浅析我国不安抗辩权制度2

兰 州 商 学 院

本科生毕业论文（设计）

论文（设计）题目：不安抗辩权在我国合同法中的确立

和完善

学 院、 系： 法学院 专 业 (方 向) ： 经济法 年 级、 班： 07法（1）班 学 生 姓 名： 姜建宏 指 导 教 师： 包哲鈺

2011 年 5 月 20 日

声 明

本人郑重声明：所呈交的毕业论文（设计）是本人在导师包哲鈺老师的指导下取得的成果。对本论文（设计）的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文（设计）引起的法律结果完全由本人承担。

本毕业论文（设计）成果归兰州商学院所有。

特此声明

毕业论文（设计）作者签名：

2011 年 5月 20日

不安抗辩权在我国合同法中的确立和完善

摘要

《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立, 完善并构筑了我国合同法完整的抗辩权制度体系。不安抗辩权属于一时抗辩权或延迟抗辩权，它以诚实信用原则为基础，受合同责任理论和情势变更原则共同影响和作用，具有中止履行、解除合同以及损害赔偿等效力。我国《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合, 形成了中国特色的不安抗辩权制度。但由于同时吸收了两大法系的内容, 造成了我《国合同法》存在与预期违约法条间的冲突, 举证要求过严, 法条用词模糊等不足。应进一步对适当担保、担保期限、担保后继续履行合同期限加以明确界定, 使我国不安抗辩权制度更臻于完善。

[关键词] 不安抗辩权；履行；合同法

ABSTRACT

The PRC contract law will unassert pleadings as a new important contract fulfillment system to establish, perfect and build the Chinese contract law complete defense system. Unissued pleadings belong to a defense or delay in defense, it based honesty and credit principle, the contract responsibility theory and the principle of the changed circumstances has common effect and the function, suspend performance, terminate the contract and damages effect. Our country "contract law" wills continental law system and common law unasserted pleadings organic combination of anticipatory breach system with Chinese characteristics, forming the unasserted pleadings system. But because the two big law also absorb the contents of the kingdom, caused me with anticipatory breach of contract law, enacted a conflict between the burden of severity, statutory requirements terms fuzzy etc inadequate. Should further to appropriate assurance, guarantee period, guarantee to continue to fulfill a contract deadline after defining, make our country unasserted pleadings system more perfected.

[Key Words] Unasserted pleadings; Fulfill; Contract law

目录 一、不安抗辩权的性质„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(1)

二、不安抗辩权的法理基础„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(3)

（一）诚实信用原则是不安抗辩权的理论基础„„„„„„„„„„„„(3)

（二）不安抗辩权是合同责任理论发展的结果„„„„„„„„„„„„(4)

（三）不安抗辩权是情势变更原则的适用„„„„„„„„„„„„„„(5)

三、不安抗辩权的法律效力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)

（一）中止履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(7)

（二）解除合同„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(8)

（三）损害赔偿„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(8)

四、不安抗辩权制度与预期违约制度之比较„„„„„„„„„„„„„„(10)

（一）不安抗辩权制度与预期违约制度的联系„„„„„„„„„„„ (10)

（二）不安抗辩权制度与预期违约制度的区别„„„„„„„„„„„„(11)

1. 前提条件不同„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(11)

2. 适用范围不同„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(12)

3. 是否以过错为构成要件上的不同„„„„„„„„„„„„„„„„(12)

4. 对受侵害方的救济保护的方式不同„„„„„„„„„„„„„„„(13)

五、我国合同法中不安抗辩权制度的不足及完善„„„„„„„„„„„„(13)

1. 与预期违约法条间的冲突„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(13)

2. 举证责任要求过于严格„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(15)

3. 法条用词的模糊性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(17)

六、结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(17) 参 考 文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(18)

不安抗辩权在我国合同法中的确立和完善

我国现行《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立, 目的在于防止合同纠纷、合同欺诈, 保护先履行方的合法权益。不安抗辩权, 又称为先履行抗辩权, 传统大陆法系将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得（可）拒绝自己之给付。”1根据我国《合同法》的有关规定, 不安抗辩权是指双务合同成立后, 根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证明对方不能履行合同义务, 或者有不能履行合同义务的可能时, 在对方没有对待履行或者提供担保之前, 暂中止履行合同义务的权利。

一、不安抗辩权的性质

不安抗辩权属于抗辩权的一种，因此研究不安抗辩权的性质，必然与抗辩权性质的研究是分不开的。许多学者也对不安抗辩权的性质进行了研究。王利明教授认为，“抗辩权分为永久(或消灭) 的抗辩权和一时(或延期) 的抗辩权。永久抗辩权的行使会导致对方请求权的消灭，而一时的抗辩权仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使。不

2安抗辩权则属于一时的抗辩权”。崔建远教授和韩世远教授认为，“双

务合同履行中的抗辩权，是双务合同效力的体现。此类抗辩权，属于抗辩权中一时的抗辩(延期的抗辩) ，并没有消灭对方请求权的效力，只是一时地拒绝对方的履行请求，中止履行，一旦产生抗辩权的事由

消失，债务人仍应当履行其债务”。3. 魏振赢教授认为，抗辩权的作用在于“对抗”、“反对”、“阻止”他人行使权利，但他人的权利并不因此而消灭。抗辩权的行使，以请求权的存在并且提出请求为前提条件。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。权利己经消灭的情况下，不适用抗辩权。不安抗辩权作为抗辩权的一种，他们在性质上是一致的。4梁慧星教授认为，抗辩权指权利人用以对抗他人之请求权之权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩权。如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。请求权与抗辩权乃居于对立之地位。5郑玉波先生也认为，抗辩权乃对抗请求之权利也。其作用在于防御，而不在乎攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。而不安抗辩权属于抗辩权之一种，具有一时的抗辩之性质。6

通过考察上述众多专家及学者对不安抗辩权性质的论述，可以总结出，学者们对不安抗辩权性质的认识基本上是一致的，即不安抗辩权属于一时抗辩权或延迟抗辩权。多数学者对此表示赞同，具体来说，不安抗辩权是抗辩权的一种，因此其必然也具有抗辩权的一般性质。其与请求权不同，只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。在性质上不安抗辩权属于一时抗辩权或延迟抗辩权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，必然先有他人的请求，才能对其行使抗辩权。即先履行义务人在有不安抗辩的理由发生时可以中止自己的履行，其作用在于阻却对方的请求权，以防止先履行合同义务给自己带来不利的后果。而当产生不安抗辩的原因消失之后，当事人就应当履行合同。当

事人行使不安抗辩权，是权利的正当行使，而不是违约，是应当受到法律保护的。。

二、不安抗辩权的法理基础

对于不安抗辩权的法理基础，多数学者认为，不安抗辩权以诚实信用原则为基础，受合同责任理论和情势变更原则共同影响和作用。

(一) 诚实信用原则是不安抗辩权的理论基础

诚实信用原则是不安抗辩权赖以产生的法律基础。不安抗辩权是诚信原则的具体引申，同时也只有在诚信原则的指导下才能发挥其具体的规范功能。根据诚信原则，如果发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应当及时进行调整，使利益平衡得到恢复，由此维持一定的社会经济秩序。双务合同的基本性质决定了双方的利益应当维持平衡，这不仅表现在双方的债权债务应相互对等，同时表现在“双方债务在存续之结构本质上，具有统一的目的，即所谓均整价值，此种目的利益均衡存在，而成为一种整合之状态，苟有一方之债务由于不法，或其他事由而不存在时，他方之债务，居于目的利益平衡之原则，亦无从成立”。7安抗辩权的设立旨在维护双方的利益平衡，这种利益平衡的维持当然应以诚信原则为指导。所以，在有履行先后顺序的双务合同中，如果后履行方在合同订立后发生了财产明显减少等情况，以至危害到先履行方的债权实现，此时，如果仍然要求先履行方履行其合同义务，显然是不符合诚实信用原则的。根据诚信原则，若后履行方已经丧失债务履行能力，则其不能再要求先履行方履行合同，此时，后履行方应当提供适当担保以保障先履行方的利益。先履

行方可以行使不安抗辩权，但不得滥用该项权利。对于不安抗辩权的行使，在什么情形下后履行一方的财产显形减少或其他丧失履行能力的情况将危害到先履行一方债权的实现，除依据法律规定外，还应当依据诚实信用原则来进行判断，而不能由先履行一方任意引用。若后履行一方提供了适当担保，或是在期限内恢复了履行能力，则先履行一方的不安抗辩权消失，其应当继续履行合同，这也是诚实信用原则的体现。

(二) 不安抗辩权是合同责任理论发展的结果

导致不安抗辩权产生的直接原因是人们对于合同责任认识的发展。所谓合同责任是指合同当事人因违反合同债务所应当承担的责任。就合同法律关系而言，合同当事人的首要义务是按照合同规定履行自己所承担的债务，只有在合同当事人未按照约定履行债务时，才会引发债务人按照合同约定或法律规定所应承担的不履行合同的责任。而正是对于合同责任的认识的不断发展，才使得不安抗辩权制度得以产生，不安抗辩权制度的设立也是人们对合同责任的认识提高到新高度的标志所在。

在早期罗马法当中，学者对于合同责任的认识相对来说较为简单，认为债务人承担合同责任是绝对的、无条件的，被称为承担全责，即债务人在任何情况下都必须严格按照合同办事，根本没有抗辩权可言。这意味着合同责任直接产生于债务人的不履行行为，不履行与合同责任形成了一套绝对的因果关系，不论什么原因造成债务人不履行义务，都必须承担责任。但是，随着社会经济的发展，人们逐渐认识

到这种合同责任的承担方式有时会违背罗马法中一直宣扬的“公平”理念。比如在有些合同的履行过程中，会存在很多人力无法抗拒的因素，像是自然灾害或某些突发事件等，对于因这些因素而导致合同无法履行的当事人，如果仍要其承担合同责任是不公平的，对其必须进行适当的救济。此时，学者们认为，对债务人履行债务不能的情况应加以区分，对有正当理由的债务人，应当基于公平和诚实信用原则赋予其抗辩权，由此抗辩权的产生打破了原有的合同责任模式，成为划分罗马法合同责任从客观主义走向主观主义的界碑。合同履行抗辩权的确立，使得对合同责任的认识不仅仅停留于简单考察债务人的客观行为，还应当充分考虑债务人的主观因素和合同履行的客观条件。后来，学者们意识到现实中还存在大量非同时履行的合同，各方债务人履行义务的不同步造成了合同责任划分的难度，必须加以细化。先履行合同义务一方存在的预期利益不能实现的危险显而易见，基于这种考虑产生了不安抗辩权。当事人首先获得一种按照合同履行却因正当理由免责的权利，而不安抗辩权的产生，则进一步将合同订立后至履行前这一阶段中，对应当先履行合同一方的合同权益进行了有效的保护，使合同责任理论有了进一步的发展。8

(三) 不安抗辩权是情势变更原则的适用

不安抗辩权与情势变更原则也联系紧密。史尚宽先生认为，不安抗辩权制度“乃基于公平之立场而有限度的承认情势变更原则之适用”。9此观点也为许多学者所承认，如郑玉波先生，江平教授等都表示认同。10势变更原则起源于十二三世纪注释法学派的著作《优士丁

尼法学阶梯》，所谓情势变更，是指在合同有效成立以后，因不可归责于当事人双方的原因而发生合同成立的基础或环境情况有所变更，致使继续履行合同显失公平，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。11更原则的适用要求在合同成立生效以后，履行终止之前，发生了情势变更的客观事实，这样的客观事实是当事人所不能预见的，因此，情势变更不可归责于双方当事人。当发生情势变更以后，若仍按照原合同履行，便会显失公平。情势变更原则的目的是对于已经成立的法律关系排除因情事变更所产生的不公平结果。情势变更原则的主要效力表现为拒绝履行的抗辩权，或是变更合同，或是解除合同以彻底消除显失公平的现象。对于不安抗辩权的适用，在有先后履行顺序的双务合同中，如果先履行义务一方的给付义务没有改变，而后履行方发生了财务状况恶化或者其他丧失给付能力的情况，在后履行方未为对待给付或者提供担保时，先履行方可以拒绝先为给付，以恢复签约时的合同基础，保障自己的债权到期能够实现。在后履行不愿或不能提出对待给付或者提供担保时，先履行一方人因情势变更其利益可能受损，若后履行方最终未能恢复履行能力，则其合同目的将会落空。此时，先履行方可以行使合同解除权。因此，情势变更原则也为不安抗辩权提供了理论基础。

三、不安抗辩权的法律效力

根据大陆法系的传统理论，结合我国《合同法》的现有规定，不安抗辩权在法律效力上主要体现为中止履行、解除合同以及损害赔偿。

(一) 中止履行

中止履行是行使不安抗辩权最主要的法律效力，其效力在于暂时中止合同义务的履行，其有别于终止合同或解除合同。行使不安抗辩权，合同义务仍然存在，只是暂时延缓履行。因为有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担延迟责任。12

对于中止履行的开始时间，应当从先履行义务人的债务己届清偿期开始。如果先履行义务当事人的履行期限未到，就无所谓中止履行，即使有中止行为，也只是中止履行义务的准备。因为不安抗辩权作为抗辩权的一种，自然具有抗辩权的性质。抗辩权是与请求权相对应的权利，其作用在于防御，而不在于攻击。在合同生效后，先履行义务当事人的履行期限到来之前，虽然债务已经产生，但给付行为尚未产生，后履行义务当事人的请求权也未产生，在此情形下，不安抗辩权自然无产生的必要，中止履行更是无从谈起。此外，如果先履行义务当事人在履行期限届满前就可以中止履行义务的准备，从而提前通知对方当事人提供担保，这就使得双方当事人的利益与风险承担发生了变化，有悖于合同订立时的预期。因此，不安抗辩权中止履行的开始时间应该是在先履行义务当事人履行期限届满时。对于中止履行的内容，是否包括中止履行的准备，还是只包括中止债务的履行，在理论上存在争议。但是多数学者认为，不管是从大陆法系的传统理论，还是从我国现有的合同立法中，中止履行只是指中止债务的履行，而不包括中止履行的准备。大陆法系传统理论认为，履行期限届满前，虽然合同已经生效，但是给付义务尚未发生，债权人的请求权也无从提

起，也无援用不安抗辩权的必要。但是如果中止履行包括中止履行的准备，履行准备肯定发生在履行期限届满前，不安抗辩权可以在履行期限届满前发生，显然与不安抗辩权的适用条件是相互矛盾的。同时，从我国《合同法》不安抗辩权的立法意图上看，中止履行只是中止债务的履行，((合同法》第68条第二款规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。) 如果先履行义务当事人在履行期限届满前中止履行债务的准备，也不会产生违约的后果，更谈不上承担违约责任的问题。因此，本条中的“中止履行”，仅指中止债务的履行，我国不安抗辩权规定的“中止履行”是指先履行义务当事人在履行期限届满后，延缓债务的履行，暂时拒绝给付义务。我国《合同法》中的不安抗辩权乃是效法传统大陆法系的相关规定, 并在此基础上有所改造，从中止履行的对象来看，正与大陆法系相同。13

（二）解除合同

对于不安抗辩权的法律效力是否包括解除合同，即先履行义务当事人在行使不安抗辩权时，相对人拒绝对待给付或提供适当担保，先履行义务当事人是否可以行使解约权的问题，传统大陆法系国家规定得并不明确，也不统一。按照德国原先的判例和学说认为，拒绝提供担保，不使对方限于延迟，也不因此使先给付的一方取得合同解除权。14但是《瑞士债务法》第83条规定，“先为给付义务人于相对人不依其请求在相当期限内提供担保时，得解除契约。”152002年修改后的《德国民法典》第321条也赋予了先履行义务当事人的合同解除权。而在我国理论界，学者在对该问题的看法上也不尽统一。以王利明教

授为代表的学者认为，“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效

16果，所以不安抗辩权本身不应包括合同解除权”。而以史尚宽教授为

代表的学者认为，先履行义务当事人享有“诚信解约权”，“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有悖于诚实信用原则，经过相当期限后，应认为先给付义务的人有解除权”。17

从不安抗辩权的性质来看，解除合同这样的积极性权力不应当属于不安抗辩权行使的法律效果。但是，按照大陆法系的传统理论，仅仅依照不安抗辩权原本的法律效力不足以有效的保护先履行义务当事人的合法权益。正基于此点原因，多数学者同意上述以史尚宽教授为代表的观点，在一定条件下，按照诚实信用的原则可以使先履行义务当事人享有“诚信解约权”，而“诚信解约权”的行使必须在满足一定条件下行使，即相对方反复拒绝给付或拒绝提供担保。应当指出的是，对于“反复”的认定需要法官的自由裁量，因此在实践中认定会存在一定的风险。同时，尽管如此，多数学者依然认为这种解约权并不是源于不安抗辩权自身的性质，而只是其权能的有益补充，解除合同并不是不安抗辩权的当然权能。而我国《合同法》第69条规定，中止履行后，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。该条文中的解除合同并非上述的“诚信解约权”，那么其依据为何呢? 多数学者认为，我国《合同法》的此条规定应当理解为不安抗辩权与预期违约制度的结合运用。王利明教授认为，我国《合同法》第69条的规定其实就是

将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。18

（三）损害赔偿

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方式，是在受害人发生了实际损失之后才享有的权利。“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言。”但是在先履行义务当事人行使不安抗辩权并最终解除合同后，是否有权进一步寻求损害赔偿的法律救济，法律并没有明确规定。多数学者认为，如果相对方的行为违背了诚实信用原则，先履行义务当事人由此获得“诚信解约权”，在确实给先履行义务当事人造成实际损失的情况下，先履行义务当事人有权要求损害赔偿。此外，我国《合同法》第69条规定的情形下，先履行义务当事人在解除合同后，在一定情况下可以按照我国《合同法》第108条的规定要求相对人承担违约责任，应当可以主张损害赔偿。但是这也并非不安抗辩权本身的权能，是与预期违约结合运用的结果。

四、不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

1999年通过并实施的《中华人民共和国合同法》在很大程度上借鉴吸收了各国和国际立法的优秀成果与成功经验, 其中最为引人注目的是在原有引进大陆法系的不安抗辩权制度的基础上引入了英美法系的预期违约制度, 两种制度并举在一定程度上弥补了彼此的不足。预期违约制度与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上, 具有相同的机能, 但两者也存在相当的差异, 且各有优势。

（一）不安抗辩权制度与预期违约制度的联系

所谓预期违约，是指合同成立之后, 履行届满前, 当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出, 在规定的履行期到来之前, 合同当事人一方表示将不履行合同, 或不可能、无能力履行, 这样的行为有时被称为预期违约。预期违约与不安抗辩权一样, 两者都只适用于正在履行的合同关系中, 都具有有效防止本可以避免的损害的扩大, 减少债权人利益损失, 维护市场交易秩序(,的作用)

（二）不安抗辩权制度与预期违约制度的区别

（正因为不安抗辩权）符合我国合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为, 设置不安抗辩权, 已足以保护先履行行方的利益, 不必另行设立预期违约制度。在这些学者来看, 预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的, 两者的救济手段基本上是一致的。多数学者不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看, 不安抗辩权是一种拒绝权, 具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后, 不安抗辩权归于消灭；而预期违约所直接侵害的不是现实的债权。“无论明示毁约还是默示毁约, 都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样, 表现为现实的违反合同义务。可见, 两者是两种不同的, 不能相互替代的制度。

1. 前提条件不同

大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。若没有履行时间的先后顺序, 则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在

前提条件, 无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行, 任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

2. 适用范围不同

传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能, 具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少, 将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防, 如对方当事人履行能力明显减弱(经济状况恶化) 、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见, 预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广, 所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定, 显然是借鉴了英美法的预期违约制度。

3. 是否以过错为构成要件上的不同

传统大陆法系理论认为, 不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联, 只要其财产在订约后明显减少, 有难以对待给付的危险即可, 至于何种原因所引起不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题, 如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件, 如果债务人未按期提供履约保证，则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》第69条关于解除合同的规定, 可视为基本等同于预期违约中的“默示预期毁约”规则, 该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。

4. 对受侵害方的救济保护的方式不同

在大陆法系的不安抗辩权制度中, 先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保, 则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力, 且未提供适当担保, 权利人是否可以解除合同呢? 按照德国判例与学说的通说, 先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式: 法律救济; 解除合同; 坚持合同的效力, 等待对方的履行; 采取自助措施如提起违约赔偿之诉, 请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同, 显然是受了英美法预期违约规则的影响, 但如前文所述, 其不是源于不安抗辩权制度自然发展, 不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。

五、我国合同法中不安抗辩权制度的不足及完善

我国合同法不但构筑了完整的抗辩权制度体系, 而且对不安抗辩权制度有较大的发展, 主要表现在拓宽了不安抗辩权的发生原因, 规定了不安抗辩权的救济方式包括解除合同、要求赔偿损失, 规定了错误行使中止履行救济方应承担的违约责任，但仍存在着一些不足之处。

(一) 与预期违约法条间的冲突

由于我国合同法的不安抗辩权制度同时吸收了大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度这两种本来就有很大差异的制度内容, 并力求将两者调和, 也导致了立法上的冲突和矛盾。我国《合同法》

第94条第二款规定:“在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”, 当事人可以解除合同。如先履

行一方有确切证据证明对方出现我国合同法第68条所规定的四种情形之一的, 有权行使不安抗辩权, 中止对合同的履行。同时, 这四种情形也可以构成后履行义务的一方“以自己的行为表明不履行合同义务”, 权利人可依此追究对方的预期违约责任。行使不安抗辩权和追究预期违约责任在这里出现了冲突。对于如何解决这种问题, 一般认为, 根据民事法律处理请求权竞合的一般原则, 应允许权利人选择对其更有利的一种请求权(诉因) 提起诉讼。也就是说, 在这两种权利发生竞合的情况下, 权利人既可以进一步行使不安抗辩权主张解除合同, 也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张解除合同。如果对方的违约行为给权利人造成损害的, 权利人还可以行使赔偿请求权, 要求对方承担赔偿责任, 以利（便）其及时获得赔偿和更有效地维护自己的合法权益。但多数学者认为, 如果授予先履行方有选择法条的权利, 难免会导致其滥用合同的解除权, 与立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中, 先履行方出于自身利益的考虑, 难免会以不安抗辩为借口, 直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同, 达到毁约的目的, 这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设, 难以对后履行方期限利益进行有效保护。同时, 先履行方滥用合同解除权、会降低履约率, 这也与我国合同法促进履约率的立法目的立法目的背道而驰。为了维护法律结构的严密性, 必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。《合同法》为我国基本法, 有鉴于法律的严肃性, 不应该也不可能朝立夕改,

而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律

进行漏洞补充、价值补充等诸多方面, 所以, 在现行制度规定的基础

上, 借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制

度的运用, 不失为一个行之有效的办法。多数学者建议, 可以以认定不

安抗辩权的标准来规定预期违约制度, 吸收两种制度的精华, 使之既

具体又易操作。也就是说在我国合同法“违约责任”中另辟条文, 对

预期违约作出专门规定, 将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳

入预期违约的适用范围, 并使预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋

于相同或类似, 形成互补。

(二) 举证责任要求过于严格

对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题, 虽然我国《合

同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系

的预期违约制度的规定, 但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是

不同的。在大陆法系国家, 抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权, 无须证明

“财产显形减少”的直接原因; 而在英美法系国家, 只要有“合理理

由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见, 大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断, 举证责任

较轻。然而, 我国《合同法》第68 条规定先履行方必须有“确切证

据证明”对方有法律规定的四种情形时, 才能主张行使不安抗辩权。

可见, 我国《合同法》使用了“确切证据”标准, 而不能主观猜测。多

数学者认为 在先履行方举证责任问题上, 采用“确切证据”的标准实

在是过于严格。因为, 虽然说我国《合同法》采用“确切证据”的标

准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用, 但是我们也应该看

到, 在当今这个充分保护各种信息资源的社会, 要取得“确切证据”

并非是件易事, 况且说我国目前的法制环境还不完善, 当事人一方要

通过正规管道掌握“确切证据”是相当困难的, 极有可能会人为地带

出许多新的社会问题, 如通过非法手段获取对方的资产不良的变动信

息, 涉及侵犯对方商业秘密问题等; 同时, 这种过于严格的举证责

任几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会, 这明显有违设立不

安抗辩权的初衷, 严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神, 损害了该

制度价值功能的实现。因为仅凭主观猜测就行使不安抗辩权, 容易造

成先履行方滥用该项权利；但举证责任过于严格也将带来许多不利的

后果。鉴于此, 先履行方在具备基本证据的前提下应允许其向法院申

请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料, 把这一责任转交给

法院, 同时规定行使权利一方再负一定举证责任的同时, 对方再负一

定的反证责任。

(三) 法条用词的模糊性

以概念法学为基础建立的中国法律体系而言, 无具体规定则会产

生适用上的重大缺陷, 是法律漏洞, 往往会造成认定上的困难。而我

国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点, 在许多方面都

无明确或具体的规定, 有些甚至用极为模糊的词句代替, 这使得在具

体的司法实践中难以实际操作与认定。

1. 适当担保的确定问题

所谓担保, 包括人的担保和物的担保两种, 但对于“适当担保”

的“适当”程度, 法律并没有做出明确的规定, 通常理解应为与债务“相

当”、“足够”, 但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行

方留下了可乘之机。先履行方一方可以以担保不适当为名拒绝履行其

本不愿履行的合同, 从而造成后履行一方的损失。建议最高法院在进

行司法解释时, 对此做进一步的明确界定。

2. 担保期限的确定问题

我国《合同法》将之界定为“合理期限”, 而对于“合理期限”

却没进一步界定。多数学者认为, 可以根据合同法的立法精神和合同

自由原则, 并参考国外的有关立法例, 宜采取司法解释确定与当事人

约定相结合的办法, 即由最高法院做出司法解释, 对“合理期限”的最

长期限进行规定(可以) 移植英美法的30天); 同时允许当事人自行约

定“合理期限”的具体时间(对于当事人双方约定合理期限的, 规定其

上限可以不受30日的限制) 。

3. 关于提供担保后继续履行合同的期限

我国《合同法》对此无具体规定。多数学者认为, 由于实践中,

一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保, 这表明双方对实

现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定, 应以确保

合同的实际履行为价值目标, 将合同继续履行的履行期限交由双方当

事人重新协商约定为佳。

结语

不安抗辩权是起源于大陆法系的一项制度，有其自身产生和发展

的背景与规律。我国《合同法》对不安抗辩制度的规定既沿用了传统

大陆法系关于不安抗辩制度的基本理论和相关内涵，又结合英美法系

与之相似的预期违约制度以及我国的实际情况进行了发展和创新，从

而形成了有中国特色的不安抗辩制度，这对于不安抗辩制度的发展和

世界各国的立法经验都有着重大的意义。由于我国立法技术上的缺

陷，难免会存在不足之处。但是不安抗辩权制度总的来说是科学的，是相对完善和符合我国实际的。通过我们的不断努力，解决不安抗辩

权与预期违约之间的冲突，并对有关不足之处进一步完善，不断健全

我国的法律制度，不安抗辩权制度将在我国的司法实践中发挥更有效

的作用，防范合同风险，保障交易安全，维护当事人的合法利益。

注 释

1. 史尚宽. 债法总论. 北京：中国政法大学出版社，2000年版，第588页.

2. 郑玉波:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2004年版，第237页。

3. 崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》，北京:清华大学出版社，2004年版，第192

页。

4. 魏振赢主编:《民法》，北京:北京大学出版社，2000年版，第364页。

5. 梁慧星:《民法总论》，北京:法律出版社，2001年版，第81页。

6. 郑玉波:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2004年版，第371页。

7. 王利明:《违约责任论》，北京:中国政法大学出版社，2003年版，第242页。

8. 钱嘉熙“论我国合同法中不安抗辩权”，华东政法大学硕士论文，2005年5月，第5页。

9. 史尚宽:《债法总论》，北京:中国政法大学出版社，2000年版，第588页。

10. 郑玉波:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2004年版，第250页; 江平主编:

《民法学》，北京:

中国政法大学出版社，1999年版，第648页。

11. 王利明，崔建远:《合同法新论·总则》，北京:中国政法大学出版社2000年版，第321页。

12. 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第401页。

13. 葛云松:《不安抗辩权的效力与适用范围》，载《法律科学》2003年第1期。

14. 王利明、崔建远:《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第356页。

15. 李永军:《合同法》(第二版) ，法律出版社2005年版，第603页。

16. 王利明:《关于不安抗辩权的几个问题》，载《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年

版，第489页。

17. 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第591页。

18. 王利明:《关于不安抗辩权的几个问题》，载《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年

版，第490页。

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[15]王庆军．论合同履行中的不安抗辩权[J],行政与法,2005,2.

[16]隋鹏生. 合同法.[M].北京. 中国人民大学;2005.

致谢

在此论文撰写过程中，要特别感谢我的导师包哲鈺的指导与督促，同时感谢他的谅解与包容。没有包老师的帮助也就没有今天的这篇论文。求学历程是艰苦的，但又是快乐的。感谢给我授过课的所有老师，谢谢他们在这四年中为我所做的一切，他们不求回报，无私奉献的精神很让我感动，再次向他们表示由衷的感谢。在这四年的学期中结识的各位生活和学习上的挚友让我得到了人生最大的一笔财富，在此，也对他们表示衷心感谢。

谢谢我的父母，没有他们辛勤的付出也就没有我的今天，在这一刻，将最崇高的敬意献给你们！

本文参考了大量的文献资料，在此，向各学术界的前辈们致敬！