婚姻的法律规制

　　摘 要：婚姻的私人性试图否定法律对婚姻的规制，其实不论从婚姻的私人性还是社会性来说，法律对婚姻的规制都必不可少，特别是从婚姻的经济属性来说，法律的干预可以促进婚姻双方的合作，维持婚姻稳定，更好的实现婚姻家庭的功能。 　　关键词：婚姻的私人性 婚姻投资理论 婚姻专用性投资 　　中图分类号：DF551 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2014）09-0353-03 　　一、婚姻法律规制的必要性 　　长期以来，婚姻都是法律、宗教、道德和习俗规制的对象，规制的理念是基于婚姻的本质属性――社会性，规制的目的是为了实现家庭的人口再生产功能，规制的内容主要是两性之间的性关系。然而，随着社会的发展和家庭的演变，婚姻的基础发生了变化，周安平通过对婚姻性别基础的解构得出：婚姻是有关个体生活的一种选择，私权利的神圣性决定了婚姻的私人性[1]。姻的私人性的潜台词即是否定婚姻的社会性，从而否定法律对婚姻的规制，最多的是承认道德对婚姻的规制。Katherine Shaw Spaht在《家庭法一百年》一文中也指出，（现代）西方国家的人们普遍认为婚姻关系是一种私人关系，法律无权干涉。在他们看来，婚姻关系不会对公众或者是他们的后代产生影响，唯一受影响的只会是婚姻当事人。人们不再直觉地认为夫妻结婚就是为了担负起人类社会最繁重、最耗时但却必不可少的任务――对新生一代的文化传人。婚姻生活的新式目的被很好地表述为一种对私人的、两性之间亲密的特权关系的社会认可，是为了婚姻当事人双方之间的满足、扶养和互相支持。[2] 　　Katherine Shaw Spaht进一步指出，当前的法律规定支持并强化了这一理解，在上个世纪（即20世纪）中，法律明显地减少了对婚姻关系的限制、保护和规制。法律曾基于公共利益和善良道德而作出的有关婚姻严肃性和婚姻目的的判断――如通奸对于婚姻关系的破坏性；希望长期的婚姻关系不因不合理的原因而轻易解除，不惩罚不正当关系会产生消极影响一一有的被取消了，有的交给配偶自己去判断。[3] 　　王葆莳在对德国婚姻法百年变革的研究中也指出，现代社会，（德国）人们普遍认为，婚姻的本质是夫妻之间的精神感情关系，高尚的、情欲化的伴侣之爱才是婚姻的本质所在，婚姻法本身只有形式上的意义，只是从外部确证业已存在的内部联系。基于现代婚姻成立的家庭被认为具有高度人身属性的私人领域，法律不得随意干预。[4] 　　学者对婚姻私人性的论述目的是试图否定法律对婚姻的规制，在此必须提醒的是，婚姻的私人性并不能否定婚姻的社会性，马克思指出，人的本质是一切社会关系的总和。婚姻的本质以及对婚姻关系的规制正在于婚姻的社会性，当前，虽然个人对婚姻家庭的功能存在各种各样的理解，人们缔结婚姻的目的千差万别，但从社会的角度来看，家庭不只是生活单位，它还是生产单位，婚姻家庭仍具备三大基本的职能：人口再生产的生育职能、家庭分工的经济职能和保障家庭成员生活的抚育职能。[5]或言之，婚姻不仅是一种为了达到自我实现和自我满足的私人关系，婚姻对于感情维系、人口繁衍、文明发展以及道德维护诸方面所产生的重要作用，使得婚姻和家庭关系成为法律调节和法律控制的一个重要对象。人类社会发展的历史已经证明，个性的自我张扬和对自我的过度关注已经给婚姻家庭带来了相当多的社会问题，“囚徒困境”博弈模型也有力的证明了个人理性和集体理性之间的矛盾和冲突，因此完全顺应人性的自然发展将无法实现文明的传承和道德的导引作用的。庞德在《通过法律的社会控制》一文中指出，文明是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制，如果不是由于人们所已达到的对内在本性的控制，他们就难以征服外在的自然界。社会控制的主要手段有道德、宗教和法律。[6] 　　即使退一步来讲，承认婚姻的私人性也并不代表不需要法律的干预，因为长期以来，道德、传统婚姻观念乃至宗教信仰等非法律因素对婚姻的约束和保护，作为保护婚姻的非正式的社会和心理机制，起着很大作用，或者说，正是这种非正式的社会和心理限制极大地保护了婚姻，而不是正式的法律限制。然而，近些年来，这些约束并保护婚姻的道德和社会机制逐渐衰弱，离婚率上升，被非正式社会制度所掩盖的传统法律机制所固有的缺陷就显现出来。在现代社会，在道德和其他非正式社会制度难以发挥有效控制的情况下，作为现代社会主要控制手段的法律必须担负起对婚姻的正式规制，实现对婚姻的有效规制，从而破解离婚的预期机制，发挥婚姻的各项功能。 　　否则，在宗教、道德等非正式社会制度对社会控制渐趋弱化的情况下，法律的废止意味着人们将直接面对那些未经法律调整的社会结构，由于充斥着不受控制的交易行为，这种制度事实上会导致对劳动的剥削，或者造成空白地带，而这种空白原先是由公共道德填补的。法律的退出会使正直的人，家庭以及市民社会制度极易受到大量文化定势的冲击，尽管这种文化是破坏的，但人们却缺乏有效的方法来抵制它。[7]因此法律对婚姻的规制不是应该取消，反而是应该加强，考虑到法律对婚姻私人人身关系干预的局限性，法律应加强对婚姻经济关系的有效规制，从经济角度来看，婚姻可以被视为一种旨在协调和促进生产和消费活动的伙伴关系，其中包括子女的生育和抚养[8]。法律对婚姻经济关系的有效规制可以限制家庭内部的“巧取豪夺”，从而改变经济和文化定势给家庭成员带来的极大不公，维护一种相对公平的交易关系。 　　尽管坚定的承诺和夫妻间的和谐对婚姻的成功至关重要，但促使夫妻在婚姻生活中齐心协力的社会准则的作用也不容忽视。婚姻的稳定，从更广的角度来说，是这些规则的作用得以加强的结果，它们鼓励了夫妻间的合作，惩罚了不当行为。因此，在社会主义条件下，用法律把婚姻固定下来并一般地用法权来调节家庭婚姻关系是有必然性的。[9] 　　二、法律对婚姻的规制―基于投资的视角 　　法律对婚姻的规制取决于人们对婚姻本质的认识，关于婚姻本质的认识存在着兰德斯的婚姻投资理论和Bischop的婚姻信号论，在现代社会，随着婚姻制度的改革，特别是离婚制度的改革，婚姻信号论已经失去了原有的社会基础，婚姻的投资理论转而成为支配婚姻关系的理论基础。从投资的角度来看，人们缔结婚姻的目的是因为婚姻能够给双方带来利益，用经济学的术语叫租金，租金来自于家庭内部的劳动分工和专业化，用科斯的话说就是，婚姻完成的是契约内部“要素市场”对外部“产品市场”的替代，因为前者带来的交易成本要小于后者，这与企业形成的道理是一致的。尽管成功的婚姻主要基于爱情的美好和性的和谐，但同时，坚定的承诺也会使婚姻更加成功。[10]或者说，婚姻的成功通常要求婚姻双方对婚姻进行大量的投资。然而婚姻投资的最大的问题是投资的专用性和投资量与收益时间的不对称性，投资的专用性是指双方在家庭特定资产（如生小孩、照看小孩和老人、照看和支持配偶）的投资将随着婚姻的解除而变得毫无价值，用经济学的术语来说，家庭特定资产属于婚姻的沉没成本。并且由于性分化和性别分工的自然特点和长期的社会文化强化形成的性别歧视，女性在子女生育及抚养过程中扮演了重要的角色，投资量大大多余男性。从时间上看，女性在婚姻初期对家庭专用资产的的投资更多，而收益必须等到婚姻的后期，男性的情况则刚好相反，这种不对称性给男性的策略行为或投机行为提供了机会。因此，女性为了保护在家庭特定资产方面的投资，防止被男性施予“敲诈”，更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，或希望对家庭专用资产投资给予回报，否则，正如古德在《家庭》中所言：人们不会为了一张经不起长期考验的婚姻投入很多资本。或者说，除非这样的家庭特定资产的回报得到了承诺，否则，人们是不愿进行这样的投资的。其结果要么是第一，更少有人会加入正式的婚姻。第二，那些已婚的当事人会投入更少的资源来形成特别的婚姻财产。[11]因而，为了维持婚姻家庭以及社会的稳定，促进家庭和社会的和谐，保护婚姻投资方特别是专用资产投资方的利益成为婚姻法规制的一个重要方面。纵观各国和各时期的婚姻立法，对投资的保护方式主要有： 　　1.契约婚姻的保护 　　法经济学理论指出，如果有一方在相互关系中必须进行专用性投资，那么为了防止被另一方敲诈，投资的一方将会要求签订长期契约，如果双方都需作出专用性投资，那么每一方都会希望签订一个长期契约。在男女之间的浪漫关系中，最为重要的专用性投资是生育和抚养孩子。在各国长期的婚姻法实践中，婚姻都是不可轻易解除的，婚姻的不可解除性迎合了女性对家庭特定资产投资保护的需求，鼓励了婚姻双方特别是女方对婚姻的投资。然而，20世纪60―80年代，各国婚姻法的改革特别是离婚制度的改革趋势是无过错离婚制度代替了过错离婚制，伴随着离婚革命而来的，是各国离婚率的急剧攀升。离婚率的上升带来的相关社会问题使人们开始怀念传统的婚姻家庭关系，学者也开始重新思考婚姻的含义，婚姻是一项永久的制度，是建立稳固美满家庭生活的保障，路易斯安那州在20世纪末通过了一项被称为“契约婚姻法”的法律，并通过相应的制度安排维护婚姻的传统含义，目的是通过民事契约使婚姻更具约束力、更长久。[12]这种限制离婚制度改革的效果如何，人们将拭目以待。但笔者认为，制度的有效性取决于人们的价值共意，否则制度的实效将大打折扣，而婚姻自由包括离婚自由，无疑是现代世界文化发展的主流趋势之一。贝克尔也认为对于那些假设的传统家庭亲密关系的怀念，显然是忽视了传统家庭对个人隐私和个人选择的限制，忽视了传统家庭对其成员所遇到的灾难的不完全保护，忽视了传统家庭对于那些超越了家庭背景的机会的限制。[13]因此法律必须另寻保护的方式和途径。 　　2.离婚制度体系的保护 　　随着无过错离婚制度的确立，为了保护家庭的特殊财产投资，许多国家都规定了离婚损害赔偿制度、夫妻财产分配制度、离婚救济制度和离婚抚养费制度。这一制度体系构筑了对女性的保护，特别是其中的离婚救济制度更是对婚姻投资的有力保护。英国早在1973年便确立了离婚救济制度。婚姻一方在婚姻关系存续期间对家庭幸福所做的贡献或婚姻一方在可预见的将来可能对家庭做出的贡献，其中包括照顾家庭及其成员，是法官在分割夫妻共同财产时必须考虑的因素。[14]1963年美国民事和政治权利委员会就妇女地位向总统委员会所作的报告指出，婚姻是一种合伙关系，每个配偶都作了不同但同样重要的贡献。家务劳动在商品交换社会中，对社会而言无经济价值，但对家庭而言是有经济价值的。妻子通过家务劳动、子女抚养而对婚姻的贡献，与丈夫维持家计扶养家庭成员有同等的价值。我国2001年修订的新《婚姻法》第40条也规定：一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。除此之外，西方国家还普遍建立了离婚抚养制度，赋予经济上处于弱势的一方以婚后抚养请求权。这样可以让离婚后的配偶尽可能维持婚姻承续期间的生活水平。波斯纳指出：在一定的程度上，离婚时判付赡养费或判付财产，用以补偿妻子因结婚而放弃的职业机遇，这会鼓励妇女在婚姻中的投入，突出的就是要孩子，因为她们的投入受到了保护。[15] 　　离婚救济制度的困难在于，夫妻双方在婚姻关系存续期间初期积聚的财产并不是实物财产，更多的是妻子为了支持丈夫继续接受教育而获取的更高的学位、专业资格、技能等，妻子对家庭特定资产的投入和付出，都转化成为附着在丈夫身上的不可分割的无形财产，为此，美国等许多国家将学位、专业资格等确定为财产或者说婚姻财产的一种，按照预期的估价在夫妻之间进行分配。我国的学术界虽然呼吁将学位、专业资格等确定为财产在夫妻之间进行分配。但我国的立法只承认养老保险金为婚姻关系承续期间的财产，并没有将学位、专业资格类比为财产。 　　3.忠诚协议的自我保护 　　以上两种方式的保护是国家通过法律的强制性规定为婚姻当事人特别是婚姻中作出专用性投资的一方提供的保护，这两种保护方式虽然有效的保护了投资者的利益，特别是在当事人之间没有做出有效的协议安排情况下，但这两种方式提供的保护是一种通过强制性交易实现的对投资者相对客观价值的保护，其实，婚姻中的当事人除了对婚姻有客观的评价外，还有许多主观的价值，这种价值由于信息的原因不是法院能够依法查明的，并且婚姻当事人是基于对婚姻的主观估价而进行的投资，离婚破坏的是当事人对婚姻的主观价值，因此为了有效的保护对婚姻投资的利益，防止准租金被另一方所剥夺，婚姻双方会在婚前或婚姻存续期间以明示的详细的方式阐述婚姻义务及对违反义务所承担的责任加以明确。法律应该允许当事人作出对他们来说有利的协议安排，只需要按照一般的合同法审查协议的有效性，并保证强制履行双方所签订的协议。在现代社会，这可能是一种更有效的保护婚姻投资者的制度设计。当然，由于受到信息的制约和人的有限性，这种契约的执行存在一定是障碍。 　　三、结语 　　法律对婚姻经济属性的探究似乎偏离人们对婚姻的本质越来越远了，在人们的理解中，婚姻是人们追求完美人格的要求和体现，用一句当前流行的话来说，人们缔结婚姻的目的是希望追求幸福，然而罗素在《婚姻革命》一文婚姻一章中指出：幸福婚姻的条件之一是，如果一个男人和其他男人没有多少差别，而且一个女人和其他女人也没有多少不同，那就不会存在因没有和其他人结婚而后悔的理由。但是，如果人们的情趣、追求和事业千差万别，那么，他们就会要求他们的伴侣情投意合，当他们发现他们所得到的比他们所能得到的要少时，他们就会感到不满足。造成幸福婚姻的另一个条件是，无主女人的稀少和男人与其他女人社交机会的匮乏。如果除了和自己的妻子，再没有和其他女子性交的可能，那么，大多数男人都会满足于现状，除了反常的不良情况，他们会感到这是完全可以忍受的。对于妻子也是如此，尤其是那些不奢望婚姻会带来很多幸福的女人。这就足说，如果双方都不奢望从婚姻中得到很多幸福，那么，婚姻也许就可以称得上是幸福的。在当代世界有文化的人们当中，那些可以造成所谓幸福的条件，是不存在的，因此，那种历经数年而仍然是幸福的婚姻，是非常罕见的。 　　笔者认为，在消除了因婚姻所受到的剥削之后，或保护了对婚姻的投资后，人们即使不能从婚姻中获得幸福，也不至于因为婚姻而感到痛苦，这可能是法律所唯一能够做到的。 　　参考文献 　　[1]周安平.解构婚姻的性别基础[J].北大法律评论，2004.第6卷第1辑，p 230―246. 　　[2][3] Katherine Shaw Spaht.家庭法一百年――法律从婚姻领域中的撤出[J]. 张学军，庄素娟译.法制现代化研究，2006. p 286； p 305. 　　[4]王葆莳.德国婚姻法百年变革述评[J].德国研究，2012（4） 　　[5]丁慧.论婚姻家庭法之要义[J].中华女子学院学报，2012（3）. 　　[6]罗斯科・庞德，通过法律的社会控制[M].沈宗灵译.北京：商务印书馆， p 9. 　　[7][美]唐纳德・A・威特曼编.法律经济学文献精选[M].苏力译.北京： 法律出版社， 2005 .p 93-99. 　　[8]苏珊娜・格罗斯巴德・舍特曼主编.婚姻与经济[M]. 王涛译.上海财经大学出版社，2005. p 82. 　　[9]谢苗诺夫著.婚姻和家庭的起源[M]. 蔡俊生译，沈 真校.中国社会科学出版社，P312 　　[10]艾伦・M・帕克曼，协议婚姻 载安东尼・W・丹尼斯、罗伯特・罗森著.结婚与离婚的法经济学分析[M]. 王世贤译.法律出版社，p 67. 　　[11] [美]唐纳德・A・威特曼编.法律经济学文献精选[M]. 苏力译.北京： 法律出版社，2005. p 378. 　　[12]凯瑟琳・肖・斯帕特.路易斯安那的契约婚姻法：为了孩子重塑婚姻的意义，载安东尼・W・丹尼斯、罗伯特・罗森著.结婚与离婚的法经济学分析[M]. 王世贤译法律出版社，2005. p 113. 　　[13] [美]加里・斯坦利・贝克尔著.家庭论[M].王献生，王宇译.商务印书馆，2005 P421 　　[14]郁光华.从经济学视角看中国的婚姻法改革，载高晋康，郁光华等著.法律运行过程的经济分析[M].北京： 法律出版社，2008. p 124-151 　　[15][美]理查德・A・波斯纳.性与理性[M].苏力译. 北京：中国政法大学出版社，2002. p 330. 　　[16][英]伯特兰・罗素.婚姻革命[M].靳建国译.东方出版社，1988，p91. 　　作者简介：黄军，江西科技师范大学法学院讲师，硕士，研究方向：法经济学。