司法实践中如何处理侵权与合同的竞合

五、司法实践中对违约责任与侵权责任竞合案件的审理

虽然我国已从立法上确立了违约责任与侵害责任竞合的处理原则，但就目前而言，无论是从立法上，还是从司法实践上，对此类案件的具体审理还未能形成比较完善的体系和操作规程。根据现行法律、司法解释以及司法实践，笔者认为要审理好违约责任与侵权责任竞合案件应当着重注意：

（一）司法实践中常见的责任竞合情形

结合笔者审判经验，责任竞合通常发生在下列合同关系中：1、买卖合同。主要有标的物有瑕疵、质量不符合要求、包装不符合要求，造成对方财产、人身损害的。2、运输合同。在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的。3、雇用合同。受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的。

4、租赁合同。因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物。5、保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的。6、赠与合同。赠与合同虽然是无偿合同，但赠与人故意或者重大过失赠予受赠人有瑕疵的赠与物，造成受赠人损失的。7、承揽合同。主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的。8、供用电、水、气、热力合同。此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的。

（二） 在程序上应注意的问题

1、法院对原告的选择应加以必要的诉讼指导。原告在起诉时，选择合同之诉还是侵权之诉，对原告的权利有一定影响。理由：第一，哪一种请求权能得到更多的经济赔偿，通常是原告的首要选择。第二，一方面，如受诉法院在原告所在地或者经常居住地，原告参加诉讼活动比较经济、方便，诉讼成本也相对较少。原告在诉讼过程中取证、举证比较方便，对法院支持其诉讼请求的把握相对要大。另一方面，出于心理上的担忧，如，原告担心地方保护主义通常会选择自己信任的法院。因此，在受理时，虽然选择何种请求权是法律赋予当事人的权利，当事人因对法律理解上的差异，法院对原告的选择应加以必要的诉讼指导，指导当事人对自己的选择如何能实现其最终目的，以及怎样达到保护自己合法权益的最佳目的，避免当事人选择不适当而得不到应得的赔偿，给自己造成不必要的损失。同时，由于当事人的这种选择在一定的阶段又是可变的，请求权的变更，会造成诉讼期限的延长、诉讼成本的增加、管辖法院的变化等多种后果，直接影响诉讼的正常进行和诉讼效率的提高，因此加强指导很必要。

2、责任竞合案件的原告只能在开庭前有权变更诉讼请求。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第三十条规定，债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。这与普通民案件在法庭辩论结束前原告可以变更诉讼请求的规定不同，因为普通民案件审理时原告变更诉讼请求，只是诉的合并，对法院已经进行的案件实质性审理没有根本上的影响；而责任竞合案件开庭后如原告变更诉讼请求，则可能因法院丧失管辖权而对已进行的审理无效。

3、有权选择管辖法院。当事人在选择被告承担何种责任的同时，也直接决定了受诉人民法院。当事人可以有两次对受诉法院的选择机会，一次是在起诉时，一次是在开庭前。起诉时原告选择被告承担侵权责任，依法由由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。开庭前如原告变更诉讼请求改被告承担违约责任的，则由合同履行地或者协议约定地等人民法院管辖。反之，亦然。

4、原告变更请求权时法院应如何处理。原告变更请求权时，法院仍应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的起诉条件进行审查，发现案件不属本院管辖的，应当区别不同情况进行处理：（1）被告提出管辖权异议成立的，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第三十条的规定，应当驳回原告起诉。这与普通民事案件当事人提出管辖异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的人民法院相区别。（2）法院发现不属自己管辖的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，将案件移送给有管辖权的人民法院。这与在普通审查起诉时发现不属本院管辖的，动员当事人向有管辖权的法院起诉或裁定不予受理相区别。

5、举证责任及范围随请求权变化而变更。就个案而言，原告在开庭前已经选择，举证责任和范围也已确定。但就整个纠纷而言，原告的选择的一项请求权被驳回后，还可以行使另一项请求权。所以，原告的举证责任及其范围会因其对请求权的选择的变化而变化。原告要求被告承担侵权的民事责任，就必须证明有被损害的事实；有被告实施的违法侵权行为；损害的事实与侵权行为之间有因果关系。原告要求被告承担违约责任，只要证明被告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定即可。可见，前者以证明有实际损失为前提，后者不一定有实际损失，而要以双方约定的内容为前提。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼等。

6、诉讼时效。因违约和侵权产生的请求权，诉讼时效是不同的。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效一般为二年。但身体受到伤害要求赔偿的侵权诉讼、延付或者拒付租金的违约诉讼、出售质量不合格商品未声明的违约诉讼、寄存财物被丢失或者被

损毁的违约诉讼的诉讼时效为一年。不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同违约赔偿诉讼的诉讼时效为四年。

（二） 在实体上的问题

1、正确认定案件事实。由于责任竞合案件系当事人同一行为造成两种结果，形成两个待证事实，因此，哪一个事实是在审理中要认定的事实必须明确。根据当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，原告在请求权确定以后，证明对象就已经明确。此时，法院只能围绕当事人的诉讼请求进行认定事实，按照谁主张谁举证的原则，决定支持或者驳回当事人的诉讼请求。

2、准确适用相关法律。原告选择按违约责任处理的，案件应当适用《中华人民共和国合同法》及其他有关合同法律规范；原告选择按侵权责任处理的，只能适用《中华人民共和国侵权法》及其他有关侵权法律规范。不同的选择将导致不同的处理结果。侵权责任的原则不仅可以适用过错原则，还可以适用无过错原则和公平责任，而违约责任，适用严格责任原则。另外，承担侵权责任的范围不仅限于赔偿财产损失，还可以包括对精神损害的相应赔偿，而违约责任的承担范围则仅限于对财产的赔偿。

3、下列情形可认为不成立违约责任与侵权责任的竞合。第一，如当事人通过合同事先特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，原则上应依照约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权，但是倘若在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。第二，法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。例如，在无偿保管合同中，保管人的责任较轻，如因保管物丢失的，不宜让其承担侵权责任。第三，当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。尤其应当指出，如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。第四，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。第五，如合同中存在免责条款的，这些免责条款合法有效，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。

《食品安全法》第九十六条让人担忧

如果把食品安全法比作一个鸡蛋，那么该法第九十六条疑似鸡蛋里的骨头。食品安全法第九十六条明确规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。——这里面的“骨头”有二。

一是强调了销售者“明知”的前提。这样的前提为“索赔难”埋下了伏笔，销售者出于自身的利益考量，会主动承认是“明知”吗？恐怕是打死也不会承认的。如此索赔前提，加大了百姓的索赔难度，会让销售者轻易规避赔偿责任。悲观地说，此条款很有可能成为观赏性条款，毕竟，消费者主要是和销售者打交道，而不是和生产者。

二是没有明确什么叫消费者的“损失”，在实践中，当事双方可能会因为概念理解上的不同而产生分歧，最终让赔偿“流产”。比如消费者购买一瓶3元的矿泉水，如果在饮用过程中，发现其中有污物，去医院检查花去1000元，最后证明健康并未受损。那么商家可能只愿按一瓶矿泉水的10倍价格赔偿，即30元，而让消费者承担1000元的检查费。如此看来，10倍赔偿未必能给经营者以足够的威慑。

购买食品什么情形下可要求10倍赔偿---简析食品安全法第九十六条第二款

2010年9月，贺某因举办婚宴需要用酒，便至建和公司以每瓶108元的价格购买了36瓶白酒，共计付款3888元。购买后，贺某发现白酒存在问题，便到当地的质量技术监督局进行鉴定。经鉴定，贺某所购买的36瓶白酒均不符合食品安全标准。

贺某找到建和公司，要求建和公司根据食品安全法规定，按照其购买白酒价款的10倍38880元进行赔偿。

建和公司则称，根据食品安全法规定，只有在特定情形下，消费者才有权要求销售者进行10倍赔偿，即只有当销售者销售明知是不符合食品安全标准的食品时，消费者除要求赔偿损失外，还有权向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。但是，公司作为销售者在销售白酒的过程中已经尽到注意义务，公司不是专业的白酒生产商，也不知道所销售的白酒不符合食品安全标准，因此不存在销售明知是不符合食品安全标准的商品的主观过错，贺某无权要求公司进行10倍赔偿。

因双方协商未果，贺某遂以建和公司为被告起诉至法院，要求建和公司进行10倍赔偿。 食品安全直接关系到消费者的生命健康，为充分保障消费者的生命健康，我国食品安全法第九十六条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。食品安全法的这一规定大大超出了消费者权益保护法对于欺诈行为所确定的双倍赔偿原则，体现了对生产、销售不符合食品安全标准食品惩罚的严厉性，但正是由于10倍赔偿的惩罚较为严格，基于利益平衡的考虑，食品安全法为销售者进行10倍赔偿规定了一个主观要件“明知”，即只有在销售者明知食品不符合安全标准仍然进行销售的情形下，消费者才有权要求销售者进行10倍赔偿。然而，在实践中，如何认定销售者是否具有“明知”的主观过错呢? 结合司法实践，可以从以下两个方面进行认定:

一是销售者在进货过程中是否依法建立进货查验记录，履行进货查验义务。为规范销售者在进货环节的查验行为，督促销售者履行查验义务，食品安全法规定食品经营者应当建立食品进货查验记录，销售者采购食品，应当“如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”。销售者在进货时，对于食品从生产者到消费者之间的运输、仓储环节负有查验义务，当出现食品“被包装材料、容器、运输工具

等污染”时，销售者不得进货，已进货的不得进入销售。在纠纷发生后，销售者为表明自己并不知晓其所销售的商品不符合食品安全标准，首先必须向法院提供按照食品安全法规定制作的进货查验记录，证明已经履行了进货的查验义务。

二是销售者在销售过程中是否尽到注意义务。销售者在销售的过程中，还“应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”。因此，如果销售者能够提供进货查验记录并同时提供证据证明自身已经在销售环节也尽到了注意义务，则可以推定销售者已经尽到谨慎义务，反之则可以推定销售者对销售不符合食品安全标准的食品存在“明知”的过错。

本案中，建和公司在诉讼过程中，未能提供进货查验记录，故可以认定建和公司在销售不符合食品安全的商品中存在“明知”的过错，应当按照贺某所购白酒价款的10倍向贺某进行赔偿。