证券法证券监管
证券市场的监管问题
证券市场是指债券、股票、证券投资基金等有价证券发行和交易的场所。 随着经济的不断发展,各国的证券市场取得了进一步的发展。但由于证券市场涉及证券、股票和债券等金融相关内容,因此证券市场相当复杂且存在很高的风险。对于证券市场的监管也自然成为了证券市场的重要内容,证券市场的监管分为证券市场自律监管和证券市场政府监管两类。相应的目前世界范围内存在三种主要的证券监管模式, 即以美国为典型代表的集中统一型监管模式、以英国为典型代表的分散自律型监管模式和以日本为典型代表的综合型监管模式。
我国证券监管从最初的证监会和中央银行分管到由证监会统一管理、由地方和中央监管到中央集中统一垂直管理,几经变革。2005年修订的《证券法》最终确立了以中国证监会集中统一管理为主,证券交易所和证券业协会自律管理为辅的监管体制。这种强调政府集中统一管理的做法解决了以往中国证券监管分散性和地方性两大不足,比较符合中国国情,同我国证券市场的发育程度相吻合,同时也顺应了全球证券监管领域的发展趋势,但不可否认的是,目前在政府监管、自律监管以及政府监管和自律监管的相互协调这三个方面还存在诸多不尽如人意的地方,制约了其作用的发挥。下面我主要从我国证券市场监管机制中自律监管与政府监管的协调这一方面存在的问题与对策加以分析。
一 .我国现行证券自律监管与政府监管协调机制的不足
1.有关证券监管的法律规定太笼统
我国证券监管的法律体系存在不少弊端, 无法保证证券监管合理、有效、规范地实施。首先是配套法规不完善, 证券交易法、证券投资法还未出台, 实施细则和其他规章制度不配套。作为我国证券监管法制体系核心的证券法普遍缺乏科学定量, 比较原则, 实际执行中尺度不易把握, 操作性不强, 监管部门在具体的监管实践中容易产生随意监管现象。其次是有关协调监管方面的立法基本上还是空白, 函需加强。2005年10月对《证券法》和《公司法》的修订和重新颁布,使我国证券监管中的主要法律规范得到进一步完善,其意义十分重大,对加强我国证券市场监管必然起到很大的推动作用,然而新的证券法中将债券的发行监管权仍然置于分割状态,仍然没有对证券违法的民事赔偿责任进行细化,仍然没有考虑对相关监管主体的协调监管进行系统、明确的规定等等,这些都影响到证券市场监管法律体系的构建。
2、监管主体之间关系没有理顺
当前我国证券监管主体之间的关系存在诸多不顺,政府内部涉及证券业务的行政部门不是一个,而是多个。多个部门管理同一事务造成界限重叠,责任不清。我国证券市场相关主管部门及其职能主要表现在以下几个方面:
(1)没有厘清政府监管与自律监管各自适用的范围。具体操作层面重叠监管与监管真空现象并存,证监会与自律组织之间的关系仍需进一步调整和明确。证券业协会和证券交易所是自律组织,但自律功能的发挥极其有限,证监会更多地是赋予了他们一部分行政性监管职能,使自律监管与政府监管出现交叉不清现象,自律组织成为行政机关的隶属物。
(2)证监会与相关协助监管单位之间关系不明确,协调难度大。“目前证监会在很多监管事项上需要其他部门协助,例如,需要公安、法院、检察院对证券犯
罪行为进行侦察和处理; 需要财政部门对从事证券业务的注册会计师进行监督管理; 需要地方政府对上市公司国有股东行为进行监督管理等等。由于这些政府部门多与证券监管部门处于平行位置,在协作关系没有明确法律法规予以规范情况下,协调成本很高”。
3、监管职责与监管职权、监管手段之间不匹配
(1)中国证监会承担了证券业的全面监管职责,但监管职权和手段不足。新((证券法》赋予证监会的监管职责是十分全面的,包括监管各类证券市场主体、各类交易工具和各个交易环节。该法相关法律条文同时也赋予了证监会一些履行职责的权力,包括行政许可权、调查权、行政处罚权等。①但实践表明,与监管职责相比,证监会的监管职权并不充分,如没有债券发行的审批(或核准) 权,行政强制权不足等。
(2)各地证监局担负辖区内全面监管的职责,但却只有调查反映权,权限与手段更加不足。依照规定,各地证监局在辖区的监管职责是十分全面的,但在职权和手段方面,严重不匹配。一方面表现在证券监管中的决策、审批和处罚等权力都集中在会机关,证监局仅有现场检查、情况反映、提出处理意见建议等权力。另一方面表现在作为厅级机构的证监局如果需要某些平级甚至更高级别的机构提供手段方面的协助时,其协调难度更大。
(3)其他证券监管相关主体有一定的监管手段优势,但对其相应的职责或职权规定不明确、不充分,各相关监管主体间函待加强执法协调机制建设。虽然证券法规定我国证券市场实行集中统一的监管体制,但财政部、人民银行、银监会、保监会、国资委、发改委仍然拥有部分政府证券监管权,证监会事实上并不能实现法律规定的对证券市场的集中统一监管。“多头监管”仍然存在,而且这些机构之间存在权力重叠和冲突现象,严重影响了证券监管的效率。同时,“现在证券、银行和保险业之间的联系日益紧密,三个市场间的流动性明显加强,风险转移的可能性也增大,需要多个机构间的协调监管; 另外,交易所、登记结算公司都有一些直接而强有效的控制手段,交易所还配备了先进的监察信息系统,但是,在证券监管实践中,这些部门的监管责任规定仍然不明确、不充分、不具体,要不要给予证券监管部门配合、如何协调,并无法律法规约束”。
二 .对我国证券监管协调机制完善的建议
(一) 完善我国证券监管协调机制的基本要求
1、准确定位证券监管协调机制的理念
证券监管协调机制的确立,从本质上讲属于服务性质,即证券监管协调机制的合理定位是为证券市场更好、更快地发展提供高层次服务。在监管方式上,应以疏导和正向激励为主,发现问题之后,除直接处罚相关责任者外,主要应进行补救,找出问题原因,运用法律手段进行约束与规范,因势利导,边发展边监管,在发展中解决出现的问题。牢固树立以投资者为本的监管理念。目前,各国证券监管部门无不将自己定位为投资者的保护神,对投资者主要是保护而不是打击,因为是投资者拿出自己的收入供证券发行人使用,而他们大部分对证券业务又没有专业知识和专门技能。中国证券市场不规范的根源,主要是在上市公司方面,这才是监管的重点。因此,我国证券监管部门应转变监管理念,从严监管上市公司,保护各类投资者。
2、合理界定自律组织与政府的监管权限
协调监管的前提是准确界定我国证券市场监管的对象和内容,证券市场监管对象主要包括证券发行人,上市公司,发行市场的证券商,证券交易市场上的证
券商,投资者(包括机构投资者与个人投资者) ,中介机构(包括会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、资产评估机构等) 。监管内容主要有上市公司、证券交易所、证券公司的信息披露情况; 投资者行为是否合法,证券发行、证券交易与结算过程; 证券交易所的业务和自律管理情况; 上市公司对股东的回报情况; 证券商的经营范围等。
合理划分政府与自律组织的监管权限,主要应从以下几方面考虑:第一,就我国现阶段而言,政府主导证券监管体制仍是合理的选择。“在不完善的金融体系和不健全的经济结构的制约下,新兴证券市场在初始生长期不应实行高度宽松的市场化发展战略。我们必须把握好这一方向。第二,政府、证券自律组织各有所长。政府擅长于宏观决策、事后制裁、强制执行等,证券自律监管则更贴近市场,更具灵活性,市场认同感更强。第三,证券市场的准入需要、证券业从业资格的确定、公司证券发行的核准、公司证券上市的审查、证券公司主体资格的确定等,这些事项政府完全可以放手,而由证券自律组织来监管。
3、确定证券监管各主体之间合理的主辅关系和层次关系
根据这个原则,当前我国证券监管体系中各主体的关系应从以下方面进行理顺:(1)明晰司法、行政、自律组织三类性质监管主体的各自地位和相互关系。在三类监管中,司法性监管权威高,但它是一种事后监管,且灵活性不足; 自律性监管灵活性、针对性强,但它的监管权源于会员大会授权,且只面对会员,权威性不足,也不能完全从社会公共利益出发进行监管; 行政性监管处于两者之间,事前事中事后监管并举,监管权源于国家权力,具备足够的权威性和公共性。三类主体的各自定位应当是:行政性监管组织处于核心地位,从社会公共利益出发,对全部市场参与者遵守市场秩序的情况进行监管,行政监管组织要受司法部门的监督; 自律组织处于一线位置,从会员共同利益出发,主要对会员执行行业纪律的情况进行监管,其监管内容的确定、监管活动的实施都应依靠组织本身的授权和手段; 司法部门处于补充监管的地位,主要对较为严重的侵害行为和扰乱市场秩序行为等进行监管。(2)在行政监管系统内,要强化中国证监会的监管主导地位,明确相关部门的协助监管关系,充实各地证监局作为派出机构的职能。协助监管主体应在其相应职责范围内尽可能做好监管手段等方面的协助工作,共同促进证券市场的健康发展。
(二) 完善我国证券自律监管与政府监管协调机制的具体建议
证券监管协调机制体现了行业自律与政府监管之间一种独特的制度安排。这种机制的参数由证券市场内外环境以及证券自律与监管当局之间内在的权力制衡关系所确定。我国证券监管协调机制的完善也要遵循这一原则。
1、界定证券自律监管发挥作用的领域
(l) 证券自律监管领域
2005年新《证券法》中,对证券交易所、证券业协会作为自律性监管组织进行了明确规定,确定了证券交易所、证券业协会在自律监管中的性质和地位。为更好地履行监管职能,提高监管效率,证券交易所、证券业协会的自律监管的地位必须有充分的权威性和独立性,彻底改变现在证券交易所、证券业协会过分依赖政府的状况,使其成为真正意义上的自律性监管组织。2005年新证券法对自律组织的法律地位和职责方面的规定必将使我国自律管理向前迈进一大步,但不足之处在于对自律监管的领域没有进行规定,我认为,理想的证券监管体制应该是政府负责法律法规的制定,宏观上进行指导,对重大违法违规事件的调查与惩处,一线监管逐步由自律组织来承担,但政府保留进行现场监管的权力,在出
现非常情况时,政府可直接进入市场进行监管,以防范金融危机等市场重大风险。“政府应将精力集中到宏观决策和监管规划等方面的问题上,凡涉及执行性、事务性和操作性等职能的领域都应当放松政府管制。政府应当主要采用现场稽核或利用外部审计、市场退出的监管、信息批露、紧急处理措施等方式,而尽量减少或不用市场准入审核、报送稽核等方式”。
(2)理顺证券交易所与证券业协会之间的关系作为自律组织的证券交易所和证券业协会之间也应有明确的分工,两者作为自律监管机制的重要组成部分,共同构成监管体系分工格局的第二个层面。相比之下,证券交易所是证券交易市场的组织者,在机构设置、规则规定、交易制度、监管职责等方面有着更为明细而严格的法律规定和更为紧密的政府监管约束,因此更具有正式制度安排的特征。证券业协会则往往并非二级市场的组织者,在市场中的职能地位相对较弱,其自律规则也相对较为宽松。因此,在整个监管体系职能分工方面,交易所应以执法严格、权力广泛的组织者和执法者形式出现,而证券业协会在其性质与监管手段方面的灵活性可以为证券商之间的利益协调留下更为宽阔的余地,并往往使其更为有效地调节证券商与客户之间在非关键性问题中的矛盾与冲突。协会的自律管理既可以作为政府监管在证券行业管理领域中的前线延伸,又可以填补政府与交易所在其成文法规中所难以调节的领域内的“监管空白”。此外,交易所的监管职权一般集中于交易市场,协会则可触及发行与承销行为中的证券商关系并促使其适度竞争。
2、厘清证券政府监管发挥作用的领域
(1) 证监会与同级政府相关部门之间的协调机制的完善
证监会与其他政府部门间的监管权重叠和监管真空同时存在,各个部门为了自身利益都会尽力为本部门争取权力,本部门规章的制定和联合制定的规范性文件更多地规定各自的权力,缺乏责任的规定,相互间协调配合的规定操作性也不强,由此导致各部门都努力通过制定规章增加部门权力,而由于这些机构间多为平行主体,各自的部门规章无法得到对方的承认和执行,造成了监管权重叠和各自为政的局面。解决的办法是建立部门间的长效合作机制,目前应该着手的工作,重点在于:一是查找监管真空问题,增加相关规定; 二是针对权力重叠和冲突的规定,明确各部门的职权,增加出现冲突时的解决措施,如召开会议或者提请国务院监管协调机构处理等; 三是考虑以部门规章或者其他规范性文件的形式,建立非定期与定期协调监管结合的制度。
(2)构建证监会与地方政府的协调监管机制
我们应明确这样的思想,地方政府具有管理地方经济发展、维护本地证券市场秩序的职能和内在需求,发挥地方政府在经济管理,行使出资人权利及行政监管权力,督促上市公司、证券公司及中介机构规范运作,化解风险的作用,弥补证监部门职能所不能触及的地方。我国已尝试建立证监会与地方政府的协调监管模式,而且取得了较好的效果,许多重大的市场风险被提前化解,继续在以下几个方面完善这种协调机制,在职能划分上,地方政府应侧重于敦促上市公司及其大股东规范运作,完善治理结构,提高资产质量; 证监部门也要发挥自己的人才、专业知识和信息综合能力,在企业改制、完善法人治理、调整产业结构等方面,发挥服务功能,证监部门应侧重于事后查处与处罚,双方在职能上相互协调,形成互补,共同弥补“监管真空”,克服监管不到位的地方。
3、完善自律监管与政府监管重合领域协调机制的建议
(1)新设金融监管协调委员会,建立建全金融宏观监管协调机制
近年以来,金融混业的脚步越走越急,另一方面,在长期分业经营、分业监管的体制下,不同监管部门之间的冲突日益增多。分业监管的模式以监管权力划分为特征,这种模式变相割裂了统一的市场。金融市场应该是统一互联的,这样才是有效率的。现在每个监管机构都把自己监管的领域当成了自家的自留地。在此背景下,设立金融协调监管委员会能使这些问题迎刃而解。不少专家对它寄予厚望,认为设立金融协调监管委员会这一机构可以解决目前金融领域存在的监管冲突、监管空白等一系列问题。
(2)各相关监管主体建立联席监管协调机制
金融越发展,越要加强监管。证券市场作为一国金融市场的重要组成部分,当然不能例外,在当前金融危机阴影下,协调监管具有重要的意义。虽然此前央行会同银监会、证监会和保监会已建立了金融监管协调机制,以部际联席会议制度加强货币政策与监管政策、法规间的协调,但协调性还需要进一步加强,尤其是在当前金融业混业经营现象更加明显的情况下。同时国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行等部门也要建立健全协调机制,各司其职,相互配合,发挥国家发展规划、计划、产业政策在宏观调控中的导向作用,综合运用财税、货币政策,形成更加完善的宏观调控体系。各监管机构对于存在明显边界模糊和难以明确界定的业务或事项应联合进行监督检查,通过建立高层定期会晤制度、金融协调会议制度,加强监管协调,确保监管不留“死角”或出现重叠。
(3)合理匹配各监管主体的职责、职权和手段
我们应从以下几个方面合理匹配各监管主体的职责、职权和手段,其一,要增加中国证监会职权和手段的配备。例如,赋予其债券发行管理权、赋予其执法中的行政强制权,其中后者尤为重要,除了新《证券法》规定的对涉案财物进行冻结外,还应增加对涉案人员和单位的强制询问、检查和限制权力,尤其是对上市公司、证券机构的股东中涉嫌违法的人员和单位进行询问、检查和限制的权力。其二,对各地证监局,要合理界定其职责,并增加职权和手段。各地证监局的职责应当是在会机关的统一部署和领导下,担负辖区内信息的掌握、问题的发现、监管的建议和较简单问题直接处置等方面的职责。为了履行好这些职责,就需要增加一些职权和手段配备,主要是增加强制询问和检查的权力、简便问题的直接处置权力和较低级别的惩戒权力。其三,交易所和证券业协会是自律监管主体,目前问题的关键是要增强其独立性,可以考虑将某些自律性监管职权交回交易所,例如信息披露监管权、上市公司治理的监督权等。其四,对于协助监管主体,其职责应当在相关法律法规中得到系统而明确的规定,并且要与主监管主体间建立一种有效的协作机制,使相关部门的手段优势能够得到充分利用。
总之,证券自律监管与政府监管协调机制的建设是一个系统工程,需要改革的有序推进和多方面的协调配合,整个过程不可能是一墩而就的,有些问题是世界各国证券市场共同面对的,有些是我国具体国情所决定的,对于共同的问题,应该寻求证券监管的共同规律,特有的问题则应根据我们自己的情况来解决。