纪律与法律

纪律与法律

----从解读中纪委“跑官禁令”谈起

南京大学法学院经济法专业 曲笑飞

新年伊始，又到了例行各级党委、人大、政协、政府换届的时节，中纪委继中组部于2010年底在全国内印发《坚决刹住用人上的不正之风——关于12起违规违纪用人典型案件的通报》之后，又发布了《关于严肃换届纪律保证换届风清气正的通知》。据通知前言表述，该规定系于“换届期间往往是用人上不正之风的易发多发期”的认识前提下，为着“营造风清气正换届环境，保证换届工作顺利进行”的目的，采取明文规定形式以实现“严明纪律、警示在前，全程监督、综合治理，惩防并举、严格问责，以最坚决的态度和最有力的措施同用人上不正之风进行战斗，用铁的纪律保证换届风清气正”，并将该举措的意义上升至“加强领导班子和干部队伍建设，加快转变经济发展方式，开创科学发展新局面，实现‘‘十二五"规划，促进经济长期平稳较快发展和社会和谐稳定”的政治高度。

《通知》内容由五部分组成，包括“一、严明纪律，维护换届工作的严肃性；

二、严肃教育，引导党员干部自觉遵守换届纪律；三、严格监督，把换届工作全过程置于有效监督之下；四、严厉查处，狠刹换届中的歪风邪气；五、严密组织，加强对严肃换届纪律工作的领导”。其中，第一部分旨在明确一系列相关的纪律规定，应系通知核心所在，故国内媒体在报道时大多将该通知简称为“五严禁、十七不准”或“跑官要官禁令”，而其余部分均可看作教育、领导、组织、监督等配套措施。

通过细读这个“五严禁、十七不准”的条款，不难发现其内容基本均系之前已有规定的简单重复，或出自《党章》，或出自《中国共产党纪律处分条例》、《党员干部廉洁从政若干准则》等文件，即使有个别条款的表格方式有异，亦可从这些已有规定的原则规定、概括性或兜底性条款中推出，并无创新之处。结合社会对当前国内政治生态的主流态度及本人的直觉判断，感慨之余，几个与法学理论相关的问题不免从脑海里浮现了出来：

 对于纪律，以法学理论中常用的制度分析予以评价是否可行？

 若对该“五严禁、十七不准”或“跑官要官禁令”进行制度分析，评价

结果如何？

 纪律与法律之间的边界何在？

本文以下将按上述问题思路及顺序展开讨论。

一、对纪律进行制度分析的可行性

尽管我们自出生起就生活在一个纪律无处不在的世界里，但对于“什么是纪律？”这个问题，在模糊的感性认识之外，欲为其作出一个比较严格的定义尚非易事。常见定义方式有以下三种：

1、为维护集体利益并保证工作进行而要求成员必须遵守的规章、条文。纪律具有历史性、阶级性和强制性。

2、纪律是在一定社会条件下形成的、一种集体成员必须遵守的规章、条例的总和，是要求人们在集体生活中遵守秩序、执行命令和履行职责的一种行为规则。

3、一般来说，纪律有三种基本涵义：①纪律是指惩罚；②纪律是指通过施加外来约束达到纠正行为目的手段；③纪律是指对自身行为起作用的内在约束力。这三层意思概括了纪律的基本内涵，同时也反映出良好纪律的形成过程是一个由外在的强迫纪律逐步过渡到内在自律的过程。

综上，无论从何种角度对“纪律”予以界定，总绕不开三个实质：①纪律仅在集体中有效并指向该集体的利益；②纪律是约束集体成员的普遍行为规范；③纪律总与集体内部惩罚相关，有强制性。

不难发现，就纪律的这三个实质特征而言，若剥离出“集体”这个限定，并换为“国家”或“社会”的话，恰与法律吻合。这种吻合并非巧合，从法律的一般发生、成长历史来看，事实上许多法律也就是从纪律演化而来的，仅其适用范围由“集体”扩展至“国家”或“社会”而已。

既然这样，法学理论中针对普遍行为规范所常用的那些规范分析方法或许用在评价纪律上也是可以取得一定效果的。

二、没牙的老虎？----对“跑官禁令”的制度分析尝试

在法学理论中，常用的制度分析方法各类很多，依其认识论根源大致可分为正当性分析与效用分析，前者在宪政环境下主要是合法性（合宪性）分析，包括目的正当性、手段必要性、结果妥当性等维度，考虑到拟分析对象并非法律且国内政治体系中尚无宪政分析的证成基础，采用效用分析可能更加合适。

1、从党员行为规范角度

凡行为规范必须明确、具体，规范中所使用的语言至少不易有被普遍误解的可能性。考察《关于严肃换届纪律保证换届风清气正的通知》的内容，第一部分“五严禁、十七不准”或“跑官要官禁令”的规范内容远未达到这个明确、具体的标准。例如：所禁止的“跑关系”、“走门子”、“封官许愿”、“说情、打招呼”等，究竟包括现实生活中的哪些具体行为并不明确；而诸如“打电话”、“发短信”、“当面拜访”、“举办联谊活动”等日常行为究竟在何种情况下可被视为“非组织活动”？即便认为关于纪律规范的明确、具体要求无须达到法律规范的严格程度，至少也应该在“合法”与“非法”之间划出一个明确的界限吧。

因此，从行为规范角度看，该纪律的效用不会太理想。

2、从党员道德评价标准角度

道德评价标准是一个价值判断的问题，简单说就是要回答何者为对何者为错的问题。不难想象，一个初涉人世的小孩子也不难对这些被明令禁止的行为作出正确的回答，何况该纪律旨在约束的对象。

从价值判断的角度看，该纪律的效用基本为零。

3、从纪委处罚依据角度

与司法机关类似，在纪委应用该规定对违反禁令的党员进行处罚时，也会经历一个“大前提----小前提----结论（三段论）”似的推理过程。而该禁令中未经严格定义过的、过于日常化的用语将会给解释者提出不少难题，从而为恣意执法、选择执法或放纵执法等行为留下不可原谅的存在空间。

从处罚依据角度看，该纪律并无太大的新增效用。

4、从规范成本角度

在我们的语言世界里，“多次强调”、“三令五申”或者“再规定一定又何妨”、“有规定总比没规定好”似乎能够赋予一个效用不高的规范以正当性。但考虑到规范本身的成本，包括但不限于过去规范的学习、整理和新规范的酝酿、撰写、修订、审批、印发、学习以及由为该新规范配套实施的其他规范的酝酿、撰写、修订、审批、印发、学习等，在我们可以想象的每一个环节都必然伴随着我们不可想象的巨额支出。特别是，若规范的内容仅系之前已有规范的简单重复的情况下，付出的成本并不会带来可观的收益。

从规范成本角度看，该纪律的效用或许是个负数。

综上，若尝试对《关于严肃换届纪律保证换届风清气正的通知》进行制度分析的话，结论明显与其制订者所声称的初衷相悖，不难设想，其实施的结果可能无异于“没牙的老虎”，对那些意图违反纪律的党员来说并无特别的阻吓力量。

然而，花费周折进行分析只是为论证出这个众所周知结论并非本文意图。结合中国革命史及现实逻辑，本人宁愿相信，中国共产党的顶级决策者尚不至于比包括我们在内的、惯常用直觉代替思维的社会民众还要无知，其中必然蕴含着一些总是被学者、书生们不明就里的判断依据，而这些依据同时也体现了同时被理论研究“选择性”遗忘的重要命题。

三、制度的外部效用----一个分析的盲点

因篇幅所限更因本人目力所限，上面所尝试使用的制度分析仅包括规范性、价值判断、操作性及规范成本四个角度，必然有其他一些更有价值、更有效也更符合分析对象特点的分析方法未被提及，但如果这些被遗漏的分析方法仍把目光停留在集体内部的效用上的话，估计难免也会得出同样“没牙老虎”的结论。或许，我们的这种尝试本身就存在先天的局限性：因无视于纪律与法律的区别，法学理论中常用的制度分析在评价纪律时必然会面临言之不尽的障碍？

关于纪律与法律的区别，本文第一部分已明确提及。若从概念本身来比较，我们或许能够总结出三、五点甚至更多的差异点，但在本人看来，根本性的区别只有一个，即适用范围：纪律仅在某一集体内部有效，而法律的效力范围达至整个国家或国内社会。正是因这个根本的差异，决定了纪律尚具备一些法律不具备或者即使也有但并不重要的功能：

1、外部标签功能：纪律总被视作一个集体为自己帖上的身份符号，以表述该集体的性质、组成、追求，并用于区分其他集体；

2、成员认同功能：纪律用于约束集体的每一个成员，而内部成员也因其被同一纪律约束生成并增强集体认同意识、归属感，

3、社会动员功能：在进行社会动员时，纪律相对于抽象的认识论基础、社会纲领、追求目标等易于理解，在说服集体以外的民众、获取社会上的拥护时用以表明集体的正当性。

在这个意义上，与纪律相关的许多事件均可得以重新解释，如：刘邦攻破咸

阳时的“约法三章”虽系军纪，但其更着意于获得关中百姓的支持；红军长征途中将其内部的“三大纪律、八项注意” 到处张贴、宣传，这一作法建国后被冠以“革命的宣传队”。同时，也正是在这个意义上，“有规定比没有规定好”、“多次强调”、“三令五申”或者“再规定一定又何妨”这些理由才可能被赋予说服力。当然，在审视、评价类似于《关于严肃换届纪律保证换届风清气正的通知》的纪律规定时，才不会将目光局限在集体内部从而得出“没牙老虎”的误解，或许，在制订颁行这些纪律时从未打算或并非主要打算将其作为老虎来考虑的，初衷更多的在于“政治作秀”或者“增强党内团结”、“例行组织生活”罢了。

再把目光转向到法学理论上，制度的外部效用是不是对法律进行评价、分析的一个有效视角呢？鉴于国家、社会已是集体的最大化，在分析国内法时国家、社会即便有类似的外部效用，但可能并不值得过于关注。但是，在伴随着经济全球化必然到来的“﹡﹡全球化”的时代，这个分析视角可能会对一些相关问题作出更有解释力的结论吧。