商标权国际穷竭原则研究

商标权国际穷竭原则研究 摘要：本文对商标权国际穷竭原则进行了较为详尽的

阐述，指出特定商品上的商标权在产品移转后在全球范围内穷竭，而所穷竭的权利包括了具

有商标关联关系的主体在各个法域内的商标权，揭示了商标权国际穷竭原则的实质并对国际

穷竭否定论进行了反否定，界定了“特定商品上的商标权”的概念，批驳了商标权的地域穷

竭理论，最后对默示许可理论和国际穷竭原则进行了比较分析。 一、商标权国际穷竭原

则的概念与内涵 知识产权穷竭原则是知识产权领域一项特有的原则，其含义为“特定的

专利权产品、商标权产品和版权作品等知识产品若经权利主体以合法的方式移转物权，则权

利主体对该特定知识产品原所享有的全部或一部分支配权即告穷竭。”权利穷竭原则反映在商

标权领域具有特定的含义，即：商标权产品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权

主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定产品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市

场上再行销售该产品或直接使用。 商标权穷竭问题与随着商品经济的发展而产生的“平

行进口”现象相生相随。随着各国间贸易的发展，跨越一国的商品流动相当频繁。商标所有

人可以通过外国代理商或通过签订独占性许可协议（ExclusiveLicense）将在外国的商标使

用权授予被许可方，或者直接签订附条件的商标转让协议，以更好地推销产品，最大限度地

获得经济利益。有时外国的代理商或被许可人会直接拥有在该国的商标注册。在商标独占许

可的情况下，许可方不得在合同规定的期限和地域内给予第三方以同一种商标的许可，许可

方自己也不得在该地区内使用该商标制造和销售产品。被许可方不但享有该商标在这一地区

的专有使用权，而且可以在这一地区内进行分许可，有权对侵权行为起诉。这种情况下，如

果被许可方所在国的另一公司从许可方或其他国家的被许可方或代 理商那里进口同样的商标权产品，再利用价格优势低价在国内销售，或者再出口到许可方所

在国低价销售，从而产生了“平行进口”（ParallelImportation）问题1；在该国就可能导

致被许可方或受让人以商标侵权或不正当竞争起诉，同时也便带来了商标权人经合法销售的

商标权产品的权利是否穷竭的问题。 根据商标权穷竭原则，商标权主体（包括商标权人

以及与其有经济或法律上联系的人，如被许可人、受让人、关联公司等）以销售等方式移转

了特定商标权产品的物权后即穷竭了该“特定商品”上的商标权，其不得以商标权为由干涉

商品的继续流通或直接使用。McCarthy教授在总结了美国的相关判例后认为商标权穷竭原则

的含义为：“商标权在某一特定商品首次合法销售时即告‘穷竭’。一个在不改变商品状况的

情况下再行销售该附牌商品的经销商不是‘商标侵权者’，无需获得许可。对于该批被购买并

再销售的商品而言，商标权已经穷竭，或换言之，购买者取得了再销售的‘默示许可’

（Impliedlicense）”2.必须注意，如果特定商品销售后新的所有权人实质性地改变了商品状

况之后再利用原商品上商标的识别功能进一步销售，则会侵犯原商标权人的商标权，因为这

种实质性的改变将会在消费者之中产生“混淆”，即使得消费者错误地认为该实质性改变状况

的新产品源自商标权主体。此时，商标权主体可依据如中国《商标法》中第52条1款经商标

注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标“之类的规定

禁止其销售。实际上这种商品状况发生实质性改变的情况也极可能侵犯商标权主体的商誉，

给商标权主体带来如中国商标法第52条5款所称的”其他损害“。在大多数情况下，这种行

为也将构成对民法和反不正当竞争法上诚信原则的侵犯。有人可能由此认为商标权并未穷竭。

但是需要指出，此种情况下商标权主体所行使的商标权不再是原先针对该特定商品所享有的”

特定产品上的商标权“，而只是其所享有的商标专用权中的禁止权。换言之，两种商标权在

性质上并不相同。[!--empirenews.page--] 商标权穷竭原则的适用范围包括两个方面，

即特定商标权产品的买受人对于商品的合理使用不受商标权主体的干涉，他对于商品的正当

销售也不受商标权主体的干涉，在商标权主体以商标侵权为由起诉等情况下可用商标权穷竭

原则抗辩。当然，适用商标权穷竭原则还须满足一定的条件「3」。 商标权穷竭原则适用

于平行进口问题时表现为国际穷竭原则，具体是指商标权主体所享有的特定商品上的商标权

随着特定商品所有权首次移转于他人而在全球范围内归于穷竭。如上所述，强调商标权穷竭

在实质上就是国际穷竭，原因在于权利穷竭原则最重要最直接的适用领域便是国家间基于平

行进口而产生的平行贸易（ParallelTrade）。根据商标权国际穷竭原则，特定产品在移转于

新的所有权人之后脱离出原所有人——商标权主体的控制范围，新的所有权人有自由利用该

产品的权利，可以在任何时候以任何方式向全球范围内任何地域的任何人自由地销售该附牌

产品，而无须担心受到商标权主体的不合理干涉。 二、商标权国际穷竭原则的实质 有

学者依据知识产权的地域性特点否认权利国际穷竭原则的存在，他们认为，“如果坚持知识产

权的地域性，就不存在所谓的权利国际用尽。知识产权的地域性是指根据一国法律发生的知

识产权，只在一国有效，而在其它国家并没有效力„„在一国取得的知识产权只在该国有效，

一旦逸出该国法律管辖范围之外，其权利不复存在，因为权利来源于法律，没有法律就无所

谓权利，在知识产权领域尤其如此„„知识产权只有地域性，即只存在于国内，而不延及国

外„„所谓权利的国际用尽，就如同空穴来风，无中生有了。”「4」在他们看来，权利国际穷

竭原则“只看到知识产权在不同国家的权利内容基本相同这一表象，而没有认识到根据不同

国家知识产权法产生的是不同的知识产权这一本质”5.就本文所述的商标权领域而言，这种

观点貌似正确，其实忽视了“权利内容基本相同”的重大法律含义。如果甲在A国拥有注册

商标，在B国拥有或与授权经销商乙签订协议由后者拥有该注册商标，进口商丙自A国购买

了甲生产的贴附该商标的产品并进口到B国销售，B国的商标注册人甲或乙则可能以丙的进

口侵犯其注册商标专用权为由诉至法院。的确，从商标权的地域性出发可以得出上述A、B

两国的商标权来源并不相同的事实，但必须明确商标权国际穷竭中的商标权本身就不限定于

如本案中甲在A国的商标权，而包括了甲或乙在B国的商标权。鉴于上述对商标权国际穷竭

论理解上的误导与偏差，笔者认为可以将商标权国际穷竭适用于解决商品平行进口问题的理

论如此表述：贴附有合法商标的产品在一国内经商标权主体同意而首次销售之后，则该产品

可以在世界范围内自由流动，该产品来源国的商标权主体以及与其有经济或法律上联系的其

他法域内的商标权主体对该特定产品的商标权一并穷竭。这才是商标权国际穷竭原则的实质

所在。 事实上，承认各国所给予的商标保护彼此独立与承认商标权国际穷竭原则之间并

不矛盾。受控于具有经济或法律联系的不同国家主体的相同商标之间具有本质联系，甚至连

地域穷竭论者都承认“权利内容基本相同”。在此，笔者强调指出，适用于解决平行进口问题

的商标权国际穷竭中的商标权，尽管是根据不同国家法律制度所获得的不同权利，但这些权

利在本质上具有“同一性”，因此基于商标权产品的移转而在国际范围穷竭的正是这些具有“同

一性”本质的不同商标权。[!--empirenews.page--] 一方面，即使是在不同国家获得权

利的相同商标，其作为市场竞争工具在本质上的识别功能、质量保证功能和广告宣传功能也

都可以通过同一经济和法律联合体的控制得到充分且协调的发挥。那些对于相同商标存在经

济或法律关系的不同国家的主体（包第13卷总第77期（双月刊）知识产权。21.括所有人、

被许可人、独占地域销售商等），最关注商标随附商品的质量，关注商标给它们带来的实际利

益，关注其他关联主体对商标的利用，因此能够通过一种内部制约机制去维护不同国家的相

同商标之上的共同利益。在存在法律或经济关系的主体之间，某一主体通过特定商标权产品

的移转获得的直接利益实际上也可以视为一种其他主体的间接利益，或可视为他们的共同利

益。因此，商标权产品移转之后，该经济和法律联合体中的各主体因经济利益的直接或间接

实现，不应通过各国国内法赋予的商标禁止权对该特定产品再进行不合理的控制，特定商品

上的商标权自然在国际范围内穷竭。 另一方面，确认具有经济或法律联系的各主体对相

同商标享有的各个国内商标权具有本质上的同一性，也是国际货物贸易领域内保护消费者利

益进而平衡社会公共利益和商标权主体私人利益的必然要求。如果确认对相同商标拥有共同

利益的同一经济或法律联合体中各个主体可以依据各自国家的商标权禁止平行进口，对于能

够以较低价格获得贴附商标的产品的消费者而言无疑既不合理也不公平。商标的本质功能是

“识别”，消费者基于该“识别”功能辨清商品来源，即使平行进口之产品的来源并不直接是

本国商标权主体，消费者也会凭借该商标在本国商标主体与产品来源方之间建立联系。这种

联系与相关主体之间的真实联系相符。同时，贴附相同商标之商品，尽管可能来源于不同的

国家，也往往具有符合消费者利益的“统一质量的保证”。 正是基于同一经济或法律联合

体的各主体在各国的相应商标权具有本质上的同一性，商标权国际穷竭原则中所指的商标权

才不仅仅是地域穷竭论者所片面理解的独立商标权，而包含了各个国家的相应商标权。应当

重申，承认这一点与承认商标权的地域性原则之间并不矛盾，国家在商标保护的条件、确权

的程序等方面也无须建立同一的标准，自可在符合国际条约最低要求的前提下依据本国的经

济发展条件对商标权给予相应的保护。 依据商标权穷竭原则，对于合法获得贴附商标之

产品的新所有人来说，其有权自己使用或进行转售，在前一种情形下，为最终用户（end-user），

商标权主体无权限制最终用户对商品的合理使用，在后一种情形下，如果买受人将商品出口

到其他国家，或者买受人本人就是位于其他国家的销售商，那么就可能因产品的再销售带来

平行进口问题。此时从适用于解决平行进口的角度出发，可以将商标权穷竭廓清为商标权国

际穷竭。严格说来，权利一旦穷竭，自然在国际范围内绝对穷竭，并不存在所谓的地域穷竭。

正是因为考虑到本国的经济利益，各国才在相应关于包括商标权产品在内的知识产品贸易问

题上采取了不同的政策。权利穷竭的地域性理论能够服务于以保护本国知识产权并保护贸易

为目标的国家经济政策，故此在某些发达国家颇有市场，如欧盟所采取的“欧盟范围内的穷

竭原则”虽有所谓国家共同体之间“国际穷竭”的表象，实质上也还是地域穷竭。而商标权

的国际穷竭原则符合了法学理论商标保护的根本目的，有利于“降低消费品价格”，“资源的

更合理分配”以及“经济的最佳效率”「6」，无疑具有强大的生命力。[!--empirenews.page--]

三、“特定商品上的商标权”概念的界定 “商标权国际穷竭”这一命题中所揭示的权利是

“特定商品上的商标权”，而不是商标权主体所享有的商标使用权、许可权、转让权、禁止权

等实体权利和商标异议、复审、续展等程序权利。 “特定商品上的商标权”是目前商标

理论界较少探讨的问题，但却是了解穷竭问题的关键所在。商标权主体依法有权在其“生产、

制造、加工、拣选或者经销”的商品之上贴附商标。在市场交易中，主体对商标权的行使必

须切切实实地落在特定的商品之上。脱离了商品的商标没有任何实际意义。“商标也当然重要，

但消费者并不消费商标本身，而是靠辨认商标以选择要购买的‘有体物’即‘有形财产’”「7」。

商标参与市场竞争的逻辑基础在于它是主体获取财产利益的工具和手段，而商标与特定商品

的结合正是使商标发挥生命力的关键。对于获得商标权的主体来说，其有权在自己生产或经

销的产品（商品）上贴附商标，这些合法贴附了商标的商品投放市场后由其上的商标发挥“识

别”功能而为消费者所购买，主体由此获得 商品的价金，商标权的目的在这些商品上相应得以实现。 “特定商品上的商标权”这一

法律概念的内涵可以2003年第5期。22.知识产权（双月刊）从下述几个方面理解。首先，

主体对商标专有使用权的行使离不开特定的商标，而商标特定化的方式是附着于特定的商品。

商标权主体是商标所有人和被许可人，而客体则是商标，而且是依附于特定商品的商标。商

标附着于特定商品成为特定商标后，方能成为主体可以支配的对象——商标权客体。其次，

作为商标权客体的特定商标与作为物权客体的特定商品二者不可分离。商标的经济功能在于

通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本。消费者在市场上依靠以往的消费经验寻

找特定的商品，此时，特定商品之上的商标发挥信息传递器的作用，使消费者“按图索骥”，

寻找到了贴附商标的特定商品并进而购买该特定商品。从主体在特定商品上贴附特定商标之

时，至消费者因识别商标而购买商品之时，特定商标与特定商品不可分离。第三，该特定商

标与特定商品的结合使得该特定商品成为真正意义上的“商标权产品”。在该特定商品首次销

售以前，商标权主体有权排斥他人将商标从商品上消除或变动，以维护二者紧密结合的状态，

也就是说，特定商标与特定商品的结合正是为商标法所保护的合法状态。这里，不妨为“特

定商品上的商标权”定义如下：主体对其“生产、制造、加工、拣选或经销”的特定商品享有贴附核准注册之商标、保持该商标与特定商品的结合状态直至该“商标权产品”的所有权移转于买受人的权利。 “特定商品上的商标权”与商标权是两个既相联系又相区别的法律概念。前者内在地为后者所包容，是商标权主体所享有的概括的商标专用权的对称。主体在享有商标权的同时，在针对特定商品具有物权法意义上的控制资格时，也自然地享有“特定商品上的商标权”。提出“特定商品上的商标权”这一概念的意义在于强调对商标权权利的行使离不开特定的物，也在于强调主体对商标权的行使相对于任何主体控制的商品而言并非一成不变，存在商标权因商标功能发挥时特定商品所有权移转这一特定的事由而丧失的情形。这种商标权丧失也即意味着商标权的不复存在。由此，也便与“商标权国际穷竭原则”发生密切的联系。正如有学者所指出的，“权利耗尽原则只能对每个个体的产品适用，而不是对某个型号的产品和某个系列的产品适用。商标权耗尽原则目的在于避免商标权人对同一件产品主张两次权利。也就是说，商标权人的独占权所保证的正当目的，在权利人实施了将贴有其商标的产品投放市场的独占权后，就已经充分实现了。”「8」商标权的穷竭，实质上正是指特定产品上商标权的穷竭，意味着商标权主体在特定商品上排他性支配资格的完全丧失。

[!--empirenews.page--] 四、商标权地域穷竭论之否定 商标权具有地域性，但其穷竭无地域性可言。商标权具有地域性是指针对同一商标的商标权可在不同国家取得和行使，商标权主体在一国取得的商标权与在另一国就相同的商标取得商标权的权利内容尽管相同，但却反映受不同国家的商标法律制度保护的不同的法律关系。根据上述《巴黎公约》第六条（同一商标在不同国家所受保护的独立性），商标权的效力只限于确认商标权利的国家领域范围之内，在其他国家不发生效力，这就是说，商标权没有域外效力。除非相关国家签订了对商标有互惠安排的双多边条约或参见了国际公约，在一国得到承认和保护的商标并不必然在另一国受到保护。 商标权地域穷竭论者的依据主要来源于美国的司法实践。归纳美国的相关法院裁决，可以得出如下观点：（1）美国国内的商标权主体经过长期投资、广泛营销使得商标已获得了地方商誉（domesticgoodwill），该地方商誉具有与他国同一商标上商誉的区分性，因此有权排斥他国商标权产品的平行进口；（2）美国国内商标权产品的质量由本国商标权主体保证，当本国的产品与他国产品在产品质量方面存在“实质性差异”时，本国商标权主体有权禁止平行进口之他国产品，即美国目前所采取的“实质性差异原则”「9」；（3）美国国内的消费者已建立了对本国产品的信赖，在平行进口之商品进入本国时会对产品来源产生混淆，误认为是本国商标权主体所生产，因此商标的识别功能被破坏，自然应当通过制止平行进口予以保护。上述三种观点之间也具有逻辑关系，“当被诉之侵权者的产品和商标所有人附载有相同商标的产品具有实质性差异时，消费者将可能会对该商标权产品的质量和性质产生混淆„„与商标所有人产品相区别的被诉侵权者产品的性质会影响消费者对商标所有人产品期待值的认知„„在这种权利关系情况下，被诉侵权者的商品被认为‘并非真品’（non-genuin），其销售自然构成侵权。”10国内也有学者持类似的观点。笔者认为，商标权的穷竭不具地域性，上述观点所体现的利益关系不适当地倾斜于进口国商标权主体的利益，而未能清楚地揭示与该主体属于同一经济或法律联合体的其他主体的利益以及进口国消费者的利益。 首先，所谓的“地方商誉”基于进口国商标权主体的投资力度、营销努力等多方面的因素是客观存在的，但不能孤立于同一商标上体现的其他国家的商誉。事实上，各国在同一商标上商誉的差异在当今经济交流紧密、信息传播发达的时代并不显著，而保护他国的商誉已为许多国家承认。以采取注册确权原则的新加坡为例，新加坡上诉法院于2002年就基于“CHUNGHWA”（中华）这一香烟品牌在新加坡之外的商誉最终驳回了先注册人印度尼西亚一公司在“香烟”上注册该商标的请求。11那种认为需要通过制止平行进口来保护所谓地方商誉的观点隐含着一个不能成立的预设前提：进口国的“地方商誉”具有超越商标整体信誉的优越性，进口国的商标权主体的利益优于包括出口国商标权主体、进口国消费者以及平行

进口商的利益。这一前提的实质是一种狭隘的贸易保护主义，当然不能成立。 其次，地域穷竭论忽略了进口国商标权主体所享有权利的复杂性，忽略了主体可以享有通过民法和竞争法原则对平行进口中出现的不正当行为进行制止的权利，而赋予了商标“不堪重负”的责任。进口国的商标权主体，作为市场参与者，还享有以诚实信用、公平竞争等民法和竞争法原则制止他人不正当竞争的权利。如果平行进口的进口商在进口及销售过程中有不正当的行为，如可能引起消费者误认的重新包装、重贴标识等行为，则进口国的商标权主体有权依据竞争法进行制止。“如我国台湾公平交易委员会首先原则上认定平行进口与仿冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标志以使消费者误认其商品来源，或者如贸易商自国外输入已由原厂商授权代理商进口或授权制造商生产的产品，因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓‘搭便车行为’，都会触犯《公平交易法》之‘欺罔’和‘显失公平’的规定。”「12」英国高等法院Laddie法官明确指出，如果认为平行进口构成商标侵权，则“商标法有被滥用的危险从而使商标无法实现其主要的一项功能，即表明产品真实产地„„这表明Sihouette一案授予了商标所有人一种寄生虫似的权利，不论它与商标应有的功能有无关联，商标所有权人尽可肆意干涉商品的流通。”

[!--empirenews.page--] 再次，地域穷竭论并未从根本上关注进口国消费者的利益，而仅仅是从保护进口国商标权主体利益的角度去力图在消费者一端寻找产源的“混淆”可能对商标权主体利益的影响。笔者认为，如果无其他上述不正当因素如虚假标识等的介入，平行进口本身决不会导致进口国消费者的混淆性误认。根据正常的贸易实践，平行进口商品之上的商业标识不仅包括商标，还包括了产地、规格、制造商名称等，传递了相应的产源信息，只要进口国销售环节之内不对这些负载信息的标识作变动，消费者自然会认知到这些商品并非来源于本国商标权主体。“实际上，如果不存在会影响商标所有人商誉或损害消费者对商标之信赖的不正当行为，就不存在‘混淆’”。「13」当然，消费者会在心理上将本国商标权主体与产品来源国的商标权主体相联系，这种心理上的联系正确地反映了相关商标权主体之间真实的关系。“混淆性”误认从何谈起？相反，消费者能够从购买平行进口商品获得切实的利益，也没有受到任何基于产源的欺骗和误导。因此，对正当平行进口的制止只偏重了进口国商标权主体的私益而无益于维护消费者的利益。 最后，地域穷竭论还会导致跨国公司通过各国的子公司或被许可方划分市场，进而阻碍货物的流通；通过抵消发展中国家资源、人力等原因所带来的价格优势而对外向型发展中国家扩大出口带来负面影响。「14」“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”「15」。在地域穷竭论的庇护下，以美国、欧盟为代表的发达国家出于保护本国或本地区贸易的需要，对借助WTO所确立的贸易自由化框架而进口的发展中国家低价商品实行禁止，这种禁止本身是非关2003年第5期。24.知识产权（双月刊）税壁垒的一种形式。16这一非关税壁垒的存在限制了中国、印度等发展中国家的出口贸易，应当给予足够的警惕，并立足于更加科学的国际穷竭论予以针锋相对的反击。五、商标权国际穷竭原则与“默示许可”理论“默示许可”理论在“ZinoDavidoff”一案之后逐渐引起欧洲学术界的重视。根据“默示许可”理论，商标权主体在首次移转商品时如果未对该特定商品的进一步流通进行明示的限制，则应视为“默示许可”了商品在全球范围内的销售。在审理ZinoDavidoff一案中，Laddie法官分析了英国有关合同的判例法后得出结论：“根据英国法，产品的销售意味着原所有人将该产品上的所有财产权益均彻底转让给了新所有人，除非合同中包含了明示的保留”17.根据该“默示许可”理论所确立的原则，商标权主体应在其销售产品时在合同中明确对产品的商销范围等作出安排。如果产品被进口到协议所排除的范围内，则商标权主体有权依据合同制止进口并追究相应的违约责任。笔者已经论述，商标权国际穷竭原则对于商标权主体来说是一种绝对的穷竭，商标权主体通过合同的首次移转已经获得了经济利益，根本无权制止产品的进一步流通。而

“默示许可”理论认为商标权主体可以通过订立合同对商品的销售范围等进行“协商交易”（consensualdealings）。乍一看，两者存在着不可调和的冲突。毕竟，这种合同订立的基础是当事人对合同标的之产权的明晰，“默示许可”的隐含前提是承认商标权主体对已销售出的产品在全球范围内都有权支配再销售，表面上与国际穷竭原则似乎不能并存，“国际穷竭，作为权利自动且不可避免之穷竭，决不会适用于此”「18」。但深入的分析表明商标权国际穷竭原则与“默示许可”之间互为补充，不存在冲突。一方面，适用于平行进口领域之商标权国际穷竭原则的前提之一，是商标权主体在以销售等方式移转产品时未和产品所有人就商品的流通范围作出约定，否则对于进口国的商标权主体来说以“商标侵权”去制止平行进口不如用他和商品来源主体之间的关联协议去解决问题来得直接彻底。也只有在上述商品流通范围无合同约定导致平行进口出现争议的情况下商标权国际穷竭才有适用的可能性。另一方面，就“默示许可”来说，与其他主体存在商标许可合同、经销协议、投资协议等关联关系的出口国商标权主体对于产品的销售可能对其自身利益和其他主体的利益产生损害的情况，应当在特定产品的销售协议中进行事先约定以避免这种损害。只要这种协议不违反进口国以及关联主体所在国对限制竞争行为进行调控的竞争法、合同法等法律制度，合同当事方便应遵守协议，相应也可以减少平行进口的产生。出口国商标权主体订立合同时的“沉默”无疑表明其主观上对产品流向的一种放任态度，这种放任态度反映出具有经济或法律联系的各商标权主体在关联协议中未对平行进口可能产生争议这一问题进行安排，由此可以得出一种合乎逻辑的推定

[!--empirenews.page--] ，相互关联的各商标权主体的利益可以因产品的首次移转得到直接或间接的满足，这也从侧面反映了关联主体利益上的一致性。