师应审查授权委托书是否已履行了相关的证明手续。

第十七条 律师事务所接受委托后，承办律师应当要求委托人提供案件证据材料的复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；收取原件的，要制作证据清单，由委托人、律师签字附卷。

第十八条 律师在承办海商海事案件过程中，应当注意材料的收集、整理和妥善保管。在委托事项结束时，应写出结案报告或者其他结案文书，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。

第三章 律师代理海商海事诉讼案件的一般事项

第一节 诉前准备

第十九条 接受委托后，律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料，并分析以下问题：

（一） 案件的基本事实和争议事项；

（二） 与案件有关的法律法规、司法解释和相关案例；

（三） 案件的管辖权；

（四） 案件的法律适用；

（五） 案件的诉讼时效；

（六） 当事人的各项权利和义务；

（七） 可行的诉讼请求或者答辩要点；

（八） 是否起诉或者反诉；

（九） 是否需要采取海事请求保全和海事证据保全措施；

（十） 需要收集的证据材料等。

第二十条 律师审查案件的管辖权主要从以下方面进行分析：

（一） 是否属于海事法院受理范围；

（二） 有无协议管辖条款及其效力；

（三） 有无书面仲裁条款或者仲裁协议及其效力；

（四） 提单有无并入条款及其效力等。

第二十一条 律师审查案件的法律适用主要从以下方面进行分析：

(一) 案件是合同纠纷还是侵权纠纷；

(二) 有无法律适用条款以及是否违反海商法的强制性规定；

(三) 是否应适用案件事实有密切联系的国家或者地区的法律等。

第二十二条 律师审查案件的诉讼时效应注意海商法规定的不同案由的时效期间和时效中止、中断的情形。

第二十三条 律师应当围绕第十九条所列问题向委托人提供初步的法律意见。在论述法律意见时应紧密结合法律法规分析利弊，做到有理有据、全面客观，并建议需要采取的措施。

第二十四条 被告律师经审查认为法院管辖不当时，应当告知国内委托人可以在接到法院应诉通知书之日起15日内，国外委托人在接到法院应诉通知书之日起30日内，以书面形式向法院提出管辖权异议。

第二十五条 律师应当向委托人说明其法律意见仅供委托人参考用，律师不应就案件处理的前景或者结果作出任何承诺或者保证。

第二十六条 原告律师应当建议委托人调查对方当事人的资信和财产状况，并和委托人讨论是否有必要向法院申请海事请求保全、其他财产保全、海事证据保全以及海事强制令等措施。

第二节 调查取证

第二十七条 律师应当根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料。

第二十八条 律师应当注意，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第二十九条 律师调查取证应当取得证据的原物、原件，或者经过公证与原物、原件核对无误的复制品，并明确其来源。

第三十条 律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。证人证言应当载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任并保证证言中的陈述属实。

证人证言附上证人的身份证明材料，由证人签名、盖章或者按指纹确认。如证人为外籍人士，还应当为其办理证明身份及签名真实性的相关公证手续。

有关单位出具的证明材料，应由该单位加盖单位印章。

第三十一条 律师调查、收集与本案有关的材料，可以制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、记录人等基本情况。调查笔录制作完毕后，应交由被调查人阅读或者向其宣读，并由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或者按指纹确认。

被调查人应在签署调查笔录的同时，特别载明笔录内容与本人的陈述一致。

第三十二条 委托人和律师因客观原因无法自行收集的证据，律师应建议委托人在举证期限届满前七日，书面向法院申请调查取证。

第三十三条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师应当及时建议委托人向法院

或者公证机关申请海事证据保全。

第三十四条 需要勘验、鉴定物证或者现场的，律师应当及时建议委托人聘请有资质的专业检验人员、专家辅助人、鉴定机构，或者在举证期限内向法院申请进行勘验、鉴定。

第三十五条 因客观原因无法在法院指定的举证期限内取得有关证据的，律师应代委托人在举证期限届满前向法院提出延期举证的书面申请。

第三十六条 律师对调查、收集的证据应重点从以下几个方面进行审查：

（一） 证据的来源；

（二） 证据的内容和形式；

（三） 证据所要证明的事实和本案的关联性；

（四） 证据是否能相互印证；

（五） 证据的合法性和真实性等。

第三节 起诉和应诉

第三十七条 原告律师应当以事实为依据、以法律为准绳，代为起草起诉状并在诉讼时效期间内向法院提起诉讼。对于已过诉讼时效的案件，如果委托人要求向法院提起诉讼，律师应当向委托人进行特别说明，告知可能的法律后果，并将该事项写入委托合同。

律师代为起草的起诉状内容应当经委托人确认。一套完整的起诉材料应包括起诉状正本一份、与被告数量相同的副本若干份，表明身份的材料（包括身份证、营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书等）。

律师或者委托人向法院提交起诉状时应同时提交支持基本事实和诉讼请求的基本证据材料。

第三十八条 在接到法院的受理案件通知书后，律师应当通知委托人及时交纳诉讼费，并告知相应的法律后果。

第三十九条 律师办理涉外海商海事诉讼案件的，应当注意民事诉讼法、海事诉讼特别程序法以及《最高人民法院关于涉外民事或者商事案件司法文书送达问题若干规定》中规定的送达程序。

第四十条 接受被告委托后，律师应根据委托人提供的材料以及案件需要到法院查阅并复制案卷材料，并重点审查以下事项：

（一） 原告的起诉是否符合法律规定的受理条件；

（二） 受案法院是否具有管辖权；

（三） 起诉时是否已经超过诉讼时效期间等。

第四十一条 被告律师经初步审查，认为案件不属于受诉法院管辖的，应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间内提出书面管辖权异议。一旦提出管辖权异议，就不应再就任何实体问题进行答辩。

第四十二条 被告律师应认真分析案情、调取证据，做好答辩准备，并代为起草答辩状，针对原告诉讼请求、事实和理由，陈述答辩的事实，提出明确的答辩主张并阐明相应的理由和法律依据。如有必要，还应随答辩状提交支持答辩理由的相关证据。

答辩状应当在被告收到起诉状副本后规定的时间内向法院提交。如需延期，应在规定期间内向法院提交书面延期答辩申请。

第四十三条 律师应当提醒委托人及时申请证人出庭，并在征得委托人同意后，在举证期限届满十日前对己方拟出庭的证人、鉴定人以及专家向法院申请出庭。对于己方确有困难不能出庭的证人、鉴定人以及专家等，应在举证期限届满十日前向法院申请免予出庭。

第四节 一审庭审

第四十四条 律师调查、收集的证据应在法院指定的举证期限内提交法院。律师在质证前向法院提交证据的，一般可提交复印件，但当庭质证时应当出示证据原件供对方当事人及法庭核对。

法院收取证据原件时，律师应要求承办法官或者书记员进行签收并出具收据。

第四十五条 律师应当对委托人拟提交法院的证据进行审查，并对该证据进行整理归类和编制证据目录。证据目录应写明证据形式、证据来源、证据页数、证据内容以及所要证明的事实。

第四十六条 对于法院许可出庭的己方证人、鉴定人以及专家，律师应提前通知他们携带身份证明和其他必要的文件、材料准时到庭，并告知出庭应注意的事项。

第四十七条 律师应全面认真地研究对方当事人提交的证据，并围绕以下几个方面提出质证意见：

（一） 是否已过举证期限；

（二） 是否有原件、原物核对；

（三） 在境外形成的证据是否依法办理相应的公证认证手续；

（四） 证据是否真实可信；

（五） 证据是否和本案有关联；

（六） 证据的来源是否有合法性；

（七） 是否和本案其他证据相互矛盾或者不一致；

（八） 证据的证明力；

（九） 证据的充分性等。

第四十八条 需要调查、收集反驳证据的，律师应向法院提出提交反驳证据的书面申请。

第四十九条 开庭前，律师应征求委托人是否对合议庭组成人员提出回避申请以及有无提出

回避申请的理由。

第五十条 律师接到开庭通知书后应当按时出庭，如有正当理由因故不能出庭的，应当及时与法院联系，申请延期开庭。

第五十一条 律师应当根据有关案件材料做好开庭准备，准备法庭陈述和向证人发问的提纲等。

第五十二条 律师出庭参加诉讼或者仲裁，必须按规定出示律师执业证，提交与授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函或者出庭函。

第五十三条 法庭在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

第五十四条 法庭调查开始后，原告律师应陈述起诉事实，讲明具体诉讼请求和理由；被告律师应陈述反驳事实和理由，提起反诉的，讲明具体请求和理由。

第五十五条 律师认为法庭归纳的争议焦点有遗漏或者错误时，应及时提出修改和补充意见。

第五十六条 在法庭调查过程中，律师应当认真记录，做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备，完善庭前准备的各项调查提纲。

第五十七条 律师应当充分重视对鉴定人和鉴定结论的质证。律师应从以下方面进行审查：

（一） 鉴定人的资格；

（二） 鉴定人与双方当事人的关系；

（三） 鉴定的依据和材料；

（四） 鉴定资格；

（五） 鉴定的设备和方法；

（六） 鉴定结论是否具有科学性和明确性；

（七） 鉴定的程序等。

律师应对该鉴定结论发表看法，认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

第五十八条 在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。

第五十九条 在庭审过程中，发现审判程序违法，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护委托人和代理人的诉讼权利。

第六十条 休庭后，律师应当认真阅读庭审笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。

第六十一条 休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。

第五节 二审庭审

第六十二条 律师接受二审当事人的委托后，应当及时研究一审案卷材料，并重点审查以下内容：

（一） 一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；

（二） 一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决、裁定的依据；有无不该采信的证据被采信、该采信的却没有采信的情形；证据相互之间有无矛盾；

（三） 一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系；

（四） 一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；

（五） 一审程序有无影响案件正确判决的违法情况等。

律师应围绕上述审查内容向委托人提供法律意见。一审败诉或者诉讼请求未得到支持的，还

应及时给予是否提出上诉的建议。

第六十三条 律师接受委托后，应当代为起草上诉状或者上诉答辩状，并在法院规定的期间内提交法院。

上诉方律师应告知委托人按照法院的要求及时缴纳上诉费用。

第六十四条 律师代理简易程序案件的二审程序时需注意，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，当庭审判的案件，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日。

第六十五条 律师应当根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集并提交支持本方主张的新证据。

第六节 再审庭审

第六十六条 律师接受再审当事人的委托后，应当及时研究案卷材料，对于已经生效的判决、裁定书，律师应着重审查以下内容：

（一） 是否有新的证据、足以推翻原判决、裁定；

（二） 原判决、裁定认定事实的主要证据是否充足；

（三） 原判决、裁定适用法律是否正确；

（四） 法院是否违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定；

（五） 审判人员在审理案件时是否贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判。

第六十七条 对于已经发生法律效力的调解书，律师应着重审查是否有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。

第六十八条 律师接受委托后，可以代为起草再审申请书或者再审答辩状。

再审申请方律师应当注意，再审申请应在判决、裁定、调解发生法律效力后二年内向原审法院或者上一级法院提出。

第六十九条 再审申请方律师在向法院提出再审申请的同时应向法院提出请求中止原判决或者调解执行的书面请求。

第七节 和解、调解

第七十条 律师可以在诉前、一审、二审以及再审过程中向委托人提出和解的建议和方案，并说明理由。

第七十一条 律师在向委托人提出和解的建议和方案时，应考虑以下几个方面的事项：

（一） 双方当事人证据、主张的强弱；

（二） 案件胜败的前景判断；

（三） 诉讼成本；

（四） 案件对委托人利益的其他影响等。

第七十二条 律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别和明确授权的，不能对委托人的实体权利进行处分。