民事执行参与分配制度中的争议问题

民事执行参与分配制度中的争议问题

编者按：参与分配制度是执行程序中的一项重要制度。随着经济的发展，市场主体之间的交易关系日益多样和复杂，同一债务人对多个债权人负债的情况大量出现。债务经判决确定后，经常出现多个债权人同时或先后申请法院对同一个债务人实施执行的现象。在被执行人的财产不能满足所有债权人债权的情况下，如何协调多个债权人之间的利益关系，越来越成为执行中的重大课题。理论和实务上对相关问题的争议一直没有停止过。未来参与分配制度如何发展，有赖于对这些争议问题的充分研讨。最高人民法院执行办法官黄金龙撰文，对其中的一些难点问题进行了有益的探讨。

一、有关担保物权或者优先权争议的审查和诉讼

在执行普通金钱债权案件中，对于有担保物权负担的标的物有权进行查封和处分，是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）和《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）都明确的，只是实体上必须保护担保物权人的优先受偿权。实践中在处理多债权人对同一债务人执行的案件时，也不可避免地要涉及担保物权或其他优先受偿权（以下统称担保物权）的协调处理问题。无论是否将担保物权人的优先受偿定义在参与分配概念范围内，都无法回避这一问题。现有的司法解释对处理二者关系规定了一些协调措施，但远非完备。目前急需解决的问题是，普通债权人与未取得执行依据的担保物权人之间就担保物权存在与否及其数额多少的争议通过何种程序处理。可以说，这是目前困扰多债权人执行程序的最突出的问题。

执行法院对担保物权进行形式审查确认其合法有效，应无问题。但如果要否定担保物权，则执行机构的审查受到普遍的怀疑，执行机构也不应当承担这样的责任。涉及工程款优先受偿权的，债权数额的确定也无异于对纠纷的审理。因此需要有诉讼途径保障相关债权人的权利，也保障执行程序的顺利进行。根据实践经验和法理，可以有两种诉讼方式。

第一种方式，是由担保物权人提起普通的债务诉讼。

具体是：执行机构经形式审查，原则上认可担保物权。普通债权人有异议时，执行机构认为确有理由的，应当告知担保物权人必须在一定期限内提起诉讼，取得执行依据。该诉讼向被执行人提出，请求偿还债务和实现担保物权。诉讼期间，执行中止，待诉讼有结果再处理分配问题，或者不停止分配，但预留相应份额。不起诉的，视为普通债权人的异议成立。这也是实践中有的法院采取的做法。但这样对担保物权人要求过于苛刻。而且担保物权人与被执行人之间通常并无利益之对立，也无真实的争议，强制其诉讼没有道理。即使担保物权人对被执行人提起诉讼，也因没有申请执行人的参与，而可能损害申请人的利益。此与案外人异议的现有诉讼方法，即被执行人与案外人之间进行普通诉讼，存在着相同的弊端。案外人异议诉讼制度正面临着修改，不应当再重蹈其覆辙。

第二种方式，是由普通债权人对担保物权人提起互争权利诉讼。

执行机构对于担保物权和优先受偿权只作形式审查，原则上要予以承认，普通债权人不服的，责令其在一定期限内对担保物权人提起诉讼，请求撤销担保物权或宣告其无效。诉讼期间按照第一种方式处理相关问题。不起诉的，视为担保物权有效。该诉讼的目的在于解决普通债权人与担保物权人之间的权利冲突，在台湾称为“参与分配异议之诉”。这种债权人之间的权利冲突之诉讼程序，在我国内地似仍不被理解。但担保法司法解释第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”此条规定可推而广之，视为普通债权人对担保物权人提起诉讼的基本法律依据。对于担保物权因其他原因而应属无效的，也可考虑认为这种诉讼是一种代位诉讼。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中提出了债权人代位债务人进行执行标的物（共有物）分割诉讼的途径。共有物的分割尚能够代位诉讼，担保物权之无效诉讼，似也可以由债权人代位债务人行使。

目前对此问题尚未展开充分的讨论。

二、企业法人为被执行人时的分配原则

多个债权人参与分配的情况下，执行中所得的财产，在扣除了执行费用、优先清偿有担保物权或优先受偿权的债权之后，对普通债权就剩余财产如何进行分配问题, 是构建参与分配制度的最核心问题。

（一）关于能否适用平等分配原则

对于无实体法上优先受偿权的普通金钱债权，如何确定其分配顺序，从世界范围内看，存在两个极端的做法。根据采取执行措施的先后顺序确定分配顺序，先查封者优先满足的，称为优先主义（如英国、美国、德国）；不分执行的先后顺序而实行平等分配的，则称为平等主义（如日本、法国、加拿大多数省份、我国台湾地区）。其他做法无非是在这两极之间采取折衷的办法。目前看，这些折衷做法，无论是瑞士的团体优先主义，还是加拿大少数省份的新的折衷主义，实质上仍然偏向于平等主义。

我国现行民事诉讼法没有提到被执行人财产不足清偿全部债务的情况下如何执行的问题。《民诉法意见》及《执行规定》实行的是“混合主义”，即根据不同的被执行主体确定不同的分配原则：执行自然人或者其他组织的，适用平等主义；执行法人的，适用优先主义（但也有两种例外情况）。对自然人或者其他组织执行时实行平等主义，理论和实务上基本没有争议（当然也有个别观点认为，对自然人执行也应当实行优先主义）。这个问题在实践中也不突出。突出的是对企业法人执行时，对于应当维持优先主义还是改采平等主义，有较大争议。有关的争论主要围绕下列问题展开：

1. 对现行法律精神的理解。

一种观点认为，现行民诉法实质上属于平等主义。《民诉法意见》第二百八十二条在禁止重复冻结的同时，规定：被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可以参照民事诉讼法第二百零四条的规定(破产分配程序) 处理。如果这一条是正确解释了民诉法原意的话，则可认为是民诉法实行平等分配原则的有利证据。

相反观点认为，现行民诉法并没有平等分配的精神。首先，1982年民诉法第一百八十条曾经规定平等分配原则，现行民诉法则取消了这一条，说明放弃了原来的平等主义。其次，执行程序天然的秩序就是优先主义的，这是自然法则，不需要法律的明文规定。只要没有明确规定平等主义，就应当是优先主义。

2. 执行程序是否应当反映债权人平等的实体法原则。

平等主义者认为，大陆法系民法理论上主张债权人之间平等原则，债务人的全部财产是全体债权人的总担保。在程序法上也必须体现这种实体法原则的要求。

优先主义者认为，尽管实体法上有债权人平等原则，但所有债权人不可能在同一时间平等受偿。债务人的自动清偿自然是有先后顺序的，后来的债权人无法否认先受清偿的债权人受偿的效力，不能主张再从已经受偿的债权人处分配一部分数额。申请强制执行只是债权人利用国家强制力迫使债务人履行债务，其实质与从债务人处受任意清偿并无不同，只是在形式上和手续上有区别。任意清偿既允许有先后的效力，强制清偿也应允许有先后顺序之分。

3. 查封措施是否形成优先受偿权。

这是平等主义与优先主义争议之同一问题的另一方面。查封措施使在先查封法院程序上取得优先处理查封财产的权利，这应是无异议的。而查封措施是否具有使当事人对查封财产享有优先受偿的权利，则存在对民诉法第九十四条关于禁止重复查封的规定的不同理解。

优先主义者认为，民诉法第九十四条应理解为查封具有优先受偿权。理由是：一个法院的查封行为，是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件。保全查封也是为了保证个案的判决能够最终得以实现而采取的措施。禁止重复查封，实际上就是禁止其他债权人从查封财产受偿。平等主义与财产保全的目的相悖，使债权人自己提供担保查封的财产，为全体债权人实现债权提供了保证。这违反“权利与义务相一致”的基本法律原则。

平等主义认为该条并不能导致查封债权人的优先受偿权。理由是：（1）民诉法第九十四条并未明文规定在先查封的债权人是否有优先受偿权。可以说保全只是为了防止债务人转移财产逃避债务，这种目的可以说是为全体债权人的利益。（2）之所以禁止重复查封，是因为一个法院查封后，查封的效力就产生了，其他法院再行查封没有必要，否则徒显法院间互不协调。

4. 强制执行的速度、效率问题。

优先主义者认为，债权人因查封在先而取得优先受偿权，其手续简明，操作方便，有利于迅速实现强制执行的功能。优先主义不仅可以激发债权人及时保护债权的意识，而且可以缩短执行时间，减少执行投入，提高执行效率；还可以使物质资源在很短的时间内得以重新配置，重新进入流通领域，提高资源的利用率。在平等主义制度下，在有新债权人加入时，需要一再修改分配方案，造成执行案件久拖不决，影响执行的社会效益。甚至可能因破产程序的提起，而使花费精力制作的分配方案前功尽弃。

平等主义者认为，在平等主义制度下，执行债权人为避免其他债权人参与分配，会促成尽速终结执行程序，以便自己获得完全清偿，所以执行的功能仍然是迅速的。现实中执行效率低下主要不是因为实行平等主义造成的，而是因为其他阻碍执行的一般因素造成的，如遇到保护主义、不协助执行、财产变现难、各种异议审查处理缓慢等。这是所有执行案件的共性问题，不在于实行什么主义。分配过程中确实存在一些复杂的问题，但对普通债权人实行平等分配本身并不复杂，复杂的是对各种具有实体法上优先意义的债权的优先保护问题。如工资债权、物业费债权是否优先，关于工程款优先权的一些具体时间界限等。涉及这些问题时久拖不决，是因为有关实体法不明确，导致需要花费大量的精力进行个案权衡。

5. 制定参与分配的司法政策，是否应当针对债务人清偿能力方面的特定国情和司法实践经验。

优先主义者认为，执行程序的基本假定是被执行人有清偿全部债务的能力。至于是否真的有足够的财产清偿，无须过问。一个债权人执行完毕后，债务人的主体资格并不消灭，还可以继续经营，其他债权人可以在以后发现债务人财产时再执行。要坚持法律体系的科学性，不能打破法律体系的平衡。立法不能太过现实，更要具有前瞻性和科学性。

平等主义者认为，实践中多个债权人对同一被执行人执行而发生争议的场合，被执行的企业多数处于资不抵债、无力继续经营状态。上级法院处理的协调案件中，可以说没有一个被执行人有充分的清偿能力，通常满足一个在先查封的债权尚且不足。因此优先主义者所说的其他债权人可以在以后发现债务人财产时再执行，只是一个空中楼阁。社会上反映执行难的问题，其中有相当多的是后顺位债权人无法得到可执行财产问题。将有限的财产清偿一家债权人的债务，对于其他债权人来说，非常苛刻，容易在债权人之间引发强烈的对抗。执行机构也面临极大的压力，难以果断处理。实践中处理多债权人及法院之间争议案件，往往采取平等分配的办法，比较有利于化解矛盾，平息后顺位债权人的怨气。上级法院协调执行的实践经验也表明，优先主义制度下，解决多家法院之间查封争议，在查明和判定在先查封的时间问题上，往往需要花费很大的精力，难以高效处理。有时两个查封只差一两天，甚至只差一两个小时，优先给谁，颇难抉择。平等分配可以作为解决法院间重复查封行为的简便易行的方法。而且，采取优先主义也需要其他程序制度配合，如严格按照收到执行申请的先后顺序执行、查封登记时间记载上的精确性，等等。我们目前无论从技术上还是对执行工作的总体要求上，都尚不具备这样的条件。故在目前情况下，更多地应当考虑债权人之间的公平受偿。

6. 恶性竞争造成债务人损失问题。

平等主义者认为，优先主义制度下，先行查封者可获得优先受偿的机会，必然促使各债权人纷纷请求尽快进行查封和强制执行，由此将导致债权人之间的恶性竞争，造成执行程序一定程度的混乱和无序，也容易肢解债务人的整体财产，降低财产的整体价值。债权人之间要消耗更多的时间去监督债务人和其他债权人，以避免自己毫无所得。企业之间的市场竞争最终能够有益于消费者，但债权人之间就债务人财产的竞争似没有这种作用。而且采取优先主义容易导致个别法院弄虚作假，倒签查封日期，从而阻止其他法院的执行，或者纵容以虚假债权优先执行，损害其他债权人利益。

优先主义者认为，平等主义也不会减少竞争，也可能造成抢先查封的问题，因为能够做到比较秘密地先查封并尽快处理查封财产的债权人，就可以阻止其他人主张参与分配。平等分配制度也容易导致债权人与债务人互相勾结，以假债权、假法律文书分配被执行人的财产，损害其他债权人合法权益。如果实行平等分配，则债权人因恐后来的其他债权人参与分配，必然尽量超出债权额进行查封，致使债务人自由处分的财产减少。优先主义制度下，因债权人在查封时就受到优先受偿的保障，可不必急于实施拍卖程序，而可等待债务人设法清偿，对债务人也有利。

7. 平等分配能否真正实现债权人之间的公平。

优先主义者认为，平等主义不能实现真正的公平。执行程序中并不进行公告，故后来的债权人无法知道已经启动执行程序的事实。平等主义下的平等是有限的，只是对分配完毕之前加入的为数较少的债权人平等，对后来的债权人也不平等。从全体债权人的角度分析，平等分配实际是建立在剥夺和侵害大多数债权人债权的基础上的分配。

平等主义者认为，未得到平等分配的债权人的利益不是平等主义所剥夺和侵害的。如果不实行平等主义，这些债权人的利益也将因在先查封债权人独享执行成果而受到损害。执行程序虽然不能实现所有债权人之间的平等，但毕竟使有机会参与到执行程序中来的债权人之间实现了平等。平等分配的初衷并不是要实现所有债权人的平等，而只是为了有执行依据（但有例外）的、在特定时间内向执行法院提出分配申请的这部分债权人之间的平等。这种有限的平等毕竟是平等。这也正是参与分配中的平等主义不同于破产程序的特色，说明它本质上属于个别执行程序。如果讲究绝对的平等，则即使破产程序也不能绝对保障全体债权人的平等。对于那些没有看到破产公告的债权人来说，平等清偿的机会将永远丧失。

８. 强制执行与破产程序的职能分工。

（1）关于在执行程序内还是在执行程序外寻求公平的问题。

破产制度是在执行程序之外解决多数债权人之间的公平问题，而执行程序中的平等主义是在破产程序之外解决一部分债权人之间的公平问题。优先主义者

认为，平等分配不是执行程序所应承担的功能，应当通过破产程序实现。执行不需要讲究债权人之间的平等，而是要迅速实现申请人的债权，其他债权人要求平等的，可以而且必须到执行程序以外的破产程序中去寻求救济。否则，执行中的平等分配与破产制度就是重叠的，没有必要。平等主义者认为，优先主义的这种理念，由于实践中破产程序提起的困难，已经变得没有多少实际意义。而且破产费用比较高，单个债权人不愿意支付这种费用。破产程序需要兼顾的环节很多，费时费力。现代破产程序已经淡化了债权统一执行的功能，而成了债务人的避难所。在这种背景下，如果被执行人财产很少，债权人统一受偿比例极低的情况下，通过破产程序实现债务的清偿，对债权人得不偿失，也是对审判资源的浪费。而执行程序在若干个有执行依据的（或者已经起诉的债权人）之间实行平等分配，仍有独立的价值。执行程序在它能够解决的范围内，不应当回避平等的问题。平等主义只是从某些方面看，具有与破产制度类似的功能。执行程序并不是要肩负破产程序的责任，而只是在有限的范围内，补充破产程序的不足。执行程序与破产制度最好的衔接，是法院依职权启动破产程序，执行机构发现有破产情况，移送破产法院实施破产分配。在被执行企业处于实际上的破产状态，而无人申请破产，又没有依职权强制破产制度的情况下，执行中的平等分配作为破产程序的补充，是非常必要的，亦是最好的选择。否则，将是对后来取得执行依据的债权人利益的极大伤害。在公平保护所有债权人利益方面，执行程序中的参与分配肯定远不如破产制度那样理想。但不能因此而否定执行中平等保护对于化解矛盾、维护社会稳定的意义。

（2）关于平等分配是否妨害其他债权人选择破产程序问题。

多数优先主义者认为，由于强制执行程序只注重有执行依据的债权人之间的平等，由此损害了无执行依据的债权人、没有及时的债权人的合法权益，影响了其通过破产程序主张平等受偿的机会。平等主义者认为，有执行依据的债权人之间平等分配，不妨碍任何利害关系人申请破产分配。在按照分配方案支付款项或者以物抵债之前，人民法院受理以被执行人为债务人的破产案件的，参与分配程序即当然中止，告知债权人向破产法院申报债权。该原则与破产法的适用并不矛盾。平等主义并不会比优先主义更影响欲申请破产的债权人的利益。如果不平等分配，则因在先查封的一个债权人一般会独享全部财产，也同样不会给后来债权人更多的申请破产的机会。平等主义和优先主义二者的前提都是无人申请债务人破产。二者在对于提起破产的债权人的利益的影响是一样的，并无区别。因为执行分配后债务人没有其他财产清偿债务，不是执行程序的问题，而是由于没有依职权破产造成的。

（二）关于能否给予在先查封的债权人一定比例优先权

平等主义遇到的最大挑战是，如何平衡在先查封的债权人与后加入债权人之间的利益关系。应当说，在先申请查封的债权人比之其他债权人，确实付出了更多的时间、金钱和精力，尤其是我国财产保全制度控制得比较严格，在先采取保全措施的债权人承担着较大的风险。给予在先执行的债权人一定的优先权，以补偿其努力形成可分配资金这一功劳，在经济学上具有合理性。法律理所应当对这种付出适当给予奖励，给予其较优惠待遇。

基于以上理由，目前新提出了一种折衷思路，即在原则上实行平等主义的前提下，给予在先查封的债权人一定的但不是全额的补偿或者优惠（如优先分配20％的债权额或查封资产变价数额），由此使平等主义倾向于有折扣的或有限的优先主义。也有观点认为，应当由法官运用自由裁量权，根据在先查封的债权人所付出的努力对防止被执行人转移处置财产所做出的贡献大小，适当调高该债权人的受偿比例。

这一折衷方案首先是总结了我国部分地方法院在实践中创造的做法。同时也借鉴了加拿大两个省份（Alberta 和Newfoundland ）在上世纪90年代修订的执行法中的类似规定。不同的法律文化土壤不谋而合发展出相类似的做法，更说明这种做法的内在合理性和生命力。

对此种折衷观点目前并未展开实质性争论。一般认为很有道理，但如何确定在先查封债权人优惠的比例，仍缺乏科学依据。

以上各种争议观点难分高下。其共同的弱点是，所有的论点均缺乏实证的分析。平等主义还是优先主义，对于信贷业务乃至经济的整体的影响，似乎关系不大。也许优先主义因鼓励竞争会促进经济的发展，但这也只是表面的观察，并无科学论证。因此，应当根据本国的实际情况选择相应的分配主义。也许我们不应该急于改变现状，而需要充分考虑下列因素：改变一项制度也需要成本；现行法律解释中确立的优先主义原则，已经逐步被越来越多的公众和业界人士所熟悉、理解和接受。而且这种制度与市场竞争的观念是一致的；现行法律在破产与执行两种制度的配合上也许已经朝着有效分工配合的方向发展。我们应该更准确地掌握现实情况，充分全面听取公众和法学理论以及实务界的意见。