我国涉外消费者合同冲突法适用的进步与不足

我国涉外消费者合同冲突法适用的进步与不足

——评《涉外民事关系法律适用法》第四十二条

摘 要：《法律适用法》第42条对消费者合同的冲突法适用作了专门规定。以“适用消费者经常居所地的法律”和“限制当事人意思自治”的方式保护涉外消费者合同中的弱者权利。相比先前立法，其无疑具有历史性进步意义。然而，其亦存在诸如准据法并非皆于消费者有利等不足，以期在日后完善我国国际私法立法时予以完善。

关键词：涉外消费者合同；消费者保护；消费者经常居所地；有利原则

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）作为我国第一步国际私法法典，其中第42条对消费者合同的冲突法适用作了专门规定。作为国际私法，其任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。该条款亦以“适用消费者经常居所地的法律”和“限制当事人意思自治”的方式保护涉外消费者合同中的弱者权利。相比《民法通则》和《合同法》中关于涉外合同的规定，此为该条款最大的进步，即便如此，其规定并不完善，仍然存在不少缺憾。

一、消费者合同冲突法适用的进步

该条款以消费者经常居所地为首要连结点，以当事人在意思自治原则下所选择的商品、服务提供地为补充。其在维护作为弱势一方当事人的消费者权利方面的进步性主要体现在如下两个方面：

（一）当事人单方受限制的意思自治

根据涉外关系适用法第42条规定，只有作为消费者一方的合同当事人享有选择准据法的权利，而经营者不享有选择准据法的权利，立法者保护弱者的倾向是非常明显的。私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意见。意思① 该条款的规定为：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。” ② 肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第321页。

③ 参见《民法通则》第145条和《合同法》第126条第1款之规定。

① [德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。 1 ④③②①

自治是私法的核心理念。我国《法律适用法》第42条第2款亦赋予了当事人选择法律的权利，但其只承认消费者单方的选择, 且限定了选择结果, 即适用商品、服务提供地法律。这在某种程度上也是一种限制, 从而达到保护消费者的目的, 如果适用商品、服务提供地法律给予消费者的保护强于消费者经常居所地法律,则消费者可选择商品、服务提供地法律。

（二）适用消费者经常居所地法

该条款采用新连结点，即“消费者经常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。而以消费者经常居所地为连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并不太可能了解外国法律甚至外国法院，对跨境消费者进行保护最好的法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42 条对该连结点的采用，是我国国际私法立法进步的又一体现。

二、消费者合同冲突法规定的不足

虽然我国《法律适用法》的规定在保护涉外消费者合法权益上迈出了一大步，但其仍然存在诸多不足，以期在日后予以完善。

（一）准据法并非皆于消费者有利

根据该条款之规定，涉外消费者合同所适用的准据法为消费者经常居所地法律或者是消费者基于意思自治而选择适用的商品、服务提供地法律。然而，如此准据法并非皆对消费者有利，其在某些情形下亦有可能损害消费者的合法权益。

首先，尽管如前所述，对涉外消费者进行保护最好的法可能是适用消费者的住所地或居住地法。但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度, 外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时, 根据该条款的规定，若作为消费者的当事人未对法律的适用进行选择，则应适我国的实体法, 但我国有关消费者保护的立法现状, 实在难以担当如此重任。因此，在我国当前消费者权益保护法律制度相对不完善的情况下，若一概在消费者未进行选择时便适用我国实体法，显然不利于消费者权益的保护。

与此同时，在当事人基于意思自治，对涉外消费合同的准据法有所选择的情形下，选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就要适用之? 是否无须顾及该地法律的保护标 ② 参见许军珂：《论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考》，载《法学家》2011年第5期。

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准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准? 也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突？很显然，《法律适用法》未对此情形予以考虑，因此，其，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。

（二）可变相剥夺消费者选择权

根据《法律适用法》第42条之规定，消费者经常居所地法律是首先适用的法律。若经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则不得适用消费者经常居所地法律，而要适用商品、服务提供地法律。

通常情况下，涉外消费者合同是指消费者在本国购买外国经营者的提供的商品或服务的合同。然而，随着经济全球化的发展，消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。对于前者，消费者可以在消费者经常居所地法律以及商品、服务提供地法律进行取舍以选择于己有利的法律作为准据法。然而，对于后者，根据该条款的规定，若经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动，则应当以商品、服务提供地法律为合同准据法。此时，消费者的选择权便被变相剥夺，即在此条件下的涉外消费者合同，不顾消费者和选择和消费者经常居所地的规定，一律适用商品、服务提供地法律。

设想，中国公民A赴甲国进行消费，消费了甲国经营者B提供的商品或服务，且经营者B在中国没有从事相关的经营活动。此案中，若当事人因为该涉外消费合同产生纠纷而诉至我国法院，根据我国《法律适用法》之规定，在准据法的确定上，则应当适用商品、服务提供地法律，即甲国法律。于是，即便我国法律于消费者有利，但是由于连结点的单一而不得适用。与此同时，由于消费者通常难以较好地掌握、熟知域外法律，故消费者在此类纠纷中更易处于不利地位。

三、消费者合同冲突法之完善

制定《法律适用法》是保护涉外民事关系当事人的合法权益的需要。虽然国际私法以国际民商事关系为调整对象。而在民商事关系中，当事人处于平等的民事法律地位, 但一部分当事人相对于他方当事人而言, 因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。于涉外消费者合同而言，由于消费者在资金、技术、信息等各方面都无法与实力雄厚的经营者抗衡，且 “人人都是消费者”，消费者便成为国际民商事交往 ① 于颖：《〈涉外民事关系法律适用法〉第42条评析——我国国际私法对消费者之保护》，载《法学评论》2011年第2期。

② 黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载《政法论坛》2011年第3期。 ③ 参见贺连博：《国际私法中弱者权利保护方法》，载《法学杂志》2008年第5期。

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中最典型、最普遍的弱者。由于这个缘故，我国国际私法立法在针对消费者权益保护时予以更多的考量。然而，亦存在诸多方面有待日后立法予以完善，即在选择准据法时确立对消费者有利原则。

由于需要对涉外消费者的权益予以特殊保护，因此，有必要在选择准据法时确立最有利当事人原则，或称有利原则，即以于消费者有利为导向的结果选择。换言之，在选择准据法时，应当适用消费者经常居所地法律和商品、服务提供地法律中对消费者而言更为有利的法律。

具体分析当前《法律适用法》的规定，其第42条可以解释为，一般情况下要适用消费者经常居所地的法律，而不论所涉其他国家法律的保护标准是否高于消费者经常居所地法律的保护标准；如果消费者选择商品、服务提供地法律，就要适用之，而不论该地的法律对消费者的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准。很显然，其在一定程度上是有利原则的体现，然而，在实践中并非皆有利于消费者权利的保障，甚至可能对消费者权利造成更大的侵害。基于此理，笔者认为，在完善我国国际私法立法之时，亦可更大范围、更深层次地确立最有利当事人原则。具体而言，在涉外消费者合同纠纷当中，法官应当适用有利于弱势地位的当事人一方，即消费者，权利的法律。当然亦可允许其在诸多法律规定中选择最有利于己的法律作为准据法。结合我国《法律适用法》。该体现该原则的规定宜为：消费者合同，适用消费者经常居所地法律或者商品、服务提供地法律中有利于保护消费者权益的法律。

① ① 有利原则是实质正义在近年来国际私法上的重要体现，该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具，有利于消费者、有利于受害者等立法规定已随处可见。在我国《法律适用法》立法中，有利原则同样得到了相当程度的体现，尤其是在婚姻家庭领域，有利原则得到了较为充分的体现。参见：《法律适用法》第25、29、30条之规定。

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