关于建筑工程优先受偿权问题的研究

摘 要

有关建筑工程优先受偿权的法律法规的出台，尤其是《关于建筑工程款优先受偿问题的批复》的公布，引起了社会各界的关注。此项权利赋予了承包商在工程完工后，开发商不清偿工程款的情况下，可以对建筑工程拍卖或折价的款项优先受偿的权利，保证了承包商和农民工的利益，缓解了工程款拖欠的问题。但是由于对其性质的争论、与其他权利的冲突以及现实中存在的问题，使得此项权利在实践运用中还存在很多问题，有待完善。

本文通过对以上问题的探讨，提出自己的观点：首先，建筑工程优先受偿权应该定性为优先权，权利顺位在抵押权之前；其次，建筑工程优先受偿权与抵押权的冲突本质上是保护的主体不同，并且在时间上有差别；最后，为弥补法律上的漏洞，本文提出建筑工程优先受偿权应引入预告登记制度，并且针对银行提出了一些防范措施。

关键字：优先受偿权 建筑工程款 预告登记 抵押权

ABSTRACT

The introduction of laws and regulations about the priority for payment in construction, especially Approval of the priority for payment on the section of the building works has caused the concerns of the community. In the case that the developers do not settle for projects, this right give the contractor to be paid the amount of construction work in auction or discount priority. This right has ensured the interests of the contractor and the migrant workers, and alleviated the problem of project payment in arrears. But this right should be improved due to the controversy of its nature, the confliction with other rights and the problem of existing in reality.

This thesis put forward their own points by viewing of the above problems. Firstly, the in construction should be judged as a priority and picked before the mortgage. Secondly, the confliction between the priority for payment and the mortgage is the different protection between the different main body and discrimination of time. Finally, to make up the loopholes in the law, this thesis presents the priority for payment in construction should be introduced to the notice of registration system and some precautions for the bank.

Key words： The Priority for Payment； Payment of The Construction Project； Mortgage； Notice of the registration

目 录

一、引言 ............................................................................................................................................ 1

（一）建筑工程优先受偿权出台背景 ............................................................................................ 1

（二）研究综述 ................................................................................................................................ 1

二、建筑工程优先受偿权的性质及构成 ...................................................................................... 2

（一）优先受偿权的概念和性质 .................................................................................................... 2

（二）优先受偿权的成立条件 ........................................................................................................ 3

三、建筑工程优先受偿权的现实问题 ............................................................................................ 7

（一）优先受偿权与抵押权的冲突 ................................................................................................ 7

（二）建筑工程优先受偿权、抵押权与商品房预告登记优先权的冲突 .................................... 8

四、建筑工程优先受偿权的实施建议 .......................................................................................... 10

（一）法律法规的完善 .................................................................................................................. 10

（二）防范银行贷款风险的措施 .................................................................................................. 13

五、结论 .......................................................................................................................................... 13

主要参考文献 .................................................................................................................................. 14

关于建筑工程优先受偿权问题的研究

一、引言

（一）建筑工程优先受偿权出台背景

近十年我国经济的高速发展促进了房地产行业的蓬勃发展，但随之而来的是建筑工程款拖欠问题。据调查统计，2004年全国累计拖欠工程款3660多亿元，其中截止2003末，全国共有12.4万个竣工项目，拖欠总金额1756亿元。根据国家统计局公布的辽宁省2010年建筑业企业主要分类景气指数统计，“工程款拖欠”一项第一季度为102.2、第二季度为75.4、第三季度为61.1、第四季度为77.0，除了第一季度相对正常以外，其余三个季度都处于不景气的状态。建筑工程款的拖欠造成建筑施工企业资金运转困难，企业生存受到严重威胁，更重要的是直接导致建筑企业拖欠农民工工资，影响他们的日常生活，引发的纠纷接连不断，法院工作量越来越大，严重影响相关部门的正常工作秩序和社会的稳定。

针对拖欠建筑工程款这一社会问题，以及为解决与建筑工程款清偿问题有关权利的冲突，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付款，发包人逾期不付的，除按照建筑工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的款就该工程折价或拍卖的款优先受偿。”但是《合同法》生效以来，实践中却几乎没有建筑企业依据《合同法》286条款成功获赔的判例。而且，即使有相关的判决，对《合同法》286条款的适用也存在问题。

2002年6月20日最高人民法院公布了《关于建筑工程款优先受偿问题的批复》，该《批复》规定，“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付了购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人；不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建筑工程竣工之日或者建筑工程合同约定的竣工之日起计算。”可见，尽管《批复》对建筑工程优先受偿权的范围、行使期限以及与其他权利的顺位等方面对《合同法》的规定进行了进一步明确，但仍存在诸多模糊地带。

（二）研究综述

相关学者针对此问题主要进行了几方面的研究：第一，优先受偿权的性质及适用范围，如邢战胜在《建筑工程优先受偿权的性质探讨》中提出应把建筑工程优先受偿权界定为优

中提出因建筑工程优先受偿权缺乏公示性，导致其不利于保护承包人和第三人交易安全，所以应该采用预告登记制度；第三，优先受偿权与其他权利的冲突，如吕金伟在《在建工程抵押权与相关优先权冲突问题研究》中提出抵押权与优先权的冲突从根本上说是不同主体之间的利益冲突，还讨论了建筑工程优先受偿权与商品房预告登记优先权的冲突；第四，优先受偿权的实现，如马永龙和李燕在《建筑工程优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发》中提出在无效的建筑工程合同和预售商品房等情况下，如何实现建筑工程优先受偿权等等。

本文将在建筑工程优先受偿权的性质及适用范围和现实问题及针对问题提出的建议等方面进行探讨。

二、建筑工程优先受偿权的性质及构成

（一）优先受偿权的概念和性质

优先受偿权是指建筑工程的承包人在发包人拖欠其工程款，经催告仍不清偿时，有权与发包人协商，将建筑工程折价或者向人民法院申请将建筑工程依法拍卖，并就建筑工程折价或者拍卖的价款享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

对于优先权受偿权的性质，理论界一直存在争论，比较有代表性三大学说是留置权说、法定抵押权说和优先权说。

本文认为，优先受偿权应该界定为优先权。留置权说只有少数人赞同，所以本文主要分析优先权说和法定抵押权说。优先权和法定抵押权作为保障特定债权实现的不动产特殊担保权，其性质在形式上看来确有相似之处，但具体分析会发现，两者实则存在较大的差异。参照日本、法国、德国、瑞士及我国台湾等对优先权和法定抵押权的立法来看，优先受偿权与法定抵押权虽均有要求登记的规定，但是否登记对两种权利效力的影响却有不同。尤其是将优先权与法定抵押权共存于物权法的法国立法中规定，登记决定优先权的存在与否，但并不决定优先权的顺位，其权利实现的顺位以法律规定为准，因而一律优先于法定抵押权。而登记对法定抵押权而言，却是决定其顺位的关键，而且优先权即使超出法定的优先权登记时限之后，仍然可作为法定抵押权的登记，以保证其一定范围内的优先性。

结合最高法院有关建筑工程优先受偿权的批复中，其绝对优先于抵押权的效力规定，本文认为，将该项权利的性质界定为优先权更能保证其优先受偿性。而对该项权利立法背景的考察，表明其具有保护建筑施工企业合法权利的明确目的，也符合从罗马法以来，为保护弱势群体的利益以实现社会的公平正义，而规定优先权的法制发展史。进一步来说，将该项权利的性质界定为优先权，亦可更好的维护我国担保物权法立法体系的完整性。我

国的担保法中已规定了抵押权制度，并确定了不动产抵押的登记生效要件，如果将建筑工程优先受偿权界定为法定抵押权则势必导致完整的抵押权制度分立于不同的立法中。而我国目前并无优先权的统一立法，针对对不同权利的保护，将其分散规定在各种特别法中，却并无不妥。

（二）优先受偿权的成立条件

1、权利主体

（1）发包人与承包人的主体资格

发包人主体不适格。根据我国《建筑法》规定，如果发包人将没有取得土地使用权证、建筑工程规划许可证和没有办理报建手续的建筑工程私自发包给承包人，并签订了建筑工程合同；发包人将应报国家批准而未报国家批准的工程与承包人签订合同；发包人不具有经营建筑活动主体资格而与承包人签订了建筑工程合同。以上三种情况都因发包人主体资格欠缺而认定建筑工程合同无效。建筑工程合同被认定无效后，建筑工程优先受偿权是否存在应该依承包人是否知情进行判定。

承包人主体不适格。根据《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人不具有建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的，与发包人所订立的合同无效，但依据《解释》第5条规定承包人超越资质等级许可的业务范围而签订的合同，不属当然无效，在建筑工程竣工前承包人取得相应资质的按有效合同处理；《建筑法》第26条规定承包人不具有建筑工程施工企业资质却借用有资质施工企业的名义签订的合同，属于无效合同。在以上两种情况下，承包人存在过错导致合同无效，因此在发包人不按照约定支付工程款时，承包人不享有建筑工程优先受偿权。

（2）勘察人、设计人的主体资格

关于勘察人、设计人是否享有建筑工程优先受偿权，尚待进一步探讨。根据《合同法》第269条的明确规定，建筑工程合同是承包人进行工程建筑，发包人支付款的合同。建筑工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。关于勘察、设计合同中的勘察、设计主体是否享有建筑工程优先受偿权，存在肯定说和否定说两种观点。

本文持否定说，认为勘察、设计人不具有建筑工程优先受偿权的主体资格，理由是：首先，建筑工程优先受偿权作为一项法定担保物权，须有标的物的存在为前提，但在勘察和设计期间内，建筑工程尚未施工，尚不存在标的物，不符合建筑工程优先受偿权的取得条件。其次，建筑工程勘察和设计在建筑工程施工前，分别与发包人签订勘察合同、设计合同，在合同里面都会约定在勘察、设计完毕后发包人应该支付勘察费用、设计费用，当发包人未按照合同约定支付勘察费、设计费时，勘察人、设计人应该依据勘察合同、设计

另外，在建筑工程的施工过程中，设计人员仍参与施工予以指导，但它仅属于设计合同的后合同义务，与施工一前的设计合同是相互承接的，因费用产生的纠纷，应该与设计合同一起解决。

（3）建筑工程分包人的主体资格

根据我国《合同法》第272条规定总承包人与发包人或者分包人会形成两类合同，一是总承包人与发包人之间的合同；二是总承包人与分包人之间的合同。建筑工程优先受偿权的设立是基于承包人与发包人之间的合同之债，由于合同相对性原则，合同法律关系只存在于双方当事人之间，由此得出，总承包人具有建筑工程优先受偿权毫无疑问，但分包人仅与总承包人存在合同关系，与发包人不存在合同关系，所以分包人不具有建筑工程优先受偿权。

此外，总承包人可以将自己承包的一部分工作进行分包，分包人可能为多个，这样，分包人所拥有的债权金额作为建筑工程款的一部分，分包人的债权不能实现时，可以直接向法院起诉总承包人承担违约责任。当总承包人怠于行使到期的建筑工程优先受偿权时，分包人可以根据《合同法》第73条规定的代位权以自己名义代位行使总承包人的债权。

2、建筑工程合同

建筑工程优先受偿权作为一种法定担保物权，是基于承包人与发包人之间的建筑工程合同而存在的，以确保合同债权的实现为目的。建筑工程优先受偿权的取得以有效债权的存在为前提，根据《物权法》第172条第1款规定主债权合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。建筑工程优先受偿权依据法律的直接规定而当然产生，不是由当事人通过合同而设立，因此建筑工程优先受偿权不存在所谓的担保合同。如果承包人与发包人之间存在合法有效地建筑工程施工合同，则承包人的建筑工程优先受偿权就相应存在。如果建筑工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权，应该区分情况对待：

首先，建筑工程已经竣工，建筑工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定可以看出认定建筑工程施工合同无效的情形都违反法律和行政法规强制性规定。根据《解释》第2条的规定：“建筑工程施工合同无效后，建筑工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”对该法条解读即可得出，承包人有请求发包人参照合同约定支付工程款的权利，说明发包人有义务参照合同约定支付工程款，如果不履行相关义务，承包人享有建筑工程优先受偿权，但建筑工程施工合同无效，建筑工程竣工验收不合格的，承包人不得享有优先受偿权。

其次，建筑工程未完工且建筑工程施工合同无效。一是如果建筑工程施工合同无效不是基于承包人的原因导致建筑工程未完工，根据《解释》第10条规定建筑工程质量合格的，

发包人有按照约定支付工程款的义务，如果发包人未按约定支付，则承包人对该未完工建筑工程享有优先受偿权。二是建筑工程施工合同无效是因承包人缺乏或者违反建筑施工企业资质等级而造成的，这属于违反《建筑法》、《合同法》等法律的行为，承包人具有明显过错，即使承包人己经建筑的部分工程符合质量要求，也不能享有工程款优先受偿权，因为承包人不能基于一种违法行为而获得法定优先权。承包人不再具有合同约定之债的优先受偿请求权，而是转变成合同无效后的损害赔偿请求权。

3、取得时间

建筑工程优先受偿权担保着承包人工程款债权的实现，因此确立该项权利的取得时间显得至关重要，不仅决定着权利的取得，还关系到承包人优先受偿权与银行抵押权、消费者权利以及其他债权的优先次序问题。目前我国学界存在三种学说：一是建筑合同成立说；二是工程竣工说；三是债权未受清偿说。

本文认为工程竣工说是行使款请求权的起算时间而不是权利取得时间，此时权利己经取得并且具备了实现条件，根据最高人民法院《批复》规定行使优先受偿权6个月期间从工程竣工之日或者约定竣工之日起算。况且，现实中存在很多建筑工程不能竣工的情况，如发包人不按约支付工程进度款而被迫停工等，根据我国建筑工程优先受偿权的立法精神承包人同样可以享有优先受偿权，如果只有工程竣工才成立建筑工程优先受偿权，则建筑工程承包人的合法权益不能得到应有的保护。债权未清偿说是建筑工程优先受偿权的实现时间，《合同法》第286条规定，发包人未按约支付款，承包人经催告选择权后即可行使法定优先权。据此可以看出，这一学说混淆了权利的取得时间和实现时间。

以上三种学说相比较，第一种学说即建筑工程合同成立时取得建筑工程优先受偿权相对合理。虽然反对者的最大理由是合同成立时建筑工程尚不存在，而建筑工程优先受偿权作为一种担保款债权实现的物权，标的物应该具有现实性和确定性，当建筑工程合同成立时，工程可能尚未开始建筑或者正在建筑中。但是根据我国《物权法》第180条规定正在建造的建筑工程可以作为担保物权的标的物。此外，建筑工程优先受偿权依据法律的直接规定而取得，不应拘泥于约定担保物权的特征，因此承包人合同债权与优先受偿权同时取得是合理的，也只有这样，才能最大限度的保护承包人获得优先受偿的权利，从而实现立法目的，保护承包人的合法债权。

4、权利客体

权利的客体即权利的标的物。根据我国《合同法》第286条规定承包人享有优先受偿权的标的物为建筑工程。该建筑工程应该具备哪些要求，合同法以及《批复》都未作界定，理论界也存在不同看法，本文认为应该具备以下几个方面：

首先，该建筑工程应该是承包人承建的工程本身，不包括占用范围内的土地使用权。

虽然我国《物权法》第182条规定了房地一体抵押主义，抵押担保物权依约定而产生，应该适用房地一体主义，但是建筑工程优先受偿权由法律直接规定而产生，属于一种法定担保物权，法定性占主导，根据《合同法》第286条规定仅包括建筑工程本身，未规定建筑工程占用范围内的土地使用权也一并担保，不能成为优先受偿的标的物，但在对建筑工程进行拍卖时，可以一并拍卖，承包人仅就建筑工程所得款优先受偿，对土地使用权所得的款部分不在优先受偿范围内。此外，建筑工程必须为承包人所建，对于不属于承包人所建的发包人的不动产，承包人在行使建筑工程优先受偿权时，不得把他人所建的发包人的不动产作为标的物。对于承包人所建的建筑物不具有独立性，与他人所有的不动产连为一体的，承包人只能对其建造部分的工程款享有优先受偿权。

其次，该建筑工程已经竣工或者未完工。己经竣工的建筑工程作为建筑工程优先受偿权的标的物在理论界已不存在争议。在建筑过程中，经常会存在因发包人建筑资金不足等原因导致工程未完工，对于未完工建筑工程是否成为建筑工程优先受偿权的标的物意见不一致：有学者认为，承包人建筑工程优先受偿权的成立应以建筑工程竣工为条件，工程未竣工，则承包人无优先受偿权。也有学者认为，从权利义务平衡的角度来说，应该对建筑工程承包人优先受偿权施加一定的限制。

本文认为，未完工工程是否能作为承包人款优先受偿权的标的物，应该依据该未完工建筑物是否具备了不动产的应有价值：首先，如果未完成的建筑物不具备不动产的基本使用价值，则应该为动产，发包人不支付相应工程款时，承包人应依据留置权的规定对作为动产的未完成建筑物行使留置权；其次，如果未完成的建筑物已经具备了不动产的使用价值，则可以作为建筑工程优先受偿权的标的物，承包人可以对其行使法定优先权。因为设立建筑工程优先受偿权的立法目的主要是保护承包人雇佣工人的劳务工资债权，而且具备不动产价值的未完工工程同样属于承包人的劳动成果，当发包人未按约定支付工程款时，承包人理应享有款优先受偿权。建筑工程优先受偿权作为一项法定担保物权，担保着承包人款债权的实现，如果工程尚未完工承包人就不享有建筑工程优先受偿权，势必造成《合同法》第286条的规定失去意义。

并不是所有的建筑工程都可以成为建筑工程优先受偿权的客体，此权利客体还存在一定限制。根据《合同法》第286条对按建筑工程性质是不宜折价、拍卖的作出了排除规定，即不宜折价、拍卖的建筑工程不得作为建筑工程优先受偿权的标的物。本文认为适度限制承包人优先受偿权的成立符合社会公共利益的要求，只有在私权益和公权益之间寻找到一个平衡点，使得既能维护社会公益又能最大限度的实现私人权利，这也是追求社会公平正义之所在。

三、建筑工程优先受偿权的现实问题

（一）优先受偿权与抵押权的冲突

1、冲突产生的原因

建筑工程的发包人为了融通资金，通常将尚未建造或正在建造的建筑物抵押给银行，以获取贷款，这就是在建筑工程抵押。优先受偿权与抵押权冲突产生的原因主要有以下几点：

首先，在建筑工程抵押权和建筑工程优先受偿权的客体是相同的。在建工程抵押权是房地产开发企业为获得银行贷款以正在建设的工程及所附着的土地使用权为担保物，该权利的标的物是正在建设的工程项目。建筑工程优先受偿权的客体也是该工程，在发包人到期不能偿还承包人的工程款时，承包人可以通过协商，向法院申请拍卖该工程等形式获得工程款。

其次，在建工程抵押权与建筑工程优先受偿权保护的主体不同。在建工程抵押权保护的主体是贷款人的利益，是贷款人的经营权；建筑工程优先受偿权保护的主体是承包人及其工人的生存权。在同一标的物上存在着经营权和生存权两种不同性质的权利，而这两种权利在在建工程抵押和建筑工程款优先受偿之间又不能共同存在，这就产生了经营权和生存权的冲突。

再次，两种权利的行使时间不一致。在建工程抵押权作为一般的抵押权，当债务人不按合同的约定履行义务时，债权人就可以行使该权利，在行使的时间要求上，没有过多的限制，只要债务人不履行义务，债权人就可以随时将该在建工程通过折价、拍卖等方式变价。承包人主张优先受偿权的时间必须满足以下条件：首先，发包人未按合同约定支付工程款；其次，承包人催告发包人在合理期限内支付工程款；再次，发包人逾期未支付工程款。如果在建工程抵押权人在债务人不履行义务时就行使了抵押权，将在建工程处分了，那么承包人的建筑工程优先受偿权就有可能因权利所指向的标的消灭而无法行使。

2、关于优先受偿权与抵押权冲突的案例分析

1996年12月，浙江省嘉兴市某商业银行向嘉兴市建业房地产公司建国中路旧城改造项目发放专项贷款665万元。1997年6月建业房地产公司取得土地使用权证后，即办理了土地使用权抵押手续。之后，随着工程项目的进展，银行向该公司逐笔发放建筑工程贷款，且依法办理了在建工程抵押手续。后因建业房地产公司经营不善，导致无力偿还贷款，银行于2000年12月依照法律程序以房地产公司开发项目中的综合办公楼、地下车库的评估价抵偿了贷款。同时该银行又以该房产项目剩余部分的裙楼3-5层内127间商铺作为房地产抵押物，向建业房地产公司发放抵押贷款1120万元，该笔贷款至今一直未归还。建业房地

产公司还拖欠建筑承包商浙江环宇建筑集团有限公司工程款289余万元。由于工程款久拖不还，建业房地产公司与浙江环宇建筑集团有限公司向嘉兴市仲裁委员会申请仲裁。2001年5月29日，经嘉兴市仲裁委员会裁定，建业房地产公司必须履行支付义务。浙江环宇建筑集团有限公司随后向嘉兴市中级人民法院申请强制执行，嘉兴市中院于2002年3月20日作出民事裁定：

拍卖建业房地产公司1275平方米房产（即上文所说“该项目剩余部分的裙楼3-5层”）以清偿债务。银行闻讯后提出异议，但嘉兴市中院依据《合同法》286条的有关规定，认定浙江环宇建筑集团有限公司的工程款具有优先受偿权，决定于今年6月20日正式拍卖有关房产。银行眼看贷款要出现巨额坏账，无可奈何之下，只好又向建业房地产公司发放了300万元贷款用于偿还工程款，使强制执行得以避免。

建筑工程所需款项数额巨大，没有银行贷款的支持就很难进行，以在建工程本身已完工的部分向银行抵押取得贷款是通行的做法。由于《合同法》286条及相关司法解释的出台，承包人的优先受偿权优先于银行抵押权受偿，增加了银行向开发商发放贷款的风险，从而导致银行对建筑工程设定抵押多持消极态度。为了将建筑工程优先受偿权对其造成的不利影响降至最低，银行在接到在建工程抵押的请求的时候会出现两种反应：其一，由于担心存在建筑工程款优先受偿而使抵押权落空的情景出现，拒绝接受以在建工程作为抵押，转而要求贷款人提供其他担保物，进而使得开发商很难以借助在建工程来融资，此举将给建筑业带来沉重打击。其二，银行接受以在建工程为抵押物，但需要更加审慎地对在建工程合同履行情况进行调查。目前我国有关司法解释规定，建筑工程优先受偿权不需要进行登记即可成立，并且具有对抗其他抵押权人的效力。由于信息渠道的不畅通，信息占有方式的不对称，使得银行无从查找到关于建筑合同履行情况的信息。这一方面加大了银行放贷的工作难度，也加大了银行发放贷款的风险。①

（二）建筑工程优先受偿权、抵押权与商品房预告登记优先权的冲突

我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。②这是我国第一次以法律的形式确认了预告登记制度。此制度是为了防止出卖人将商品房“一房多卖”，从而损害买受人的利益。

本文认为，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债①

② 新华网，《银行抵押放贷也须谨慎》，2002年06月19号 王凌云，《不动产预告登记制度对资金拆借业务创新的启示》，《内蒙古科技与经济》，2010年11期，第3-5页

权物权化是指债权具备了物权的某些效力。预告登记的对象一般是限于房屋等不动产物权的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽然有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但是并不能完全干涉义务人对不动产物权再次处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的行为予以限制，那么权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人只有通过预告登记制度来防范这种风险，使得违反预告登记的债权请求权进行处分的行为无效。这种无效是预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，因而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。所以说，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，是一种债权物权化的表现。

根据《担保法》的有关规定，登记抵押权人对抵押物有变价受偿的权利，而购房消费者持其与开发商签订的预售合同也享有要求交付所购商品房的权利，因此，购房消费者与抵押权人可能发生某种利益冲突，其情形可分为以下两种：

1、商品房预售合同有效成立在抵押权设定之前

对于这种情形，根据商品房预售合同是否作出预售合同登记而有不同的处理方式。本文认为，对已经预售登记的，该登记应当具有保全买受人实现债权请求权及其顺位的对世效力，属于对物权取得的预先登记，可以对抗第三人。①因此，在此之后设定的抵押权因权利内容与前一物权冲突而无效。对未经预售登记的，买受人则仅能根据其与出卖人之间的买卖合同享有请求后者交付买卖合同中出卖物的债权请求权。如果抵押权已经登记，根据物权优先于债权的原则，该请求权不应具有对抗抵押权的效力。

2、抵押权设定在商品房预售合同有效成立之前

根据《担保法》司法解释第67条的规定，抵押权的设定，不影响抵押人对抵押物的处分，即买卖合同应为有效。但抵押权具有优先效力，抵押人可以行使物上追及权取回抵押物。这种情况下，买受人的利益损害并不因其是否知道抵押权的存在而有不同的结果：在买受人明知出卖物上设定有抵押权仍购买的，应当视为自愿承受物上负担；如果买受人不知出卖物上设定有抵押权而购买的，也会因抵押权已经登记，而由买受人自行承担其疏于审查的风险责任，那就是不能取得买受物，仅能根据买卖合同追究出卖人不能交付出卖物的违约责任；或以受欺诈为由，要求撤销买卖合同。当然以上情况中，抵押权人行使追及权时，买受人也可选择行使涤除权，来取得无负担的买受物。

以上有关购房人与抵押权人的利益冲突，表明购房人取得所购商品房的权利，并不必然能够对抗抵押权人。而《批复》第1条规定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权； 第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人，确立了购房消费者权利优于承包人权利的原则。结合前述对① 梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年，第168页。

购房消费者与抵押权人利益冲突的情形，尤其是在上述第一种情形中，买受人未办理预售合同登记的时候，将《批复》与《担保法》衔接起来适用，将会出现消费者可以对抗承包人，承包人可以对抗抵押权人，而消费者却不能对抗抵押权人的情形。也就是说，不能对抗抵押权人的消费者权利却优于能够对抗抵押权人的承包人权利这一奇怪现象。

为解决这一难题，实现《合同法》第286 条及其《批复》与《担保法》的衔接与协调，本文认为，关键问题是必须明确购房消费者对抗承包人优先受偿权的条件，除批复所指出的具备消费者身份及交纳半数以上购房款项之外，还应当要求其签订的商品房预售合同经过预告登记，使其取得预售房的权利因物权预告登记而具有绝对的效力，从而排除在其后设定的抵押权的效力。未予预告登记的购房消费者，其取得指定房屋的权利不具有排他的效力，因而也不能够优于承包人优先受偿权。加入购房消费者预告登记这一条件之后，承包人优先受偿权、购房消费者权利与抵押权人权利的实现顺位，将成如下排列：预售房合同已经预告登记的，消费者权利优于承包人；预售房合同未经预告登记的，承包人权利优于抵押权，抵押权优于消费者权利。①

四、建筑工程优先受偿权的实施建议

（一）法律法规的完善

1、引入优先受偿权预告登记制度

（1）价值取向上的一致性

建筑工程优先受偿权与预告登记制度都是为了保护弱势利益主体而设的，它们在价值取向上具有一致性。不论是建筑工程优先受偿权所保护的建筑工人还是商品房预告登记制度所保护的购房消费者，他们在市场经济中，特别是在与开发商的市场交易行为中，都处于明显的弱势地位。国家法律通过不同的法律制度为他们提供目的相同的法律保护，旨在加强法律对其弱势地位的救济，保障其重大权益的实现，从而保证社会的公平正义与和谐稳定。“对弱者给予特别的保护”这种价值取向上的一致性使得这两种制度殊途同归。我们有理由相信并大胆设想有一种结合了二者优点的制度能够给予弱者更充分更完善的保护，并且这种新的制度完全杜绝了两种制度之间的冲突，这就是“建筑工程优先受偿权的预告登记制度”。

通过预告登记，建筑工程优先受偿权具备了公示性，能够被他人查阅、获悉，不再因其缺乏公示的“法定性”而给承包人以及第三人带来不必要的交易负担与交易风险。建筑工程优先受偿权的预告登记就如同商品房的预告登记一样，被纳入了不动产预告登记制度①马永龙,、李燕，《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析》，《现代法学》2003年第6期，第30页

项下，成为平凡的、与其他不动产权利并列的一项内容，这在尚未全面制定优先权制度的我国，不失为一种更客观实际的解决问题的方法。

（2）制度功能上的可替代性

正如上文所述，预告登记制度具有权利保全、顺位保全和破产保护的效力。从本质上来说，预告登记制度使债权物权化，对在预告登记以后发生的与该请求权内容相同或相抵触的不动产物权处分行为有对抗效力，从而使其归于无效。从这一点上来说，建筑工程优先受偿权的突出特点也表现在它的优先性上，正是由于它的优先性，使得承包人在向发包人追偿债务时，具有优先受偿的顺位，能够对抗发包人的其他债务人，如享有不动产抵押权的银行。在优先保障自身的权益得以实现和对抗第三人的制度功能上，预告登记制度与建筑工程优先受偿权制度不谋而合。具体可分为：

第一，预告登记制度的权利保全效力可以保障优先受偿权的实践操作中，一些发包人为了追求自身利益的最大化，不惜违背承诺，不择手段逃避承包人建筑工程优先受偿权的实现。他们或将建筑工程转让给第三方，或对商品房进行突击销售，甚至利用内部员工进行虚假购买，最终导致承包人无法实现建筑工程优先受偿权。然而，预告登记制度的保全效力限制了发包人对建筑工程的任意处分行为，即优先受偿权经过预告登记后，发包人不得随便对建筑工程进行处分，否则在妨害承包人预告登记请求权的范围内，其处分行为无效，承包人对建筑工程的优先权和支配权因此得以保证。

第二，预告登记制度的顺位保护效力可以保障优先受偿权的顺位。在房地产开发过程中，开发商往往有银行、承包人、消费者等多位债权人，在实现一类债权人权益时难免侵犯到另一类债权人的权益，所以，确定各项权利的先后实现顺序是确定法律特殊保护利益优先实现的关键。预告登记制度可以使优先受偿权获得优先顺位，优先于其他债权人，从而实现债权。

第三，预告登记制度的破产保护效力可以保障工程款优先于其他债权人受偿。开发商因资金链断裂或其他原因导致破产的情况非常普遍，一旦开发商破产，工程款从资不抵债的破产清算财产中得到完全清偿的可能性非常小。破产保护效力可以在开发商破产时，保障预告登记的承包人可以就建筑工程折价或拍卖款优先于其他债权人受偿，而不必与其他债权人一起进入破产清算的程序从中分得一小杯羹。

（3）他国立法上的借鉴

建筑工程优先受偿权虽然在各个国家有不同的性质认定，但是，不论在将视为法定抵押权的德国和瑞士，还是在将其纳入优先权制度的法国和日本，各国在立法上大多都通过预告登记的公示方式来保全它的效力。

《德国民法典》第648条规定，“建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产

生的债权，对定作人的建筑用地得请求让与保全抵押权；如工作尚未完成，承揽人为了与给付的债务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预先登记，须有定作人同意或代替同意的判决和登记，始成立优先权。

《瑞士民法典》规定，职工或承包人就土地上的建筑物或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权，就该土地设定法定抵押权，且权利人不得预先抛弃，应自发生给付劳务义务时起到劳务义务终止后三个月内在不动产登一记簿上登记而设立。①

《法国民法典》第2103条规定，“建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何施工的工人，只要有楼房、建筑所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录，确认与所有人宣告拟建的工程有关的场地的状况，并且工程完工后最迟6个月内已由同样依职权任命的鉴定专家的验收，即对该工程有优先权；但是此种优先权的数额，不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时己经进行的工程的增加值为限。”该法第2106条还规定，“这种优先权应当依法在抵押权登记处进行优先权登记公告后始对不动产产生效力。

《日本民法典》第338条第1款规定“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。”该法第339条还规定，“依法登一记的不动产工事先取特权，不论登记时间先后，可先于抵押权而行使。

由此可见，建筑工程优先受偿权的预告登记并非不可能，相反，有着丰富的可借鉴的立法例供我国学习。同时，我国《房屋登记办法》中运用概括与枚举相结合的立法方式，也使扩大预告登记制度的适用范围、将建筑工程优先受偿权纳入其中成为可能。

2、建立建筑工程款专款专用制度

开发商内部具有成熟的成本核算部门，在工程建筑过程中会进行精细的计算，虽然建筑工程款的准确数额无法计算出来，但是会得出一个大致的范围。承包人可以要求发包人根据工程款的预算成立专门账户。该账户由发包人和承包人以外的第三方进行监管。资金监管制度的最主要的问题是监管机构的确定和如何监管。外国类似的资金监管由银行或者律师事务所来担任。比如在香港，律师事务所会参与到商品房预售款的资金监管过程。开发商收到预收款项后，需要在三个工作日内转交给律师事务所，所有收益需由律师事务所以信托形式在持牌银行开立账户，直至工程完工后，监理机构同意后方可转交给开发商。在德国，银行会参与到预售资金的监管过程，根据工程进度分期支付工程款。在我国，由于建筑工程涉及面广、参与主体多、法律关系比较复杂，使得此项工作对监管机构的要求很高。我国律师制度发展成熟度不高，银行虽然具有人才和技术优势，在资金账户管理方① 《瑞士民法典》，第836条，第837条，第839条，第840条，第959条，第960条

面具有操作经验，但银行往往也是开发商的贷款人，跟购房者也有一定的利害关系，在监管的过程中存在为了收回自身贷款损害其他人利益的可能性。本文认为，房地产管理部门具有强制性、中立性、权威性和专业性，是充当建筑工程资金监管人的最佳人选。

监管的主要形式是根据由承包人和发包人确认的工程进度和施工质量来支付相应比例的工程款，所有款项在工程竣工后的一定时期内全部结清。我国可以建立一套成熟的建筑工程款专款专用制度，在监管合同的成立和履行、工程款的交付、时间限制、监管机构资质要求、监管机构的选任、罢免以及改选、监管的方式和程序、工程款的拨付条件和程序、法律责任等具体内容上做出明确规定，以期真正保障承包人的建筑工程优先受偿权。

（二）防范银行贷款风险的措施

在进行贷款前必须严格审查房地产抵押贷款资料。如审查房屋的产权是否清晰，贷款人的信用记录是否良好，承包人对工程的垫资是否在合理范围内等，适当提高在建工程申请抵押贷款的准入门槛。

由于社会的高速发展，各种社会人际关系不断涌现，社会更新速度大大超过了法律法规制定和修改的速度。这就要求银行在进行法律行为时采取谨慎的态度，并运用不同的方式方法来预防风险的发生。一方面银行要建立市场主体诚信监管体系，对企业和公民的信用状况记载和查询提供一个基础平台，作为决策的依据。而另一方面我们个人要加强自身素质的建筑，积极主动地学习新的法律法规，要对相关法律有系统的认识把握，同时政府也要率先为每位公民提供熟悉法律的氛围，共同打造法治社会。

五、结论

《合同法》286条及其司法解释在对促进建筑业发展起到重大推动作用，得到了理论界和实务界的肯定和支持，更是得到了建筑行业包括农民工在内的承包人的欢心鼓舞。但是，与此同时，此项权利未对银行和其他权利人的利益加以恰当的平衡，这是法律调控的缺失。我们应当尽快建立和完善相关的配套制度，保证对建筑工程款优先受偿的同时，不会侵犯其他权利人的合法权益，合理构建我国的建筑工程款优先受偿制度体系。

主要参考文献

1.李国宝.“建筑工程优先受偿权问题探究”，《苏州大学硕士论文》，2008年10月。

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