如何把握合同中的仲裁协议并入问题

如何把握合同中的仲裁协议并入问题

仲裁协议（或仲裁条款）是否订立是确定仲裁管辖的基本前提。在商业实践中，基于效率性考虑、商业惯例、标准协议等因素，协议并入成为合同订立的一种重要方式。当事人常常在合同中约定，某些权利义务关系适用其他合同、文件中的有关规定。然而，合同中有关仲裁协议并入的表述是否必须具体明确或者特别指出，还是可以笼统地或概括地与其他有关实体权利义务条款一同并入，在国内外理论与实务界都存在不小的争议。

通常而言，合同条款的并入通过一般性的引述就可以实现，比如“本合同的未尽事项适用„„合同的有关规定”，或者“本合同双方的权利义务适用„„合同的规定”。

从双方当事人意思自治的角度来看，这并没有什么不妥。仲裁协议的并入似乎也应遵循这一原则，然而，由于仲裁协议的特殊性，在合同中对其他合同条文的笼统或概括引述，是否具有连同仲裁条款一并并入的意思表示，往往引发争议，有值得深入讨论和研究的必要。

一、格式合同理论对仲裁协议的并入是重要参考

有一个视角或许对我们认识和把握仲裁协议的并入问题有所帮助，那就是合同法关于格式条款的基本理论。根据合同法的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于被引述的合同或者文件不具有协商性，是本来就存在文本，完全可以将其看作格式条款。为防止格式条款的提供者做出限制自己责任或者排除对方权利的约定，以免对合同当事人造成不公，合同法第三十九条至第四十一条对格式条款的订立做了特别规制，要求提供格式条款一方应尽必要的提醒义务。

仲裁协议是双方当事人诉讼权利的重大安排，选择纠纷解决方式对于当事人的诉权实现有直接影响。通过引述，把出现在其他合同中的仲裁协议并入，相当于引入了对当事人权利有重大影响的格式条款，应当受到注意义务的限制。也就是说，概括性提出并入所有条款的一方，应当证明其对该引述将导致并入仲裁协议的后果尽了合理的提醒义务。

当然，如果根据合同订立的背景或者双方磋商的过程，能够确定双方当事人有并入仲裁协议的共同意思表示，则可以推定相关概括性表述涵盖了仲裁协议的并入。举证责任分配上，主张仲裁协议条款有效并入的一方，应当证明对方当事人对于并入仲裁协议明知或应知。

如果以上观点可以达成共识，那么通过概括性表述并入仲裁协议的司法裁判规则大致可以确定为：在合同中概括性约定当事人的权利义务适用其他合同有关约定的表述，一般不发生仲裁协议并入的效力；除非当事人能够证明其对仲裁协议的并入尽了合理的提醒义务，或者能够证明对方当事人明知或应知仲裁协议的并入。

二、仲裁协议并入应当考虑的基本因素

判断哪些情况下将发生仲裁协议的并入，司法实践中应当注意以下四个因素：

一是提醒义务的程度。提醒义务的程度受到本合同的磋商性影响。如果本合同中有关的概括性并入条款属于格式合同，则当事人应尽特别明显的提醒说明义务。这在提单的概括性约定

能否发生租约中的仲裁条款并入的争议中尤其常见。

考虑提单的独立性和流通性，最高人民法院在(2013)民四他字第1号就《关于连云港祥顺矿产资源有限公司与尤格兰航运有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示》的复函中对提醒义务做出了更严格的解释：“尽管提单背面约定了租船合同中的仲裁条款并入提单，但提单背面并入条款的约定不产生约束提单持有人的效力。" 其主要理由正是因为，提单背面约定不能引起提单受让人的当然注意。

二是行业惯例的存在。一些特殊行业往往在主管部门或者行业协会的主导下拟定了标准化的格式合同，一些行业合同中对选择仲裁有特别明确的规定，并成为行业惯例，比如证券期货的发行、承销合同。（参见国务院法制办、中国证监会《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，国法【2004】5号）这种情况下，双方当事人概括性援引适用有关标准化合同的规定，是否可以视为明知或应知仲裁协议并入的情形，仍有探讨的空间。

三是当事人主体的一致性。当事人所概括性援引的合同既可能是本合同当事人之间曾经签订的合同，也可能是其他主体之间的合同。本合同与被引述的合同主体当事人之间的一致性，对判断当事人是否明知或应知可能构成重大影响。如果当事人主体一致，能否推定当事人明知或应知，进而推定双方之间就仲裁协议的并入形成了合意；当事人主体不一致时，何种情况下可以证明当事人明知或应知，属于实践中需要不断探索总结的重要情形。

四是当事人意思自治的尊重。概括性引述其他合同的规定不能实现仲裁协议的并入，只是一般性规定。一般性规定必然存在例外，例外的根据就在于对当事人意思自治的尊重。当事人之间约定的具体内容和目的，只有当事人最清楚，尊重当事人的意思自治才能实现当事人订立合同的根本目的，否则就会对商业行为形成不恰当的干预。因此，如果根据合同订立的背景、合同订立的过程、合同当事人之间的习惯、当事人的商业经验，能够推定其真实意思表示，就不应该呆板地适用一般性规定，而应当充分尊重当事人的合意，认定仲裁协议可以并入。

三、有关仲裁协议并入的域外实践

国外司法对此问题也存在同样的实践争论，并出现了一些最新的趋势，其中的主流意见与本案相同，最新的发展值得借鉴。此处，谨就英国司法实践的基本观点作简要介绍。

从英国法的最新实践来看，2010年的Habas 案对概括性引述作出了十分详细的梳理。

Christ.opher Clarke法官把曾经诉至法院的有关仲裁协议并入情形分为四类：1.A 和B 签订协议，其中并入了一些标准条款；2．A 和B 签订协议，并入此前A 和B 双方或者共同作为当事人签订的合同的条款；3.A 和B 签订协议，并入A(或者B) 与C 签订的合同的条款；

4.A 和B 签订协议，并入C 和D 签订的合同的条款，进而分析了这几类情形的差异性。

对于第3和4类情形，英国司法实践的观点基本一致，认为如果要并入仲裁协议，需要有明确具体的表述。归人第3和4类情形、经常发生争议的合同类型，主要有租船合同、再保险合同、转再保合同等。

对于第1类和第2类合同，虽然过去的司法实践不太统一，但从2006年的The Athena 案开

始，逐渐形成了一些主流观点。该案中，Langley 法官提出了一个新观点。他将涉及并入条款的合同区分为单一合同和两个合同。如果属于两个合同，则并入仲裁协议需要明确表述；如果是单一合同，则概括性表述可以实现仲裁条款的并入。所谓单一合同，主要是指第1类合同。1996年的Roche 案明确，如果当事人引述的是含有仲裁条款的标准格式合同，考虑到当事人对于标准格式合同都非常熟悉，应当知道其中存在仲裁条款，因此概括性表述可以实现仲裁协议的并入。

2010年的Habas 案不仅对于第2类情况做了明确，还在实践中确立了十分清晰的规则。Christopher Clarke 法官认为，表面看来第2类情况是两个合同，但由于当事人完全一致，也应当属于单一合同，因此概括性表述可以实现仲裁协议的并入，否则应当特别表述。有关评论认为，这在英国司法实践中，是第一个阐释关于相同当事人之间的合同并入问题的判例，其确立的规则十分清晰：如果并入合同的当事人与本合同一致，则当事人应当知道仲裁协议的并入，那么概括性表述可以实现仲裁协议的并入；如果当事人不一致，比如提单对租船合同仲裁条款的并入，则必须就仲裁协议的并入做特别表述。

由上可见，英国司法实践对仲裁协议并入问题的探讨仍在持续，不少判例所持观点大多与我国法院相同，一些问题上存在分歧，但是其分析方法和逐渐形成的判断规则，对我国司法实践有积极的借鉴意义。