刑法的部分罪名分析

刑法的部分罪名分析

[1**********]9 候晓云

一、危害公共安全罪

【放火罪】

1、概念：放火罪是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。

2、构成要件：客体：公共安全；对象：体现着公共安全的公私财物。

客观方面：实施放火焚烧公私财物的行为。

主体：一般主体。由于放火罪社会危害性很大，所以本法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯放火罪的，应当负刑事责任。

主观方面：故意。只要明知自己的放火行为会引起火灾，危害公共安全，并且希望或者放任这种结果发生，即为放火的故意。至于动机如何，不影响本罪的成立。

3、罪间界定：放火罪与失火罪的界限。区别的关键是行为人主观上对可能发生火灾后果的心理态度。如果行为人明知自己的行为会引起火灾，并希望或放任火灾发生的，应定放火罪。反之，应当预见却没有预见到可能发生火灾，或者已经预见到可能发生而轻信能够避免以致引起火灾，应当定失火罪。但是，由于过失行为而引起火灾的危险有条件、有能力及时扑灭，但故意不扑灭任其燃烧，造成火灾的，失火行为应当转化为放火行为，以放火罪论处。

放火罪与以放火方法实施其他犯罪的界限。关键是看放火行为是否足以危害到公共安全。如为其他目的的实现而实施的放火行为足以

危害公共安全，行为人对此也明知，应认定为放火罪；反之，如果放火行为不足以危及公共安全，则应按相应的犯罪处理。

放火罪既遂形态与未遂形态的界限。我国采纳“独立燃烧说”。即只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离引燃媒介也能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为放火罪既遂。反之，为未遂。比如放火行为尚未实施完毕（如正要点火时被抓获），或者虽然当时已经点燃，但过后即熄灭，则应视为放火罪未遂。

4、案例：自2008年正月开始，被告人张光柱（1938年9月9日出生）与家住邵阳县蔡桥乡落马村的张银珍一起同居生活，2008年暑假期间，张银珍离开被告人张光柱。被告人张光柱遂分别于2008年10月20日晚和10月30日晚，两次到张银珍家，扳断窗棂后用点燃的稻草丢进张银珍家实施放火，随后逃走。放火后张银珍的邻居发现并及时将火扑灭，烧毁了一台缝纫机、一张木床、三、四床棉被以及衣物木桶等，未造成严重后果。案发后，被告人张光柱赔偿被害人张银珍经济损失4000元。

案例分析：被告人张光柱符合主体要求，为报复他人（故意）而实施放火，其行为已危及到公共安全，构成放火罪。

5、司考题：（2016-02-12）甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲的行为成立放火罪

B．甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪

C．如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪

D．行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以以危险方法危害公共安全罪论处

分析：甲用树枝作为引燃物，想造成火灾，但由于意志以外的原因，火堆很快就被通行车辆轧灭，不足以引起火灾、危害公共安安全，所以不构成放火罪。以危险方法危害公共安全罪是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为，甲的行为明显不足以危害公共安全，所以不成立以危险方法危害公共安全罪。甲的行为的危害程度连放火罪的危害程度都达不到，故而不能与放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法相比，所以C 正确。D 项，行为危害公共安全，还必须与放火、决水、爆炸等犯罪行为危害相当。

【以危险方法危害公共安全罪】

1、概念：以危险方法危害公共安全罪是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。

2、构成要件：

客体：公共安全，即不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

客观方面：以其他危险方法危害公共安全的行为。所谓其他危险方法是指放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的，但与上述危险

方法相当的危害公共安全的犯罪方法，如私设电网、驾车冲撞撞人群、使用放射性物质、服用致幻药品（毒品、精神药品）驾驶车船、扩散致病微生物等危险方法危害公共安全的行为。

主体：一般主体。

主观方面：故意。

3、罪间界定：以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪、故意伤害罪和故意毁坏财物罪的界限。区分两者的标准是使用危险方法实施犯罪是否足以危害公共安全。区分两者的标准是使用危险方法实施犯罪是否足以危害公共安全。如果行为人使用的危险方法是杀人、伤人或毁坏公私财物，其行为足以危害公共安全的就构成该罪；如果其行为不足以危害公共安全的，应当分别以故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪论处。

以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限。后者必须发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受严重损失的后果才构成犯罪；前者只要实施危害公共安全的行为，即使尚未造成严重后果也构成犯罪。

4、案例：2004年3月28日上午10时许，被告人朱彦超（1968年8月18日出生）在新登煤矿井下下班，上井时因人车信号出现故障，无法乘座需步行上井，而心怀不满，在步行到离矿井井口100米处时，随手拾起一木块放在人车行走的道轨上，致使该矿职工刘铁章等十余人下井乘座的人车掉轨，并将抽水管道撞坏。

案例分析：被告人朱彦超符合主体要求，为泄私愤，故意用危险方法，

危害公共安全，虽尚未造成严重后果，但其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。

5、司考题：同放火罪司考题。

【组织、领导、参加恐怖组织罪】

1、概念：组织、领导、参加恐怖组织罪是指组织、领导或者参加恐怖组织的行为。本罪为选择性罪名。

2、构成要件：客体：公共安全，即不特定多数人的生命、健康和财产安全；对象：恐怖活动组织，即以实施杀人、爆炸、绑架等恐怖活动为目的的犯罪组织。

客观方面：组织、领导、参加恐怖活动组织的行为。

主体：一般主体。为年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。 主观方面：故意，应具有恐怖活动的目的。明知是恐怖活动组织仍组织、领导、参加。

3、罪间界定：恐怖活动组织与一般犯罪组织（犯罪集团）的界限。区别两者，关键在于有无恐怖活动的目的。“恐怖活动组织”是指三人以上为长期共同实施杀人、爆炸、投毒、绑架等恐怖性犯罪而成立的犯罪组织。而其他犯罪组织（犯罪集团）虽然也具有长期实施犯罪活动而组织、领导、参加的目的和行为，但并不以造成社会的恐怖为实施犯罪的目的。相较而言，其他犯罪组织（犯罪集团）的社会危害性较恐怖组织要轻。

组织、领导、参加恐怖组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的界限。恐怖组织一般政治色彩较浓，具有一定的政治目的; 黑社会

性质组织更多是为了追求非法的经济利益，主要构成对经济、社会生活秩序的严重破坏。

4、案例：被告人王炳章（1947年12月30日出生）为组织恐怖组织，自1996年始以撰写、出版书籍、在网站上发表文章等方式，宣扬其暴力恐怖思想，提出' 恐怖平衡' 等主张，鼓动实施暗杀、绑架、爆炸，破坏机场、公路、桥梁以及使用邮包炸药进行暗杀活动等恐怖行为，并提出绑架的对象和手段。同时，王炳章积极发展恐怖组织成员，逐步形成以其本人为首，以谢虹(已判刑) 、张林、朱利锋(均另案处理) 等人为骨干的恐怖组织，从事恐怖活动。1997年9月，王炳章通过互联网与朱利锋建立联系，并将其发展为恐怖组织成员。1998年下半年始，王炳章通过互联网和电话与谢虹频繁联系，策划向谢虹提供枪支、弹药，为其制定行动计划，指使其实施爆炸、在北京国庆典礼上进行枪击、暗杀有关人员等恐怖活动。

案例分析：被告人王炳章符合主体要求，有计划有目的地组织、领导恐怖活动（通过多种方式宣扬恐怖主张、发展恐怖组织成员、指使他人进行恐怖活动），极大地危害了社会的公共安全，构成组织、领导、参加恐怖组织罪。

【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】

1、概念：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指行为人违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法规，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危害公共安全的行为。

2、构成要件：客体：公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全和国家对枪支、弹药、爆炸物的管理制度。对象必须是枪支、弹药、爆炸物。

客观方面：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。

主体：一般主体。单位也可以成为本罪的主体。

主观方面：故意，即明知是枪支、弹药、爆炸物而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存。不同的动机一般不影响定罪。

3、罪间界定：非法储存枪支、弹药、爆炸物罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪的界限。当行为对象均为枪支、弹药时，两罪易混淆。区分关键在于，非法持有、私藏的枪支、弹药应是证据表明不是因非法制造、买卖、运输枪支、弹药等犯罪活动而持有、私藏枪支、弹药。如果是因非法制造、买卖、运输等犯罪活动而持有、私藏的枪支、弹药的，则应当构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，不构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。

4、案例：20XX 年某月初，被告人王某在本市丹凤街某房间从刘某（另案处理）处以人民币1万元的价格购得仿六四式手枪一支。经鉴定，某楼下，又从刘某处以同样价格购得仿六四式手枪一支。经鉴定，两支枪是可以正常发射以火药为动力的六四式7.62MM 制式军用手枪子弹，对人体具有射击杀伤力。

同年8月下旬，被告人王某得知马某（另案处理）能够买到手枪子弹，多次和马某及其女友联系，欲购买二、三十发子弹，后因马某

在携带手枪两支和子弹四十发抵达南京后被抓获，而未得逞。经鉴定，马某购买的四十发子弹均为我军列装的六四式7.62MM 制式军用手枪子弹。

案例分析：被告人王某符合主体要求，且违反枪支管理规定，非法买卖枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人王某部分犯罪已经着手实行，由于意志意外的原因而未得逞（购买子弹），系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。

二、破坏社会主义市场经济秩序罪

【走私普通货物、物品罪】

1、概念：走私普通货物、物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出境，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为。

2、构成要件：客体：国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进出口的监管制度和征收关税制度。对象是除武器、弹药、伪造的货币，国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品、固体废物以外的一切货物、物品。

客观方面：违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出境，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为。

主体：一般主体。自然人和单位都能构成本罪的主体 。

主观方面：故意，过失不构成本罪。

3、罪间界定：走私普通货物、物品罪与偷税罪的界定。（1）犯罪主体不同。偷税罪的主体是特殊主体，只有纳税人和扣缴义务人能构成；而走私普通货物、物品罪的主体是一般主体。（2）犯罪的客体不同。偷税罪侵犯的客体是国家税收秩序；走私普通货物、物品罪侵犯的是国家对外贸易管理秩序和国家税收秩序。虽然走私普通货物、物品罪中也破坏国家税收秩序，但它主要还是破坏对外进出口贸易秩序，而很少破坏国内经济贸易秩序。（3）违反的法规不同。偷税罪表现为违反税收法规，走私普通货物、物品罪违反的是海关法规。

走私普通货物、物品罪与一般走私行为的界限。两者区别的关键是走私普通货物、物品偷逃应缴关税税款额是否达到法定的5万元以上，未达5万元的按一般走私行为处理，5万元以上的构成走私普通货物、物品罪；一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，也可构成走私普通货物、物品罪。

走私普通货物、物品罪与其他有关走私罪的界限。两者区别的关键是走私对象的不同。走私武器、弹药等特殊性质的物品分别构成不同的走私罪，走私除特殊性质物品以外的普通货物、物品的构成本罪。

4、案例：1996年12月至1997年12月间，被告单位嘉纺公司为进口羊毛等纺织原料，与外商谈妥拟进口货物的品名、数量、价格。时分任嘉纺公司经理、副经理的被告人伍某、唐某伙同公司业务三科科长沈某，为了降低进口成本，非法牟利，以每吨5000元包税费的方式，委托厦门特贸及巨发公司代理进口，嘉纺公司只负责在嘉兴接收货物。厦门特贸又以包税方式委托厦门中原国贸办公设备公司（下称

中原国贸，另案处理）办理通关事宜。货物到厦门港后，厦门特贸又让中原国贸以厦门东方发展公司等名义，使用三资企业进料加工等税手册通关，然后将货物从厦门运至嘉兴交给嘉纺公司。嘉纺公司与厦门特贸等单位使用上述方法，共同走私进口澳大利亚羊毛等纺织原料16次，共计1258.913吨，完税价格计人民币4143.649万元，偷逃应缴税额2660. 89万余元。案发后，侦查机关冻结查扣嘉纺公司存款人民币11，530，770.37元。

案例分析：被告单位嘉兴市纺织工业原料公司为了逃避海关监管，偷逃税款，以支付明业低于应缴税额的费用委托他人报关进口货物，偷逃应缴税额2660万元（大于5万元），走私16次，侵犯了国家对外贸易管理秩序和国家税收秩序。，其行为已构成走私普通货物罪。

5、司考题：（2015-02-61）下列哪些行为（不考虑数量），应以走私普通货物、物品罪论处？（AD ）

A ．将白银从境外走私进入中国境内

B ．走私国家禁止进出口的旧机动车

C ．走私淫秽物品，有传播目的但无牟利目的

D ．走私无法组装并使用（不属于废物）的弹头、弹壳

分析：走私贵重金属出境的，以走私贵重金属罪定罪量刑；走私入境的，以走私普通货物、物品论处。照《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（六）项的规定，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪论处。走私淫秽物品罪，是指以牟利或

者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出境的行为。 因此，有传播目的但无牟利目的，仍构成走私淫秽物品罪。。《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定， 走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的，依照刑法第一百五十二条第二款的规定，以走私废物罪定罪处罚。

【非国家工作人员受贿罪】

1、概念：非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。属妨害对公司、企业管理秩序罪的一种。

2、构成要件：客体：公司、企业或者其他单位的正常管理秩序和公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。对象是财物，即金钱和实物。

客观方面：利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

主体：特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。 主观方面：故意。

3、罪间界定：非国家工作人员受贿罪与非罪行为的界限。（1）公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者

非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。（2）公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职务上的便利受贿，因而是合法行为而不是犯罪。（3）公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不成立公司、企业、其他单位人员受贿罪。（4）在正常的市场交易行为中，取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为；而违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，应认定为公司、企业、其他单位人员受贿罪。

非国家工作人员受贿罪与受贿罪的界限。本罪的主体是公司、企业、其他单位人员，即非国家工作人员；受贿罪的主体是国家工作人员以及以国家工作人员论的国有公司、企业、其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业、国有其他单位委派到非国有公司、企业、其他单位从事公务的人员。

非国家工作人员受贿罪既遂与未遂的界定。既遂要求不仅行为人已经收受了数额较大的财物，还必须至少同时具有对他人谋取利益的承诺行为。而受贿罪具有权钱交易的本质特点，如果没有为他人谋取利益这一行为要素，就谈不到受贿行为的存在，当然也不可能成立本罪的既遂。

4、案例：2011年至2012年，被告人包勇在担任重庆市金科实业集

团科润房地产开发有限公司成本控制部(材设部) 材料采购专员期间，利用负责该公司苗木采购、苗木验收等职务上的便利，为苗木供应商谋取利益，在涪陵、重庆江北等地先后多次收受苗木供应商何某甲、卢某某、吴某某等人的贿赂款共计人民币25.4万元。

案例分析：被告人包勇是公司工作人员(符合主体要求），利用职务上的便利非法收受他人财物，为苗木供应商谋取利益，且数额较大（数额较大的标准为5000元），扰乱了公司的正常管理秩序，已构成非国家工作人员受贿罪。

5、司考题：（2016-02-62）关于贿赂犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（ABCD ）

A．甲是公立高校普通任课教师，在学校委派其招生时，利用职务便利收受考生家长10万元。甲成立受贿罪

B．乙是国有医院副院长，收受医药代表10万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成立非国家工作人员受贿罪

C．丙是村委会主任，在村集体企业招投标过程中，利用职务收受他人财物10万元，为其谋利。丙成立非国家工作人员受贿罪

D．丁为国有公司临时工，与本公司办理采购业务的副总经理相勾结，收受10万元回扣归二人所有。丁构成受贿罪。

分析：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见的通知》司法解释颇受关注的是将医生和教师也列为商业贿赂犯罪的主体。在该司法解释中，对医生，是规定

“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的”；对教师，是规定“学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的”。公立高校普通任课教师利用职务上的便利收受考生家长10万元，不属于商业贿赂主体，在此是和国有公司员工属于国家工作人员；此题中的医生属于商业贿赂主体，在此定非国家工作人员受贿罪。村委会主任一般不属于国家工作人员，但其在协助政府从事特定行为时可按国家工作人员处理，如救灾、抢险、扶贫、移民等款项的发放、计划生育政策等。

（2015-02-21）根据《刑法》规定，国家工作人员利用本人职权或者（1）形成的便利条件，通过其他（2）职务上的行为，为请托人谋取（3），索取请托人财物或者收受请托人财物的，以（4）论处。这在刑法理论上称为（5）。将下列哪一选项内容填充到以上相应位臵是正确的？（D ）

A ．（1）地位（2）国家机关工作人员（3）利益（4）利用影响力受贿罪（5）间接受贿

B ．（1）职务（2）国家工作人员（3）利益（4）受贿罪（5）斡旋受贿

C ．（1）职务（2）国家机关工作人员（3）不正当利益（4）利用影响力受贿罪（5）间接受贿

D ．（1）地位（2）国家工作人员（3）不正当利益（4）受贿罪（5）斡旋受贿

分析：《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

【对非国家工作人员行贿罪】

1、概念：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

2、构成要件：客体：复杂客体。即国家公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序以及公司、企业或者其他单位的工作人员职务的廉洁性。

对象是国家工作人员之外的公司、企业或者其他单位的工作人员。

客观方面：谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，并且数额较大的行为。

主体：任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。 主观方面：故意，并具有谋取不正当利益之目的。

3、罪间界定：对非国家工作人员行贿罪与请客送礼的界限。礼尚往来的请客送礼一般都以公开的方式进行，且礼品的价值一般较小，行为人没有明显的、直接的谋取不正当利益的动机和目的，这与本罪的行贿行为有本质区别。

对非国家工作人员行贿罪与向公司、企业或者其他单位人员一般

行贿行为的界限。向公司、企业人员行贿，达到数额较大的，才构成犯罪，因此，如果向公司、企业人员行贿，数额未达到较大的，属于向公司、企业人员一般行贿行为，不能以本罪论处。

对非国家工作人员行贿罪与行贿罪的界限。对非国家工作人员行贿罪的行贿对象是公司、企业人员，而行贿罪的对象是国家工作人员。 对非国家工作人员行贿罪侵犯的客体是公司、企业人员职务的廉洁、公正制度，公司、企业的正常业务及管理活动，更为主要的是侵犯社会主义市场经济的公平竞争秩序。而行贿罪所侵犯的客体是国家工作人员职务的限的大小和在行贿中所起的作用大小来确定。

4、案例： 2004年12月至2005年1月间，被告人王士献在担任北京市昌平区农村信用合作社联合社西沙屯分社负责人期间，受被告人李强请托，利用职务之便违规操作，使用分散提现的方法，将刘振宇（另案处理）侵占北京罗顿沙河高教园区建设发展有限公司的人民币1297万元，通过被告人王士献私自设立或借用的对公帐户在短期内全部提取现金，并接受被告人李强贿赂人民币207520元。

案例分析：被告人李强为谋取不正当经济利益，给予公司、企业的工作人员以数额较大的财物，其行为扰乱了公司的正常管理秩序，侵犯了公司工作人员的廉洁性，已构成对公司、企业人员行贿罪。

【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】

1、概念：国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，或者国有事业单位严重损失，致

使国家利益遭受重大损失。

2、构成要件：客体：国家对国有公司、企业、事业单位的管理秩序。

客观方面：行为人滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，或者国有事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失。

主体：特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。 主观方面：故意。

3、案例：广州市国土局珠江管理区分局原局长叶苏仔，在已无审批权的情况下，倒签土地出让时间，变无权为“有权”，变非法为“合法”，将南沙开发区范围内的599亩坡地低价出让给两家公司，造成国家损失7000余万元。

4、案例分析：叶苏子是广州市国土局珠江管理区分局原局长（国有事业单位工作人员），却滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，已构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。

【违法发放贷款罪】

1、概念：违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

2、构成要件：客体：国家对金融机构贷款的管理秩序。违法发放贷款罪的对象是贷款。

客观方面：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

主体：银行或者其他金融机构及其工作人员。

主观方面：故意。

3、罪间界定：罪与非罪的界限。1、行为人是否违反国家规定。如果行为人并未直接违反国家规定，而只是违反所在单位内部规定向借款人发放贷款，该内部规定的内容也没有被国家规定所涵盖，则不能对其追究刑事责任。2、贷款数额是否巨大。如果数额不属巨大，则不能构成本罪。3、是否造成重大损失。如果未造成重大损失的，不能以本罪论处。造成50～100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300～500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。

违法发放贷款罪与玩忽职守罪的界限。1、侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家的金融管理秩序；后者侵犯的是一般国家机关的正常管理活动。2、客观方面表现不同。前者表现为玩忽职守或者滥用职权而非法发放贷款的行为，其造成的损失一般指经济损失；后者则只表现为玩忽职守的行为，其造成的损失可能是经济损失，也可能是人身伤亡，还可能是严重的政治影响等。3、主体要件不同。前者的主体是中国经营贷款业务的金融机构及其工作人员；后者的主体是一般的国家工作人员，国家机关不能成为主体要件。

违法发放贷款罪与贷款诈骗罪的界限。1、侵害的客体不同，前者侵害的为国家的金融管理秩序，后者侵害的为金融机构的财产所有权。2、主体不同，前者既可以是自然人也可以是单位，后者只能是自然人。

4、案例：被告人刘占京系沁阳市农村合作联社王曲信用社信贷员，伙同王曲信用社原主任马某于2005年9月至同年10月以梁某、马某

等47人名义冒名顶替发放贷款各2万元，共计94万元，用于归还邹、魏在王曲信用社到期未归还的临时贷款，元，用于归还邹某、魏某在王曲信用社到期未归还的临时贷款，上述贷款并经王曲信用社审贷会研究；2005年12月30日，又以魏某的名义冒名顶替发放贷款1.7万元，给不符合贷款条件的邹某发放贷款1.7万元，合计3.4万元，其中归还魏某临时贷款本金2750元，其余贷款归还了魏某、邹某的临时贷款利息；2006年3月14日，被告人刘占京伙同马玉林又以梁某、申某等名义冒名顶替发放贷款各2万元，共计16万元，用于归还以8人名义冒名顶替贷款各2万元，共计16万元；邹某于2006年8月30日归还临时贷款本金1000元。被告人刘占京伙同马某采取冒名顶替等方法共发放贷款113.4万元，归还贷款16.375万元，致使97.025万元贷款无法收回，造成重大损失。

案例分析：被告人刘占京伙同他人违法国家规定违法发放贷款113.4万元，造成重大损失97.025万元，数额巨大，其行为已构成违法发放贷款罪。

5、司考题：同贷款诈骗罪司考题。

【洗钱罪】

1、概念：洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

2、构成要件：客体：复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和司法

机关的正常活动。对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。

客观方面：行为人对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，实施了掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

主体：一般主体，包括年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。单位也可以构成本罪。

主观方面：故意，而且具有掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质并使之合法化的目的。

3、罪间界定：洗钱罪与掩饰隐瞒所得收益罪的界限。1．侵犯的客体不同，前者侵犯的是双重客体，其中主要客体是金融管理秩序，从而该罪被归类在“破坏社会主义市场经济秩序罪”，后者侵犯的是单一客体，即社会管理秩序。2．行为的对象不同，前者特指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，后者泛指一切犯罪的所得赃物。3．行为方式不同，前者是指通过某类中介机构来隐瞒和掩饰违法所得及其收益的性质和来源，后者则包括窝藏、转移、收购或代为销售赃物四种行为。

洗钱罪与窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪的界限。1．侵犯的客体不同，

前者侵犯的是双重客体，其中主要是金融管理秩序，后者侵犯的是单一客体，即社会管理秩序。2．行为的对象不同，前者指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等三大类罪的违法所得及其产生的收益，后者特指走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品和毒赃。3．行为方式不同，前者指行为人通过中介机构将有关违法所得及其产生的收益的来源和性质加以隐瞒和掩饰，是属于狭义上的“洗钱”行为，后者指行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，是属于广义上的“洗钱”行为。

4．没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。5．没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的。6．协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。

4、案例：1994年8月9日参加毒品犯罪，黑社会组织的贾某（另案处理）突然找到被告人游某说:“老兄, 这一阵子风声很紧, 你也知道, 以前我制造贩卖那玩艺弄了几个钱, 深怕有点闪失, 枉费了几年的心血, 以后也没有了依靠。所以, 我想让你给帮个忙, 给我那几个钱找个保险的方法, 也免了我的后顾之忧, 即使事发坐牢, 也没有什么怕的了。”游某由于跟贾某素来以兄弟相称, 碍于情面, 于是便帮他在银行立了10万元的帐户，之后不久, 随案发, 贾某供述了自己的犯罪及其所得金钱何处, 游某也随即被捕审判。

案例分析：被告人游某明知贾某的金钱是毒品犯罪、黑社会性质的组

织犯罪违法所得, 而为其提供资金帐户掩饰其来源和性质, 已构成洗钱罪。

【贷款诈骗罪】

1、概念：贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪属于金融犯罪的一种。

2、构成要件：客体：双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯国家正常的贷款管理秩序。

客观方面：采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

主体：一般主体。单位不能成为本罪的主体。

主观方面：故意，并具有非法占有贷款的目的。

3、罪间界定：贷款诈骗罪与非罪界限。实际生活中、贷款不能按期偿还的情况时有发生，其原因也很复杂，如有的因为经营不善或者市场行情的变动，使营利计划无法实现不能按时偿还贷款。这种情况中，行为人虽然主观有过错，但其没有非法占有贷款的目的，故不能以本罪认定。有的是本人对自己的偿还能力估计过高，以致不能按时还贷，这种情形行为人主观上虽然具有过失，但其没有非法占有的目的，也不应以本罪论处。只有那些以非法占有为目的，采用欺骗的方法取得贷款的行为，才构成贷款诈骗罪。

贷款诈骗罪与借贷纠纷的界限。1. 若发生了到期不还的结果，还要看行为人在申请贷款时，履行能力不足的事实是否已经存在，行为人对此是否清楚。如无法履约这一点并不十分了解，即使到期不还，

也不应认定为诈骗贷款罪而应以借贷纠纷处理。2. 要看行为人获得贷款后，是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。尽管到期后行为人无法偿还，但如果贷款确实被用于所规定的项目，一般也说明行为人主观上没有诈骗贷款的故意，不应以本罪处理。3. 要看行为人于贷款到期后是否积极偿还。如果行为仅仅口头上承认还款，而实际上没有积极筹款准备归还的行为，也不能证明行为人没有诈骗的故意，不赖账，不一定就没有诈骗的故意。

贷款诈骗罪与诈骗罪的界限。1、犯罪对象不同。本罪的对象仅是指银行等金融机构的贷款，受害人是银行或其他金融机构；而诈骗罪的对象既包括货币，亦包括财物，对象不仅指银行或其他金融机构，其范围比贷款诈骗罪广泛得多。2、发生的领域不同。本罪发生在金融领域进行贷款的过程中；而诈骗罪的领域范围则极为广泛，可以涉及任何领域，自然也包括金融领域在内。3、侵害的客体不同。本罪不仅会对国家、公众贷款的所有权造成侵害，同时亦侵害了国家有关金融信贷的管理制度，其属于复杂客体；而诈骗罪的客体则是公私财物的所有权。4、客观行为的表现方式不完全相同。两者行为的本质特征虽然都是虚构事实或隐瞒真相，但本罪所使用的方法却是围绕骗取贷款进行的，所使用的具体方法都是与贷款所需的文件、文件有关，如虚构引进资金、项目；使用虚假的经济合同等等就是如此；而诈骗罪的行为方式更多样化，有时仅凭其三寸不烂之舌便可达到骗取他人财物的目的。5、犯罪的起点额不同。本罪的认定为犯罪的起点数额，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追

诉标准的规定（二）》第五十条之规定，追诉起点金额为2万元；而诈骗罪的起点数额一般是在3000元左右。

一罪与数罪的界限：贷款诈骗罪的行为人在实施贷款诈骗罪过程中分别又触犯其他罪名，应分别情况作出处理。如行为人采用伪造公文、证件、印章诈骗贷款，其行为又触犯了伪造公文、证件、印章罪的，应按牵连犯的处罚原则，从一重罪论处，定贷款诈骗罪。如行为人在诈骗贷款的过程中，采用收买、行贿等手段骗取贷款，其行为又构成行贿罪，应对诈骗贷款行为和行贿行为分别定罪，按数罪并罚原则处理。

4、案例：1996年9月中旬，被告人耿某（43岁）以贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部委托代理人的身份与黎帮明代表的贵阳市第一建筑工程公司签订东山住宅楼《建设工程施工合同》。同时，黎帮明应耿某的要求，将自己承包的贵阳市第一建筑工程公司第七分公司的钱款501000元存入，并将此款的活期存折交给耿某，作为工程保证金。耿某收到存折后亲自写下收条并加盖了第二开发部的公章及财务章，讲明待一个月内进场施工后退还。同月16日，耿某将黎帮明的存折拿到贵阳金筑城市信用社作抵押贷款，用私刻的黎帮明的私章（私章刻为“黎帮明”），并以“黎帮明”之名与信用社签订了借款合同，共贷款36万元，期限自1996年9月16日至12月16日。耿某用100元另立贷款账户，账号为“5673”，该信用社并于当日将贷款利息11128.32元扣下备付。黎帮明因一个月期满未能进场施工，向耿某追索存折未果，后到信用社查询，得知存折已被他人冒用自己

之名抵押贷款。耿某用赃款购买的两部手机（价值11000元）外，其余赃款已被耿某挥霍殆尽。

案例分析：被告人耿某（符合主体要求）以非法占有为目的，私自将他人财产作虚假担保并假冒他人名义骗得信用社贷款36万元，其行为已构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大，侵犯了信用社对贷款的所有权，已构成贷款诈骗罪。

5、司考题：（2016-02-14）甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲构成贷款诈骗罪，乙不构成犯罪

B．甲构成骗取贷款罪，乙不构成犯罪

C．甲构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪

D．甲不构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪

分析：甲不是以非法占有为目的的，只是经营不善造成的不能归还，且没有采用虚构事实、隐瞒真相的方法，故不构成贷款诈骗罪，反而这种方法是信用社主任乙告知的，乙违反国家规定发放贷款，数额巨大，所以乙构成违法发放贷款罪。

【票据诈骗罪】

1、概念：票据诈骗罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。

2、构成要件：客体：国家正常的金融票据管理秩序和公私财产的所有权。

客观方面：利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。

主体：一般主体。

主观方面：故意，且以非法占有为目的。

3、罪间界定：本罪与非罪的界限。行为人主观上是否明知，是否以骗取他人财物为目的是区别罪与非罪的重要标准。如果行为人在使用汇票、本票、支票时，在主观上确实不知道该票据是伪造、变造或者作废的，则不构成本罪。对于冒用他人的票据、签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票、签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载以及使用伪造、变造的其他银行结算凭证的行为人必须具有诈骗他人财物的故意和目的，没有这种故意和目的，就不能构成本罪。

4、案例：2001年3月19日上午，被告人郭某持一张票面额人民币300万元的银行承兑汇票到中国工商银行三峡分行铁路坝办事处(以下简称工行铁办) 申请办理贴现手续，并要求银行用电报方式查询汇票真伪。之后，银行通过查询证实该汇票为假。同年3月26日，被告人郭某再次到该银行时被当场抓获归案。

案例分析：被告人郭某明知是伪造的汇票而使用，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。公诉机关认定被告人郭某犯罪数额巨大，与有关规定不相符，应认定为数额特别巨大。被告人在犯罪过程中，由

于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

【信用卡诈骗罪】

1、概念：信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。

2、构成要件：客体：信用卡管理制度和公私财产所有权。

客观方面：行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡骗取公私财物的行为。

主体：一般主体。

主观方面：故意，行为人主观上还必须具有非法占有公私财物的目的。

3、案例：2008年初，80后陈某以帮办信用卡为由，拿到了同在石狮打工的老乡陈某福、陈某岗的身份证复印件。之后的5个月时间里，他伪造了两老乡的“收入证明”，分别向中信银行、中国民生银行、招商银行、中国银行等6家申领了12张信用卡，成功领取6张，但却对陈某福、陈某岗谎称信用卡一张都没领取成功。拿着他人名头的信用卡，陈某肆意挥霍，穿金戴银，用高档手机出入各类娱乐场所。很快，6张信用卡被透支一空，欠款7万余元。

案例分析：陈某采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取别人身份证办卡，利用信用卡骗取银行信用金，扰乱了信用卡管理制度和侵犯了别人的财产所有权，且数额较大，已构成信用卡诈骗罪。

4、司考题：（2015-02-57）甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后

写有密码的银行卡。甲持卡去ATM 机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ABD ）

A ．甲拾得他人银行卡并在ATM 机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪

B ．对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任

C ．乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

D ．乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元

分析：《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，属于《刑法》第196第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此，甲拾得他人银行卡并在ATM 机上使用，成立信用卡诈骗罪。对于“前两次取出5000元”，乙并未参与。并且，乙对甲实施犯罪行为，也无阻止义务，因此，乙对此不负刑事责任。对于“甲又分两次取出6000元”，乙“注意，别出事”的言论表示甲乙存在共同故意，因此均构成信用卡诈骗罪。乙“我走了，小心点”的言论表明其对甲的犯罪行为知情并支持，因此，也需对后面的7000元承担刑事责任。

（2014-02-18）乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供

银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？（D ）

A．信用卡诈骗罪

B．诈骗罪

C．盗窃罪（间接正犯）

D ．侵占罪

分析：胡二以非法占有为目的，拒不归还李一委托其保管的钱财，且数额较大，构成侵占罪。

（2013-02-15）甲、乙为朋友。乙出国前，将自己的借记卡（背面写有密码）交甲保管。后甲持卡购物，将卡中1.3万元用完。乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（B ）

A．侵占罪

B．信用卡诈骗罪

C．诈骗罪

D ．盗窃罪

分析：根据《刑法》第196条的规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为构成信用卡诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，刑法第196条第一款第（三）项所称“冒

用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。本案中，甲使用乙交给其保管的信用卡进行购物，应属于冒用他人信用卡的其他情形，故甲构成信用卡诈骗罪。因此，B 选项是正确的。依照《刑法》第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中，乙交甲保管的是借记卡而非里面的钱，因此甲持卡购物并否认该行为的做法不是将自己代他人保管的财物非法占为己有的行为，不构成侵占罪。因此，A 选项是错误的。根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。被害人是否基于认识错误而处分财产是判断诈骗罪的重要标准，如果不存在被害人基于错误认识而处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。信用卡诈骗罪较诈骗罪而言是特别罪名，本题中甲使用乙交给其保管的信用卡进行购物的行为构成信用卡诈骗罪较诈骗罪，而不定诈骗罪。注意本案中，甲欺骗乙未用过此卡，没有产生新的财产法益侵害，属于不可罚的事后行为，因此这一行为不构成诈骗罪。因此，C 选项是错误的。根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中，甲使用乙交给其保管的信用卡进行购物的行为并不是秘密窃取，因此

不成立盗窃罪。因此，D 选项是错误的。

【逃税罪】

1、概念：逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大，并且占应纳税额百分之十以上，扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣已收税款，数额较大或者因逃税受到俩次行政处罚又逃税的行为。

2、构成要件：客体：国家的税收征管秩序。对象是应当向国家缴纳的作为财政收入的税款。

客观方面：纳税人采取欺骗、隐瞒手段，进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上；扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或者少缴已扣、已收税款， 数额较大的行为。

主体：纳税人和扣缴义务人。既可以是自然人，也可以是单位。 主观方面：故意。

3、罪间界定：（1）罪与非罪的界定。①本罪与一般逃税行为的区别。关键是要看逃税税款的数额是否达到刑法第201条第1、2款规定的数额标准和是否具备刑法第201条第4款规定的情况。②逃税与漏税的区别。漏税属于一般违法行为，即使漏税的数额再大，也不应作为犯罪处理。漏税，是指纳税单位和个人，非故意的发生漏交或少缴税款的行为。造成漏税的行为人主观上是出于过失，客观上不存在弄虚作假等手段，行为不具有欺骗性或隐瞒性的特点；而逃税的行为人主观上是出于故意，并采取欺骗、隐瞒手段逃避纳税。③逃税与欠税的

区别。欠税是指在法定的纳税期限内，因客观上无力缴纳税款而拖欠税款的行为。欠税人往往是在经营严重亏损或者是资金周转严重困难，缺乏缴税的资金的情况下欠税的，主观上不是故意违反税收征管法规，也不具有逃避纳税的意图，客观上也没有采用法定的逃税手段。因此，对于欠税的行为，不应以逃税罪处理。当然，行为人虽然客观上存在无力纳税的情况，但为了逃避缴纳税款采取的法定的逃税手段，仍应以逃税罪处理。④逃税与合理避税行为的区别。避税，是指纳税人利用合法手段，如资金转移、费用转移、利润转移等，躲避纳税义务，以期达到少缴纳或不缴纳的一种经济活动。逃税与避税的区别主要在于行为方式的法律性质不同，逃税是采用欺骗、隐瞒的手段，因而是违反税收管理法规的行为；而避税则是利用税法的漏洞，通过转移资金、财产等手段来躲避税收，其手段是合法的，故不能追究其任何法律责任。但避税行为也造成国家财政收入的损失，对于避税行为，只能通过加强和完善税收立法来堵塞漏洞。

（2）本罪与逃避追缴欠税罪的界限。本罪与逃避追缴欠税罪，在实践中往往前后相继，在行为人逃税被税务机关发现后，要追缴欠缴的税款时，行为人又采取转移或隐藏财产的手段，致使财务税务机关无法追缴欠缴的税款的，应当如何定性？虽然行为人的行为符合了逃税罪和逃避追缴欠税罪两罪的构成要件，属于数罪，但是，对此不应以数罪实行并罚，因此这两罪之间具有目的的与手段的牵连关系，应当属于牵连犯，应按其中的一个重罪重从重处罚。

（3）税务人员参与逃税犯罪的行为定性。对此可分两种情况处

理：第一，税务人员为帮助纳税人逃避缴纳税款而利用职务上的便利，索取或者非法收受纳税人财物的，构成受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪，以想象竞合犯案按其中的重罪论处；纳税人的行贿行为和逃税行为属于牵连犯，按其中的重罪从重处罚。第二，税务人员没有收受纳税人的财务，但与纳税人相互勾结，共同实施逃税行为构成犯罪的，以逃税罪的共犯论处。

4、案例：自2006年1月至2008年6月，被告人李某、柴某某在共同负责经营被告单位上海某有限公司期间，采用账外经营不入账隐匿销售收入的手法，隐匿销售收入人民币310余万元，逃避缴纳税款共计人民币157，173.29元，占应纳税额的90％以上。后经税务机关依法下达追缴通知，被告单位上海某有限公司仍拒不缴纳，被告人李某、柴某某逃匿。

案例分析：李某、柴某某在共同负责经营上海某有限公司期间，采取欺骗、隐瞒手段，逃避缴纳税款共计人民币157，173.29元，占应纳税额的90％以上，数额较大，已构成逃税罪。

5、司考题：朱某系某县民政局副局长，率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时，明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。为此，电气厂享受了不应享受的退税优惠政策，获取退税300万元。黄某动用关系，帮朱某升任民政局局长。检察院在调查朱某时发现，朱某有100万元财产明显超过合法收入，但其拒绝说明来源。在审查起诉阶段，朱某交代100万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。

（2015-02-91）关于黄某使电气厂获取300万元退税的定性，下列分析错误的是：（ACD ）

A ．具有逃税性质，触犯逃税罪

B ．具有诈骗属性，触犯诈骗罪

C ．成立逃税罪与提供虚假证明文件罪，应数罪并罚

D ．属单位犯罪，应对电气厂判处罚金，并对黄某判处相应的刑罚

分析：逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为。黄某使电气厂获得退税不是由于进行虚假纳税申报或者不申报，而是由于欺骗县民政局和税务局，以本企业属于福利企业为由非法获得退税，其行为不符合逃税罪的客观要件，应以诈骗罪论处。提供虚假证明文件罪是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。在本案中，黄某不是中介组织的人员。此外，黄某提供虚假证明文件的目的是为了骗取国家退税，因此，提供虚假证明文件是诈骗罪的表现方式。此时，不需另行认定提供虚假证明文件罪。刑法并未规定单位可构成诈骗罪，因此，本案不构成单位犯罪。

【虚开增值税专用发票罪】

1、概念：虚开增值税专用发票是指违反国家税收征管法律法规，故意虚开增值税专用发票的行为。

2、构成要件：客体：国家的税收征管秩序。本罪的对象是增值税专用发票。

客观方面：行为人虚开增值税专用发票。所谓虚开发票，指开具与经营活动不符的发票。

主体：一般主体。

主观方面：故意，即行为人明知虚开增值税专用发票会造成国家税收的流失，而故意实施该行为，而且行为人多具有获取非法利益的目的。

3、罪间界定：（1）本罪与非罪的界限。尽管刑法第205条第一款对本罪的成立未规定任何情节上的限制，但并不意味着任何情况的虚开增值税专用发票，均作为犯罪处理。根据刑法第十三条，“但书”的规定，如果虚开行为情节显著轻微、危害不大（如虚开的数额很小），就不宜作为犯罪处理。对此，1996年10月17日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第1条和2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第61条均规定，虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的，才应作为犯罪处理。

（2）本罪与逃税罪的界限。尽管两者都包含有采用虚假手段不缴、少缴应缴税款的情况，在构成要件上具有一定的相同或相似之处，但两者具有明显的区别：第一，犯罪客观方面的表现不同。虚开增值税专用发票罪，客观上表现为虚开增值税专用发票，而且在成立犯罪的情节上，刑法未作出特别的要求；逃税罪客观上表现为采用欺骗、隐

瞒手段不缴或者少缴应缴税款，在成立犯罪的情节上，刑法有明确的规定。第二，犯罪主体不同。虚开增值税专用发票罪，主体为一般主体，逃税罪的主体为特殊主体即只能是纳税人和扣缴义务人。第三，犯罪主观目的不尽相同。虚开增值税专用发票罪的主观目的是为他人虚开或者介绍他人虚开时多是为了获取非法利益；而逃税罪的主观目的则是为了不缴少缴应缴税款。

（3）本罪与骗取出口退税罪的界限。两者的区别：第一，侵犯的客体不同。虚开增值税专用发票罪侵犯的客体为国家的税收征管秩序；骗取出口退税罪的客体为国家出口退税的管理秩序和国家的财产所有权。第二，犯罪的客体表现不同。虚开增值税专用发票罪，客观上表现为虚开增值税专用发票，而且在成立犯罪的情节上，刑法未作特别的要求；而骗取出口退税罪的客观上表现为采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取了数额较大的国家出口退税款。

4、案例：2 0 0 7年3月初，被告单位南京某有限公司（以下简称某公司）在深圳市某实业发展有限公司（以下简称深圳某公司）无实际商品交易的情况下，为达到将其进项抵扣税款之目的，由被告86874. 36人为自己虚开了6份购货单位为某公司、销货单位为深圳某公司的增值税专用发票，虚开税额为8 6 8 7 4．元，并于当期向南京市下关区国家税务局申报抵扣税8 6 8 7 4.3 6元。2 0 0 9年3月1 1日，下关区国家税务局稽查局此案移送公安机关；同年3月3 1日，公安机关在被告人李某住地将其抓获。案发后，被告人李某退出人民币3 0万元。

案例分析：深圳市此实业发展有限公司在无实际商品交易的情况下，为达到将其进项抵扣税款之目的，而他人为本单位代开增值税专用发票，虚开税额为8 6 8 7 4．元，数额较大，单位已构成虚开增值税专用发票罪。

【虚开发票罪】：

1、概念：虚开发票罪是指虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的发票之外的其他发票，情节严重的行为。

2、构成要件：客体：国家的税收征管秩序。犯罪对象为增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的发票之外的其他发票，既包括真实的发票，也包括伪造的发票。

客观方面：行为人实行了虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税，、抵扣税款的发票之外的其他发票的行为，且情节严重。

主体：一般主体。

主观方面：故意。

3、案例：被告人李某系某施工队负责人，施工队承包某公司工程，结算工程款时，因个体施工队无法开具发票，而通过正当程序由税务部门代开发票税额太高，李某遂托朋友张某找人代开发票，张某通过代开发票的小广告联系到金某（另案处理），由金某先后代开了五份累计金额为600余万元的工程费发票。2011年12月，张某将发票交给李某，由李某交到公司结算工程款。

案例分析：李某因个体施工队无法开具发票，使用不正当手段找他人代开发票，数额较大，已构成虚开发票罪。

【侵犯商业秘密罪】

1、概念：侵犯商业秘密罪（刑法第219条），是指侵犯商业秘密权利人的商业秘密，对其造成重大损失的行为。

2、构成要件：客体：他人的商业秘密权。

客观方面：侵犯商业秘密权利人的商业秘密，对其造成重大损失的行为。

主体：一般主体。

主观方面：故意，即明知自己的行为会造成商业秘密权利的重大损失，并且希望或者放任该种结果的发生。

3、罪间界定：本罪与有关侵犯国家秘密犯罪的界限。刑法规定的有关侵犯国家秘密的犯罪主要有为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，非法获取国家秘密罪，故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。本罪与这些犯罪的相同之处表现在：本罪中的披露行为方式与侵犯国家秘密犯罪的泄露具有同样的含义，行为的对象都是秘密，而且商业秘密与国家秘密具有重合性，即有的商业秘密同时也是国家秘密，但两者的对象有所不同，本罪的对象是商业秘密，侵犯国家秘密犯罪的对象则是国家秘密。这是司法实践中，如果行为人泄露的是单纯的商业秘密，应认定为侵犯商业秘密罪；如果泄露的商业秘密同时也是国家秘密，则按其中的重罪定罪处罚。

案例：

4、案例：胡士泰原籍中国天津，现为澳大利亚籍，系力拓公司上海办事处首席代表，另外3名犯罪嫌疑人刘才魁、葛民强、王勇为力拓

公司中方雇员。侦查机关经过深入侦查，初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正当手段获取中国钢铁企业商业秘密的犯罪事实，触犯中国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，同时，胡士泰等4人还涉嫌商业贿赂犯罪，有证据证明胡士泰等4人涉嫌上述犯罪，依法对其作出批准逮捕的决定。

案例分析：胡士泰作为力拓公司上海办事处首席代表与3个雇员，以不正当手段获取中国钢铁企业商业秘密，造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪。

【非法经营罪】

1、概念：非法经营罪是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

2、构成要件：客体：国家的市场交易管理秩序。

客观方面：违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，且情节严重。

主体：一般主体。

主观方面：故意。

3、罪间界定：本罪与非罪的界限。主要应注意两个方面的问题：一是非法经营罪与非法经营的一般违法行为的界限，区分的关键在于行为的情节是否达到严重的程度。二是行为人是否属于其他扰乱市场秩序的非法经营行为。应主要从行为是否属于经营行为，行为是否为法律法规所明确禁止两个方面进行判断。

本罪与相关犯罪的竞合。有些本属于非法经营的行为，刑法将其

从非法经营罪中分离出来规定为独立的犯罪，对这些已被规定为独立犯罪的非法经营行为，只能按刑法的相关规定定罪处罚，而不能按本罪处理。例如，销售伪劣产品，本来也属于一种非法经营行为，但刑法已将其专门规定为销售伪劣产品罪，因而对销售伪劣产品，销售金额5万元以上的，应按销售伪劣产品罪定罪处罚。

4、案例：2009年11月13日，被告人方进伙同刘海军（另案处理）在云南省曲靖市陆良县板桥村以每包60至100元不等的价格收购得两车烟叶，后于次日将该两车烟叶拉运到广西博白县销售，但因价格不合适没有出售。随后，被告人方进联系上“阿龙”（别名，另案处理），并由“阿龙”与越南老板联系商谈，决定把该两车烟叶以280元“包的价格出售给越南老板。2009年11月23日晚，被告人方进和刘海军雇请车牌号为赣C72950、粤G41296两辆货车拉运烟叶前往广西凭祥市销售给越南老板，途中，因未到交易时间，被告人方进让拉运烟叶的两辆货车在高速公路出口处休息时，在11月24日20时40分许，被公安机关当场查获，当场抓获被告人方进，并缴获两车烟叶共585担。经宁明县价格认证中心依法鉴定：赣C72950大货车运输的烟叶价值人民币27740元，粤G41296大货车运输的烟叶价值人民币55670元，两车烟叶总价值人民币83410元。

案例分析：被告人方进违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额在5万元以上不满25万元，扰乱国家的市场交易管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

三、侵犯财产罪

【故意毁坏财物罪】

1、概念：故意毁坏财物罪是指故意非法地毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。

2、构成要件：客体：公私财物的所有权。犯罪对象：可以是各种形式的公私财物，包括生产资料、生活资料；动产、不动产等等。但是，如果行为人所故意毁坏的是本法另有规定的某些特定财物，危害其他客体要件的，应按本法有关规定处理。

客观方面：毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。

主体：一般主体。

主观方面：故意。

3、罪间界定：本罪与非罪的界限：故意毁坏公私财物，数额较大或者情节严重的才构成故意毁坏财物罪。因此，是否数额较大或者情节严重，则是区分罪与非罪的界限。故意毁坏公私财物，数额较小、情节较轻的，则属一般违法行为。所谓“情节严重”，一般是指毁灭或损坏重要物品，损失严重的；毁灭或损坏公私财物的手段特别恶劣的；出于嫁祸于人的动机等。

本罪与其他罪的界限：本罪与破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏通讯设备罪等危害公共安全罪以及破坏社会主义经济秩序犯罪中的破坏生产经营罪的区别在于：后者破坏的是特定的财产，侵犯的是其他独立客体，本法对其已单独规定有罪名，

只应按本法有关规定定罪处罚。

4、案例：2006年5月10日10时许，窦唯因对某报社的有关报道不满，前去该报社交涉，并把办公室内的DVD 机、电脑、电视机等物品予以摔毁，经鉴定价值1644元。当日17时许，窦唯再次来到该报社，并往报社职工停放在门前的轿车上泼洒汽油，然后用打火机点燃，损坏价值5379元。

案例分析：窦唯因对某报社的有关报道不满，故意非法地毁坏公私财物，且数额较大，侵犯了报社及其员工的公司财产所有权，已构成故意毁坏财物罪。

5、司考题：（2015-02-04）鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？（B ）

A ．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

B ．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为

C ．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件

D ．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪

分析：甲不是故意毁坏的，而是为了灭火，所以不构成故意毁坏财物罪；甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A 项可排除；甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损

失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C 项可排除。

甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟（恢复原状需3万元），形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。

（2015-02-86）关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下列分析正确的是：（CD ）

A ．任意损毁公私财物，情节严重，应以寻衅滋事罪论处

B ．聚众锯断高速公路隔离栏，成立聚众扰乱交通秩序罪

C ．锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同意，也构成故意毁坏财物罪

D ．锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，还触犯破坏交通设施罪

分析：寻衅滋事罪是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚扰，破坏社会秩序的行为。有下列寻衅滋事情形之一的，成立本罪：

（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

据此可知，甲虽然任意毁损公私财物，但该行为并没有破坏社会秩序，不构成寻衅滋事罪。“聚众堵塞交通、破坏交通秩序”，是指纠集多人堵塞交通使行使车辆、行人不能通过，或者故意违反交通规则，破坏正常的交通秩序，影响顺利通行和通行安全的行为。据此可知，甲聚众锯断高速公路隔离栏的行为没有堵塞交通，也没有破坏交通秩序，不构成聚众扰乱交通秩序罪。承诺者对被侵害的法益必须有处分权限，才排除犯罪的成立。吴某对隔离栏没有处分权限，因此不能承诺免责。破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，足以危害公共安全的行为。隔离栏属于正在使用中的交通设施，若甲的行为危及交通安全的，可构成破坏交通设施罪。

【拒不支付劳动报酬罪】

1、概念：拒不支付劳动报酬罪是指负有向劳动者支付劳动报酬义务的雇主和用人单位，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。

2、构成要件：客体：复杂客体，即国家劳动秩序和劳动者获得劳动报酬的权利。

客观方面：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。

主体：特殊主体，即负有向劳动者支付劳动报酬义务的自然人和单位，包括雇主和用人单位。

主观方面：故意，即行为人明知负有向劳动者支付劳动报酬的义务而不履行，且经政府有关部门责令履行仍拒不履行的心理态度。犯罪的动机，不影响本罪的成立。

3、案例：王耀驹拒不支付劳动报酬案。2013年12月23日、2014年1月21日, 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人力资源和社会保障局分别接到陆某等81名农民工和马某等27名农民工的投诉, 称王耀驹拖欠劳动报酬。经查,2013年9月29日, 王耀驹承接南湖东路145号无界悠活广场16座深海一号室内装饰工程, 并雇佣陆某等人进场施工。工程完工后, 拖欠陆某等人劳动报酬130535元, 拖欠马某等27人的劳动报酬204520元。2014年1月6日、1月21日, 乌鲁木齐市水磨沟区人力资源和社会保障局分别向王耀驹下达了《劳动保障监察限期改正指令书》, 责令王耀驹支付拖欠的劳动报酬, 王耀驹仅支付了30000元, 其余未支付。2014年1月23日, 水磨沟区人力资源和社会保障局将案件移送乌鲁木齐市公安局水磨沟分局。2014年8月25日, 水磨沟区人民法院判决王耀驹犯拒不支付劳动报酬罪, 判处有期徒刑10个月, 并处罚金人民币5000元。

案例分析：王耀驹雇用农民工装潢，施工完成后，有能力支付而不支付108名劳动者的劳动报酬达30多万元，数额较大，且在乌鲁木齐市水磨沟区人力资源和社会保障局责令王耀驹支付拖欠的劳动报酬下, 仅支付了30000元, 其余未支付，损害了劳动者劳动报酬的权利，

构成拒不支付劳动报酬罪。