我国对国际投资的立法完善

我国对国际投资的立法完善

——论我国海外投资保险制度的立法完善

【摘要】在当今海外投资已经成为推动经济全球化的主要驱动力的环境下，海外投资保险制度也成为人们关注的重点。本文主要重点介绍中国海外投资保险制度的立法完善。

【关键词】海外投资保险、 立法完善

一、海外投资保险制度概述

（一）海外投资保险制度的概念及特征

海外投资保险制度是指：“资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。1”它是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的国内法制度, 也是国际投资保护的重要法制之一。

海外投资保险制度是一种特殊的非商业性的保险制度，是一种国家或政府保险政治风险的制度，具有浓厚的官方性质。它的特征有：第一，它是由政府机构或公营公司承保的，不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。第二，海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险人的私人直接投资必须符合特定的条件。第三，其承保的风险范围仅限于私人海外直接投资的政治风险。第四，海外投资保险的任务, 不仅是像商业保险那样在于事后的补偿，更重要的是在于防患于未然。

（二）我国海外投资保险制度的现状

1、我国海外投资保护的立法概况。目前我国还没有制定专门的海外投资保险法。现阶段调整海外投资关系的国内法规范，主要是由国务院一些部委颁布的1 余劲松：《国际投资法》，法律出版社，1997年版，第346页。

行政规章；在国际法规范方面，主要是我国与其他国家缔结的一系列鼓励和保护投资双边条约以及我国加入或缔结的国际公约。

2、我国海外投资保险制度的实践。1998年受国务院委托，中国人民保险公司财产保险有限公司出口信用部开办了海外投资（政治险）保险。规定所有在中国海外成立的，具有进出口经营权、经营状况良好的企业均可以申请这一保险。我国于2001年12月成立了第一家具有官方性质的专业出口信用保险机构——中国出口信用保险公司。其在成立一年后推出了“海外投资保险”业务，并于2003年7月16日签发首张海外投资保险单。但是，一方面，中国出口信用保险公司成立及其推出海外投资保险的时间比较短，还处在摸索经营阶段。另一方面，海外投资保护制度是国内法与国际法有机结合的产物, 需有相关立法的支持，从而形成一个制度性系统化的规范体系。

二、完善我国海外投资保险制度的立法构想

海外投资保险法律，在海外投资立法体系中起着支撑性的作用，不仅决定着合格的投资东道国的范围，也决定着投资者风险的规避，当然对投资者的投资收益能否实现也将产生重大影响。所以说，制定一部统一的、完备的《中华人民共和国海外投资保险法》(以下简称《海外投资保险法》) 也已经到了迫在眉睫的地步，笔者认为，《海外投资保险法》应当包括以下内容：

（一）海外投资保险机构的设置

我国在保险机构也就是保险人的设置上，可以充分考虑采取联邦德国的立法模式，即国营性公司的形式。这样的公司一般具有公私两种属性，既能体现国家对投资者海外投资保险的监管与支持，也能体现出设立的保险公司应当适应市场经济发展的要求，以公司法人的形式快速融入到市场经营当中。这样的设置既能体现出我国社会主义公有制的性质，也可使海外投资者以完整的商业模式，获得海外投资保险，从而可以避免纯粹的政府监管，或者纯粹商业保险的不足和弊端，在这里我们可以参考“卡尔沃条款”。

具体来说，可以以政府的名义成立一家专门的海外投资保险公司，比如中国的海外投资保险公司。将保险公司的具体业务分解为审批业务及保险业务，将这两种业务分别交由公司中的两个不同的部门负责，相互监督，相互促进。

（二）合格投资者

根据各国海外投资保险制度的立法和实践，被保险人限于海外私人直接投资者，且该投资者与承保机构所在国具有相当密切的联系，符合特定的条件。概括起来，可分为以下三种类型:（1）本国国民；（2）本国公司、企业、合伙或其他社团；（3）外国公司、企业、合伙或社团。在这一方面，各国做法并不一致。笔者认为我国的合格投保人主要应包括: （1）具有中国国籍的公民；（2）依中国法律设立的法人或其他社团，并且其资产全部或51%以上属于中国公民、法人或其他社团所有。

（三）合格投资

合格的投资即可申请成为我国海外投资风险承保机构承保合同标的的投资。

（1）合格的投资项目。考察各国立法实践及《MIGA 公约》的规定，我国合格投资项目应符合以下条件：必须有利于我国政治、经济利益；必须得到东道国政府的批准且给当地带来良好的经济及社会效益，符合东道国的法律规定；必须是“新”项目或“新”投资，但是，在投保申请之前用于开发、计划、评估等的费用如该行业的利益周期较长，也应被纳入合格的投资范围。此外，新投资还应包括使现存投资更新、扩大或发展所进行的外汇转移或现存投资所产生的收益再投资。2

（2）合格的投资形式。一般而言, 我国立法应包括有形财产、无形财产、实物投资以及基于契约安排的权益投资或劳务、专利权、技术、制造方法等。

（3) 合格的东道国。我国海外投资保险制度中的合格东道国一般应与我国订有双边投资保护协定或有共同参加的关于投资保护的国际公约。这样才能一方面尽可能保证我国海外投资的安全，另一方面，当保险事故发生时，我国可依协定或公约规定进行代位索赔。当海外投资的东道国是局势动荡的发展中国家时，东道国是否合格的问题尤为突出。

（4）合格的投资部门。关于合格投资部门的立法, 各国一般采取排除法加以限制。参考全球各国先进的立法经验，以下投资部门应排除在合格投资部门之外:危害我国及东道国国家安全或社会公共利益的；危害我国经济发展的；破坏生态环境的；其他不具有发展性质的投资部门等等。

（四）承保范围 2 詹晓宁、葛顺奇：《国际投资协议:“投资”与“投资者”范围与定义》，《国际经济合作》，2003年第1期。

根据各国的立法与实践，海外投资保险的险别限于政治风险，主要包括外汇险、征收险、战争与内乱险等，而不包括一般商业性风险。我国也应将这三种政治风险作为基本承保险别，这也是该制度的性质和宗旨所要求的。就具体内容而言，各国之间又差异。关于我国海外投资保证制度中应确定的政治风险范围，笔者认为除了以上几种风险之外，还应包括以下政治风险:政府违约风险、恐怖主义风险以及与政治风险有直接关系的其他特风险，如营业中断风险、延迟支付风险等。

（五）保险期限、费率及金额的界定

在我国海外投资保险制度中，有关保险期限的规定不宜过长，应当大致确 定在5—10年之内，在期满的时候可以根据实际需要延长5年，即最长可以达到15年。关于保险费率的规定，应由保险机构根据承保的行业和不同的险种，以及范围的大小而单独制定。关于保险金额的规定，我国应实行不足额保险制度，即只承担被保险人的一部分损失，而不是其全部损失。可以考虑只承担损失的80％－90％，其余的20％由被保险人自行承担。具体的额度可以根据不同的情况，划分为若干层次，对属于享受优惠政策的投资项目，投资者可以承担比较低的风险。而对于一般性质的投资，投资者承担的风险比例可以规定的相对高一些。

（六）健全内部审计制度，加强控制和预防

我国投资者海外投资失败的一大部分原因，就是对投资的事前和事中缺乏 有效的监督管理。所以我们应该清醒地认识到，加强内部审计机构的权威和职 能，健全内部审计制度在投资者整个投资过程中的地位和作用。在建立海外投 资内部审计制度的过程中，我们应该明确的是，内部审计不仅是对财务会计信 心、经营业绩的真实性与合法性进行的监督，更重要的是对投资者的规章制度、 重大经营方针的贯彻执行情况进行的审计和监督。内部审计制度最重要的一条 原则是加强事前预防和事中控制，保障投资者的各项生产经营活动，都是在严 格的审计与监督之下进行的。

(七) 建立科学的投资评估体系和责任追究制度

建立科学的投资评估体系，是投资者海外投资能否成功的关键。科学的投 资评估体系应该评估投资项目的各个环节，包括技术水平、财务要求、投资预 算、法律环境等，都建立在科学合理的基础上。如何能保证投资评估的科学性，

最关键的一点就是要做好投资项目的前期调查研究工作。除了建立了科学的投资评估体系，投资者进行海外投资还需要具备完善的投资责任追究制度。建立投资责任追究制度，应按照谁投资、谁负责的原则。对于违反国有资产管理金融、税收、外汇、财会等海外投资法规的行为，可以采取警告、终止其接受支付资格、取消税收优惠、终止金融支持以及取消海外投资许可证等方式加以制裁。对于严重违反企业经营原则，导致企业亏损者或者没有发展前途的，可以建议其撤出资本。对于情节恶劣且触犯刑法者，应当交由司法机关予以刑事处罚。以上这些条文都应在海外投资监管法的罚则中予以明确。因此在我国海外投资法律制度中，最后的也是最重要的一个内容应当是法律责任的规定。3

（八）完善海外投资的争端解决方式

完善海外投资争端的方式主要分四类。投资方与被投资方或投资地政府协 商解决、政府之间通过外交途径解决和诉讼、仲裁方式或使用多边投资条约解 决。

第一类方式是纯经济性的友好协商解决，因此法律在这方面要有过多的关 注。

第二类方式是政府与政府间的政治解决办法，一般情况下通过政治性外交 途径，主要涉及到国际法方面的有关规定。

第三类方式是国际贸易法规定的方式，因此在制定海外投资立法时，应当有一个完整的纠纷解决程序条款。

第四类方式是国际双边和国际多边投资条约的谈判形式。正如上面所提到，海外投资涉及到两个甚至更多的国家，不是某一个国家能单方面处理好的事情，所以在立法时既要借鉴先进国家的经验，又要主动参与磋商谈判，争取对自己更为有利的游戏规则。随着全球经济一体化的不断推进，世界各国之间的联系日益紧密，虽然一国的立法行为是完全的主权行为，但或多或少会对其他国家地区产生影响。以协调国家利益，减少冲突出现的国际双边或多边投资协定，同一得到各国的重视。我国作为《华盛顿公约》和《汉城公约》的创始会员国，当然也受两个《公约》的约束。但是随着我国经济的不断发展，我国投资者广泛参与海外经营的新情况和新问题不断涌现，国际上的相关协议也需要不断地修改完善。所3 张敏：《试论我国企业内部审计的改革》，《商业研究》2002年第6期。

以，以积极的态度参与国际上双边或多边投资协议的谈判与签署，为我国海外投资者的投资，营造一个十分有利的法律、政治环境十分必要。

【参考文献】

【1】余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社，2003年版。

【2】姚梅镇：《国际投资法教学参考资料选编(下册) 》，武汉大学出版社，1987年。

【3】张友亮：《从国际投资保险制度看我国投资保险的完善》，《政法论坛》，1995年第5期。

【4】邓瑞平：《论建立我国海外投资保险法律制度的几个问题》，《现代法学，1999年第2期。