土地一级开发主要法律问题的实务操作

土地一级开发主要法律问题的实务操作 2014-02-19 德恒工程建设及投融资

2012年12月16日，中央经济工作会议在报告中提出，要积极稳妥地推进城镇化建设。中央农村 工作领导小组办公室主任陈锡文曾表示：正常情况下，在国务院每年审批的400万亩全国建设用地中有280万亩是征收农民的土地，是从农村集体土地转化的建 设用地。因此，交流土地一级开发法律问题和实务操作时，深入探讨的焦点在于集体土地的一级开发。

一、土地一级开发的概念及开发模式

土 地一级开发的概念目前尚缺乏全国性的规范性文件予以界定，主要见北京市的有关规定。《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（京国土市[2005]540 号）

第2条规定：本办法所称土地储备和一级开发，是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地 供应条件的行为。实践中，土地一级开发是指政府或其授权委托的一级开发企业，按照规划要求，对一定区域范围内的国有土地或集体土地进行统一的征地、拆迁、 安置、补偿，编制规划，并进行市政配套基础设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”出让要求的前期开发建设工作。总 的来说，土地一级开发的模式有：

（一）政府运作模式

政府运作模式是指政府进行土地一级开发运作，土地一级开发所发生 的一切费用均由政府承担。具体可以分为三种类型：一是由政府下属的土地储备机构直接负责土地的一级开发，如北京市，由北京市土地整理储备中心（或授权各区 县分中心）直接负责；二是由承担土地储备职责的国有企业或专门承担土地一级开发职责的国有企业负责一级开发，如重庆市，由政府下属的几大国有企业（如重庆 城投）负责；三是由土地储备机构和国有企业联合负责一级开发，如上海市，由上海市土地储备中心和上海市地产集团联合完成。

政府运作模式有其自身的优势，比如可以保证土地开发为熟地后土地增值收益为政府所得；政府全程控制，可以缩短开发时间。但与此同时，这种模式也存在相应的弱点，比如政府会面临巨大资金压力；政府全程操作，缺失监管，易政企合谋，使土地出让隐蔽化。

（二）市场运作模式

市 场运作模式是指通过招标的方式委托开发企业实施土地一级开发。土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议，由开发企业负责筹措资金、办理规划、 项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。目前，土地

一级开发市场化运作模式比较成熟的有北京市，如专门制定了《北京市土地整理和一级开发暂行办 法》、《土地一级开发项目招标投标暂行办法》。

市场运作模式相比政府模式，可以减少土地储备机构的融资压力，可以通过竞争降低一级开发成本。但是，这种模式也有弱点：政府主管部门对一级开发的控制不如政府运作模式直接，难以有效发挥土地储备和一级开发对市场的调控效果。

二、土地一级开发的运作流程及可能涉及的法律问题

政府依据城市总体规划编制区域规划或控制性详细规划是土地一级开发运作流程的开始，一级开发的验收完成标志着土地一级开发的完成。具体来说，土地一级开发的运作流程分为五个阶段：

（一）区域规划编制

由地方政府（区、县或乡镇）主导，根据城市的总体规划及土地利用的总体规划，编制拟开发地块所属区域的总体规划或控制性详细规划，并将编制完成的规划报送 市政府的规划主管部门审批，由土地主管部门进行土地预审。实践中，土地一级开发商为取得土地一级开发资格，往往会提前介入，出资或协助政府完成区域规划的 编制控规，笔者服务的20655亩中国文创园项目便是。

本阶段，政府方面会遇到的法律问题是：如何设计合法合理的土地一级开发模式；土地一级开发商会遇到：如何在项目前期调查核实项目所需的相关资质、项目的审批事项、当地政府优惠政策、操作惯例及相关程序性保障、当地政府对相类似投资项目的履约情况等法律问题。

（二）实施方案编制

地方政府在报审区域规划的同时，需向土地主管部门提出土地一级开发申请，并完成土地一级开发实施方案的编制。实施方案的编制应以政府规划部门批准的区域规划为依据，实施方案将作为招标文件的主要组成部分。

本阶段会遇到的法律问题包括：如何使实施方案的土地征收、拆迁、整理和供地等工作符合行政审批许可的程序，如何保障土地一级开发的审批程序能及时合法地批准下来。

（三）意见征询和行政审批

地 方政府的实施方案报送上级政府后，由上级政府土地主管部门牵头，会同发展和改革、规划、建设、交通、环保等部门对土地一级开发提出意见和建议。申报方将根 据意见和建议对实施方案予以调整，直到获得审核通过。一旦审核确定了实施方案，就可以在实施方案的基础上整理完成土地一级开发招标文件。通过公开招标，选 定土地一级开发实施主体，并与之签署土地一级开发委托合同。一级开发商取得授权批复后，持授权凭证到环境、交通、规划、土地等部门办理行政审批许可手续。

本 阶段，政府方面会遇到的法律问题是：如何确定合法的一级开发主体，如何保障政府选择的一级开发企业能够按照政府的要求筹集足够的资金；土地一级开发商会遇 到的法律问题是：如何在一级开发委托合同的谈判、签订中最大限度地寻求法律支持，确保自身的合法权益。如何谈判、起草合规的融资方案和担保文件，在服务和 发放企业债时会涉及。

（四）组织实施征地拆迁和市政工程建设

按照政府批准的实施方案，完成征地拆迁和市政工程建设。征地拆迁涉及拆迁安置标准、补偿方案及回迁安置等。市政工程建设主要是将水、电、气、通信、道路等市政设施引入待征用地内。

征地和拆迁是一级开发过程中最容易产生纠纷的阶段，会遇到的法律问题是：如何处理拆迁各服务单位之间和各服务单位与被拆迁人之间的纠纷，如何保障土地征迁进度按照既定的时间完成等；在市政设施建设和基础配套设施建设中，会遇到：招投标、施工合同谈判和履行等法律问题。

（五）工程验收

土地一级开发的工程验收包括：审核土地一级开发主体提交的一级开发成本报告、审核待征土地地上物清除状况及拆迁结案手续、复检市政工程等。验收由土地储备部门、市政建设部门、工程建设管理部门、拆迁管理部门及土地一级开发商一并完成。

本阶段，一级开发企业关注的是供地进度和成本、利润的收回，因此会有关于供地方式的合法性、供地文件的合规性等法律问题。

三、土地一级开发主要法律问题的实务操作

（一）土地开发征地要件

1、 征地目的的“公共利益”。根据《宪法》第10条第三款、《土地管理法》

第2条第四款的规定，公共利益需要是进行土地征收的前提。但是由于我国法律没有对公 共利益的概念、判断标准明确规定，所以实践中常因此而引起矛盾纠纷。例如，2013年6月，南昌市九龙湖新区投资400亿元的万达城项目就涉及行政征收还 是协商收购的问题，最终南昌市政府选择协商收购，因万达城不属公共利益。再如，2008年4月24日，王宗雄等148人不服政府的征地行为，起诉被上诉人 临高县政府及原审第三人盛源公司征收土地行为违法一案。海南省临高县政府为建设物流中心项目需要征收原为临高县美榔上村村民小组集体所有的林地30亩，盛 源公司竞买取得了上述30亩土地使用权。先不论本案法院的判决如何，根据一般的共识，“物流中心项目”不是公共利益类型，属于经营性项目。我国没有“物流 中心项目”是“公共利益需要”的明文规定，临高县政府实行土地征收行为于法无据。根据“法无明文规定不得为”的宪政规则，临高县政府在没有法律依据的情形 下进行土地征收不符合法理。但是，也不能完

全否认临高县政府的征地行为。因为我国法律在区分公益性建设用地和经营性建设用地方面，目前仍含糊不清。

主 要是因为《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；„„前款所称依法申请使用的国有土地包括国 家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”这意味着国家原出于公共利益需要并且只能以为满足公共利益需要为目的而征收的原属于农民集体所有的 土地，可以基于单位和个人的建设需要而依申请出让。该条文将只有为满足公共利益需要才能征收的土地征收权扩展到了整个经济建设用地。严格来说，土地一级开 发征地目的的“公共利益”要件不得缺失，否则，一方面会导致征地权被滥用，破坏耕地；另一方面会导致我国现行的以公共利益优先、个体服从的征地补偿制度显 失公平。因为被征地人为了服从公共利益的需要，必须做出接受偏低的征地补偿款的让步，以公共利益之名却行商业开发牟利之实，对被征地人不公。

目 前，“公共利益”的概念界定属于世界法律领域的难题，至今没有一个公共利益的界定是为多数人所接受的。实务中可以参考2011年《国有土地上房屋征收与补 偿条例》第8条的规定，尽管这里对公共利益判断标准的界定适用于国有土地上房屋征收的情形，但值得各级政府在集体土地征收中予以借鉴。建议可通过省级人大 制定当地公共利益目录。

实务中，在公共利益的具体概念很难界定的情形下，可以将公共利益的界定问题转化成用什么样的制度来确认某项征收是否 符合公共利益的需要。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第3条规定了征收应遵循“决策民主、程序正当、结果公开”的原则，可以在土地征收中引入法定的民主 参与程序来界定公共利益，建立健全土地征收听证制度，通过公众参与来最终判断其征收行为是否符合公共利益的需要；或可以引入司法审查程序来界定公共利益， 当事人可以对地方政府征地的必要性和合理性提起诉讼。由法院对征收决定的合法性进行司法审查，这符合国际惯例。

2、城镇化建设必须保证农用 地特别是耕地总量不减少。农用地是我国粮食安全的保障，《土地管理法》第31条、第33条规定：“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地 的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地”；“省、自治区、直辖市人民政府应当确保本行政区域内 耕地总量不减少”。对非法占用耕地建设的行为，根据《刑法》第342条的规定，依法追究刑事责任。

经调研，南昌市占用耕地建设强调“城乡建 设用地增减挂钩”。即，先对一处进行拆旧，复垦成耕地，然后将增加的耕地与地方国土部门挂钩，扣除（减掉）在另一处因安置旧地拆迁农户而占用的耕地，最终 增加的耕地就是地方国土部门可开发的经济建设用地指标。例如，某地方国土部门，在甲地复垦了100亩耕地，在乙地因安置拆迁户，设置新安置点占用了30亩 地，如果在甲地复垦的耕地经验收，最终有95亩合格，那么，该地方国土部门就有95-30=65亩经济建设用地指标，就可以在本辖区某丙地报批将65亩耕 地转为建设用地（简称“农专用”）。为了保证耕地总量不减少，在旧地拆迁复垦耕地数量至少完成一半（假

如报批复垦100亩，就是完成50亩），并且经市国 土局初步验收后，才能在新的耕地上（如上述丙地）开发建设用地，并且占地量不能超标。

（二）土地一级开发的征地补偿问题

土地 一级开发中有关征地拆迁补偿的矛盾纠纷异常尖锐。从2010年9月10日上午江西省抚州市宜黄县凤冈镇因征地拆迁补偿引发的自焚事件，可见一斑。其实，主 要是土地补偿费分配中分不分、分给谁、怎么分的纠纷。根据《村民委员会组织法》、《物权法》以及《土地承包纠纷的解释》的规定，到底分不分补偿款、拿出多 大比例用于分配、哪些人享有分配的资格以及到底按照什么标准分配都由集体成员决定。目前从《土地管理法》的实施细则一直到农业部、国土资源部的文件都对土 地补偿款做了规定，但是不细致，没有形成原则化的东西。对于补偿费用分配纠纷可诉性规定不明确，一种观点认为适用最高人民法院2005年《关于审理涉及农 村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第三款：“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”另一种观点认 为农村土地征收后因补偿款分配而产生的纠纷，属平等民事主体之间的财产权益之争，人民法院应当受理。目前司法实践中这两种情况都存在。

为了更具有说服力，列出以下几组调研数据。本调研数据来自南昌市两县（南昌县、新建县）五村失地农民的抽样问答，是通过一对一，一问一答填写完成的。主要反映了南昌市两县五村失地农民2011年的征地补偿情形。

在 南昌地区，征地补偿的方式主要以货币补偿和社会保险补偿为主，占43.6%和20.8%。经调查了解，在整个征地活动中，最大的受益人是政府———征地的 发起者；其次是集体经济组织———征地的响应人；农民只是被动地接受补偿收益。政府公示补偿标准与农民实际所得的补偿金额之间存在差距，乡镇政府和集体经 济组织提留截留部分占24.4%。

从以上几组数据中不难发现，征地补偿利益分配比例偏颇严重是引起被征收人不满的主因。问题的症结主要在以下三方面：

1、征地程序

根 据《土地管理法实施条例》第25条、《建设用地审查报批管理办法》以及《国土资源听证规定》的规定，征地程序包含“两公告、一登记、一听证”，先由用地单 位向县级以上土地管理部门提出建设用地申请，县级以上土地管理部门在受理申请后30日内，拟定农用地转用方案、征地方案和供地方案等，报有批准权的政府土 地行政管理部门批准，获得批准后进行“两公告、一登记”：征用土地方案公告、征地补偿登记和征地补偿安置方案公告。农民申请听证的，土地行政部门应当组织 听证。征地程序中最大的问题有：

第一，公告流于形式。根据《土地管理法》第46条的规定，政府在征地方案批准以后再公告，属于事后公告和登 记。在公告之时，征地面积和征地补偿标准、安置办法均已批准确定。被征地者的参与权、知情权、发言权和否决权没有得到

充分的行使。尽管《关于完善征地补偿 安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户征地情 况。《物权法》第63条第二款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤 销。”但是，在实践中公告流于形式，被征地农民只能被动地接受征地结果。

第二，集体土地征收的法律适用不严格。在征地程序中，依据《土地管 理法实施条例》第2条第（五）项的规定：“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有。”制定征地方 案，将集体所有的土地征收国有，法律适用不严格。因为根据《立法法》第8条第（六）项的规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。条例不是狭义的法律。

第 三，听证程序不严格按照法律操作。根据《国土资源听证规定》第19条、第20条的规定，拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的、拟定非农业建设占用基本农 田方案的，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，主管部门应当组织听证。根据《国有土地上房屋征收与补偿条 例》第11条的规定，市、县级人民政府组织被征收人和公众代表参加听证会，是为了根据听证会的情况修改征收补偿方案。听证程序在实践中流于形式将严重侵害 被征收人的利益。

以上三点为地方政府及村集体经济组织利用职务之便提取、截留征地补偿款提供了可乘之机。特别是在征地补偿程序中没有明文规 定征地补偿款的发放程序，而现在通行的发放方式是，用地单位将征地补偿款打入政府账户，再通过行政各级别层层划拨给被征地受偿人，在这一过程中，征地补偿 款项的流失是可想而知的。

关于征收程序问题，严格执法是可以解决的。2010年6月，国土资源部已经下发了《关于进一步做好征地管理工作的通知》，强调要认真做好用地报批前告知、确认、听证工作，要求市、县国土资源部门严格按照有关规定，征地报批前认真履行程序，充分听取农民的意见。

2、土地规划与开发权

从上述表三有关征地补偿收益分配中可知，在整个征地活动中，最大的受益人是政府。政府以几万元的成本从农民手上强行征收土地，却以高达几十万元、几百万元甚至是几千万元的价格将其转手出让。如此低买高卖不得不引人深思。 首 先，我国集体土地的农用地转用与权利流转受到严格的法律限制。《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地。《宪 法》第10条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”因此，农用地只能作为农业生产用途，除非经国家征收、用于乡镇、住宅 建设等，不得改变农用地的原本用途。在这一土地制度下，农用地的价值有限。

其次，区域开发规划经批准后，就可以农业用地价格征收、以建设用地价格出让，差价悬殊，但国家依法不对农用地转用后的土地增值收益予以补偿。因为按照《土地管理法》第47条的规定，土地补偿费、安置补助费是按照被征收土地的原用途给予补偿的。

再 次，我国不保护土地开发权，被征地农民不能获得充分而全面的征地补偿。开发权，域外法律名词，相对于所有权是通过划定土地的“四至”范围界定土地的归属， 解决不同私法主体在“平面”上占用土地资源的利益冲突关系；土地开发权则是在立体空间内通过分配土地开发容积率的方式，解决不同土地所有权人在空间维度上 支配土地开发容量的利益冲突问题。土地开发权保护土地开发容量支配收益，其收益的多少通俗来说就是体现在建设高为3层楼房和高为30层楼房所蕴含的市场价 值的差异。如果引入开发权的概念，那么在计算征地补偿时，就要将在立体空间上增量的土地开发容量转化为实际的建设开发行为，给予被征地人补偿。

最 后，党的十八大报告中提出，要“提高农民在土地增值收益中的分配比例。”提请十一届全国人大常委会审议的《土地管理法》修正案的草案中，取消了补偿标准 30倍的上限。但是，政府仍然有应享有大部分土地增值收益的理由：一是土地征收过程中土地增值收益很大程度上源于政府的资金投入、基础设施建设和使用性质 的改变；二是土地开发生成的开发容量增量收益是以城乡区域规划为前提的。城乡规划是实施规划区内建设的基本依据。有了至关重要的市、县人民政府的城乡规 划，才有土地开发容量支配收益；三是我国实行土地储备制度，降低土地开发成本、稳定住房价格全由政府主导。政府应当享有大部分的土地增值收益。

3、补偿标准与收益分配

征 地补偿标准主要见于《土地管理法》第47条的规定:征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。土地补偿费、安置补助费的补偿标准分别为该耕地被征收前 3年平均年产值的6至10倍和4至6倍。按照《物权法》第42条第三款之规定，征收个人住宅的，应当保障被征收人的居住条件。征收国有土地上的房屋见于 《国有土地上房屋征收与补偿条例》。至于农民宅基地及其房屋征收补偿：如果能够给被征地人重新划宅基的，则应按照其重置房屋的价格对房屋进行补偿；不能重 新规划宅基，尤其是在城中村改造的情况下，重新规划宅基已经完全不可能，则应当考虑实际情况进行补偿。

2004年国土资源部《关于完善征地 补偿安置制度的指导意见》规定，关于征地补偿标准，有条件的地区，可以制定征地区片综合地价，报省级人民政府批准后公布执行，实行征地补偿。征地区片综合 地价充分考虑了地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素，实现了“同地同 价”。

在《物权法》第42条中对征收集体所有土地的，还增加了社会保障费用补偿项目。但是在社会保障费用补偿标准上，涉及到选择保障水平较 高的城镇职工社会保障或水平较低的农村社会保障问题。目前，我国城乡社会保障差距很大。将

被征地农民纳入现行城镇职工社会保障体系中，社会保险费将面临短 期筹资压力，长期支付压力。因此，社会保障必须与经济发展水平相适应，建议先采用广覆盖、低水平的社会保障。

现行的法定征地补偿标准与实际 的土地市场价格脱节，农村集体组织的土地以“补偿金”而非价款的形式被廉价“收购”。征地对普通民事主体所造成的损失包括增值收益补偿、连带损失补偿、政 策补贴损失补偿等等都不在中国的征地补偿范围里。国务院发展研究中心的调查表明，如果成本价为100元，则拥有集体使用权的农民只得5至10元，拥有集体 土地所有权的村级集体经济组织得25至30元,60至70元为政府及各部门所得。笔者认为，根据2013年中央1号文件“依法征收农民集体所有土地，要提 高农民在土地增值收益中的分配比例，确保被征地农民生活水平有提高、长远生计有保障”的规定，应该让被征地农民享有部分土地增值的收益。创新土地征收安置 方式，可以建立符合市场经济规律的土地评估体系，制定区片综合地价，实行由具备特定资质的行业组织或社会中介机构对土地进行评估的制度，按照土地的市场价 格对失地农民进行补偿，对于土地被征收后的巨大增值收益，按照一定的比例分配给失地农民。采取给予失地农民一次性少量补偿和长期稳定收益相结合的方式，切 实保障农民对土地增值收益的分配权。以被征土地补偿入股方式参与收益分配，是确保失地农民长期稳定收益的有效形式。

（三）土地一级开发的融资方式问题

土地一级开发需要投入巨额资金，一直以来，融资问题都是土地一级开发的核心问题之一。政府运作模式下土地一级开发的融资方式主要有：

1、 土地储备银行贷款。政府主要依靠土地储备贷款来充实土地一级开发所需的资金。土地储备机构要负担较大的贷款利息。并且，受经济形势和国家土地调控政策的影 响，在城市规划发生变化的情况下，原定的土地出让计划可能变得利润下降甚至没有利润，土地储备机构要负担较大的还贷风险。

2、土地一级开发基金。政府用拍卖储备土地收回的钱以及收缴的土地出让金、城市建设税等资金建立土地一级开发基金。由于从总体上通过竞标拍卖收回的钱肯定收大于支,开发基金就会越滚越多,从而形成土地一级开发资金不断充实的良性循环。

3、 地方政府债券、企业债、私募产业基金。土地一级开发属于一种政府行为，发行地方政府债券，筹集资金,用于当地开发建设是适合的。甚至可以由被征用人、被拆 迁人购买地方政府债券,这样可以让原土地使用人也享受到土地未来价值增长的收益,使拆迁工作易于进行。《预算法》规定只有国务院才可决定发行地方政府债 券。

4、信托融资计划。由土地一级开发主体作为融资人,信托公司作为受托人,发行受托计划,向委托人取得信托资金后,购买融资人的优先收益 权,信托计划期满时,融资人按照协议规定溢价购回有限收益权。如，重庆市的信托贷款。但是信

托贷款仍然是以地方政府的财政担保发行的，仍然离不开政府的财 力和政策支持，2012年2月1日后信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。

5、BT或BOT模式融资。采用BT或BOT模式开发，所需 要的资金全部由获得特许专营的企业通过融资、贷款解决。政府不提供担保资金，但可适当贷款或参股，共同投资。该模式的优点在于政府能够借助于一些资金雄 厚、技术先进的企业（或机构）来完成基础设施的建设。例如，中国铁建十六局集团投资12亿元建设南昌市国体中心及西客站路网BT项目。

6、 赋予原土地使用者“期权”。由于土地一级开发资金主要用于征地补偿、房屋拆迁、土地平整、基础设施配套建设等,其中征地拆迁费用占总资金量的一半以上，如 果通过与原土地使用者签订协议,赋予其一定的“期权”，就可以降低前期开发资金的总需求量。并且因为赋予了原土地使用者一定比例的土地收益分成权(期 权)，在最大限度上保障了原土地使用者的权益,会更有利于推动拆迁工作的顺利进行。

在融资担保方面，由于土地储备机构可以获得一级开发阶 段的土地使用证———土地储备证，故可采取土地抵押融资。此外，还可以不动产收益权质押担保融资。参考《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》 (国发(2000)33号)“扩大以基础设施项目收费权或收益权为质押发放贷款的范围”的规定。在土地一级开发的融资担保方面，可以试行将土地储备收益权 质押担保融资或通过固定土地一级开发收款账户的方式，将收款账户质押担保融资。