法治|律师民事调查取证权之困

良苦用心：

2013年1月23日，甘肃省兰州市城关区人民法院对久铭律师事务所诉兰州大学第二附属医院侵权赔偿案的判决书正式发生法律效力，久铭律师事务所维护律师调查取证权一案以该律所败诉而告终。

这一案件的起因是2011年9月3日甘肃省临夏州发生的一起交通事故。因受害方怀疑一个在事故中身亡的人有被人拿来“顶包”作交通肇事者，遂委托久铭律师务所律师调查取证。2012年7月20日该所律师持有效证件前往兰州大学第二附属医院调取证据时，几经交涉仍被拒之门外。久铭律师事务所遂将兰州大学第二附属医院及其两名工作人员告上了法庭，请求法院判令被告赔礼道歉并赔偿因其侵权行为给该律师事务所造成的经济损失。该案经不公开开庭审理后，法院认为，病历是一种不能随意公开的特殊公民个人信息，我国卫生部对此制定了《医疗机构病历规定》实施保密保护，而其他法律、法规对此并无规范。医院按该规定不向原告提供病历的行为并无不妥。此外，按照《律师法》，律师仅有调查权而无取证权。因此，法院遂判决驳回原告诉讼请求。

据悉，律师事务所通过民事诉讼的方式来维护律师调查取证权，这在全国尚属首例。在接受本刊记者采访时，久铭律师所成震海律师称，这场官司的输赢对他们律所来说并不重要，他们只是希望通过这场官司唤起全体律界同仁的共鸣。当问及他们为什么要打这场官司时，成震海说律师当然享有民事调查取证权，这在法律上有明确的规定，且到医院调查取证是律师本身依法有权去做并且完全能够做到的事情，不需要向法院申请调查取证。但医院还是置法律于不顾，拒绝我们调查取证。在其他许多单位如银行、国土、房产、公安等部门，我们也经常碰到类似的事情，在调查取证时也经常被无理拒绝。实际上这并不只是我们律所遇到的难题，其他律所也同样经常碰到这样的问题，只不过是绝大部分律师选择了沉默或者忍让。长期以来，我们律师的调查取证权得不到法律的保障，已经严重影响律师执业，甚至危及法律的尊严。所以，我们才决定打这场官司。

一个普通律所拿自己的声誉作赌注来换取全体律师的共同权力，这个律所可谓用心良苦。

由此也引出了一个很有趣而且十分惊奇的问题。按成震海律师的说法，律师是当然享有民事调查取证权的，即律师不仅享有调查权，而且享有取证权。但法院的判决却只承认律师享有调查权，而不享有取证权。两者的观点可谓大相径庭。到底是法院的正确？还是成震海律师的说法有理呢？如果法院的正确，那么，律师们曾经的取证行为就都是在无法律明确授权的情况下而实行的行为了。这对全体律师来说难道不是晴天惊雷！

尴尬现状 ：

那么，我国律师到底有没有取证权呢？律师民事调查取证权的现状又如何呢？法律对律师这一权力有没有保障呢？带着这一连串问题，本刊记者采访了北京市兰台律师事务所鱼剑峰律师和策略律师事务所王东律师。

鱼剑峰律师介绍说，在民事诉讼中，我国律师进行调查取证，主要采取两种形式：第一种是找到相关证人进行调查取证，获取言词证据。如果没有特殊关系，你以律师的身份去找一位证人时，一定会让你碰得灰头土脸，十分尴尬，甚至遭遇恶意攻击或者侮辱。因此，在现实生活中，通常都是由己方当事人事先与证人讲好，然后再由律师去找这位证人进行调查取证。否则，律师是很难找到证人调查到一份言词证据的。第二种形式就是到相关单位去调取有关书证物证。律师一般会持律所的介绍信和工作证按正常的程序去调查取证。但在这一程序中律师会经常受到这样那样的阻挠，很多单位总会以各种各样的借口来妨碍律师调查取证，律师们也常常处于无可奈何的状态。

此外，在律师业务中还有另外两种十分普遍又十分重要的民事调查取证形式，第一种是在民事案件起诉前的调查取证行为，这对打官司来说，是一道必不可少的程序。在这一程序中律师也不可能不去进行必要的调查取证。第二种就是在非诉讼业务中的调查取证行为。律师的非诉讼业务已经在律师整个业务中占到很大的比重，而且从整个社会的发展趋势来看，律师将会越来越深入到社会的各种领域之中，包括政治的、经济的、家庭的和个人的生活。因此，非诉讼业务无疑将是律师们的主要业务之一。律师们在从事这些非诉讼业务时不可能不需要运用调查取证的手段来获取必要的资料或证据。

鱼剑峰坦言，目前律师的调查取证，在大多数行政部门或其他单位，得不到很好的配合和支持，他们普遍认为律师是代表“私人”利益，是当事人的附属者。而不认为律师是与公安、检察机关平等的诉讼参与者。目前，除工商局等少数行政机关直接接待律师的调查取证要求之外，公安、银行、税务、国土、房管等部门对律师的民事调查取证基本上是采取拒绝的方式。

鱼剑峰说他就曾经多次亲身经历过这样的尴尬。如一位当事人想要购买一处房产，委托他前去调查该房产的权属问题，他持律所介绍信和律师执业证到当地房产管理局调查取证时，该房产管理局的工作人员就明确告诉他：“上级主管部门规定，非公检法办案人员，无权调取他人的房产权属资料。”而将他拒之门外，令他进退两难。这样的事情对所有律师来说，都是家常便饭的事。而且因为非诉讼业务并没有进入到诉讼程序中来，律师也不可能就此向法院申请调查取证。这就是在非诉讼业务中律师调查取证时所遇到的难题。

模糊规则 ：

在谈到我国《律师法》对律师民事调查取证权的有关规定时，王东认为，法院判决认为律师没有取证权，是与我国《律师法》相关规定过于笼统，缺乏可操作性有关。这主要表现在两个方面：

一是《律师法》相关规定有些含糊不清。《律师法》应当说是律师们的根本法。但通观《律师法》，涉及到律师调查取证的法条竟然只有一条，那就是该法第三十五条。而且是在该条第二款中才规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”将“调查”理解为一种手段，将“取证”理解为一种目的，是可以解读出律师在所有业务中都享有调查权和取证权。但也有人认为这一规定前后表述不一，前面讲“律师自行调查取证”，后面则只讲可以“调查”，却没有讲可以“取证”了。事实上，在久铭律师事务所一案中，法院就认为按照《律师法》，律师只有调查权，而没有取证权。

二是从上下文连贯性来看，《律师法》第三十五条是承接第三十一条至第三十四条关于律师在刑事辩护中所享有的诉讼权力而来的，其中第一款是专指律师作为辩护人既有申请人民检察院、人民法院调取证据的权力，其后第二款则才规定律师可以自行调查取证，这似乎不是赋予律师在民事诉讼中享有调查取证的权力，而是对第一款的补充说明，是讲律师作为刑事案件辩护人时除了可以申请检察院和法院调取证据之外，还有自行调查取证的权力。此外，《律师法》对有关律师民事性业务范围和权力规定是放在该法第二十八条至第三十条来表述的。但是从该法第二十八条至第三十条，却没有规定律师民事调查取证权。不管怎么理解《律师法》第三十五条，但至少有一点可以肯定，《律师法》对律师的民事调查取证权的表述很容易让人产生歧义。其规定也是相当粗泛的，既不具体也不详备。同时，没有规定有关单位的协助和配合义务，被调查取证人也常常以法律没有明确规定或以内部文件规定来对抗律师行使此一权力。

那么我国最近修订的《民事诉讼法》及相关司法解释对律师民事调查取证权又是怎样规定的呢？记者不禁有些纳闷地问。

据王东介绍，现行《民事诉讼法》第六十一条明确规定“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。……”这一规定对律师在民事诉讼中享有调查取证权可以说给出了肯定性表述。但是，这一规定只是对诉讼中律师调查取证权所作的规定。该法第六章则对律师在民事诉讼中申请法院调查取证和申请诉前证据保全等进行了比较详细的规定，但也没有对律师在起诉前是否有调查取证权的问题作出规定。更没有对律师在非诉讼业务中的调查取证行为所取得的证据是否可以延伸作为诉讼证据使用的问题进行规定。

而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条还规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”这一规定虽然是基于所有证据都要经过质证来考虑的，但对律师在调查证人时所取得言词证据的有效性是持怀疑态度的。更为纠结的是，该规定第五十六条对“证人确有困难不能出庭”的情形进行了具体化：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。并规定只要具有这些情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。不难看出，这在某种程度上是对律师调查取证权的削减。 因此，在律师有没有民事调查取证权的问题上，作为律师根本法性质的《律师法》表述含混不清，或者说只赋予了律师调查权，却没有赋予律师取证权。同时，该法对律师在诉前和非诉讼业务中的调查取证权也没有具体化。此外，我国现行《民事诉讼法》确实赋予了律师调查取证权，但这只是在民事诉讼过程中才享有的权力。而相关司法解释又对律师在诉讼过程中所调查取得的证据的证明效力作了限制性规定。对诉前律师是否享有这种权力，《民事诉讼法》没有给出肯定回答。而在非诉讼业务中是否享有此一权力，则已经不是《民事诉讼法》调整的范畴了。

当问及我国法律对律师民事调查取证权有哪些保障措施时，王东说，就律师是否享有民事调查取证权以及律师调查取证是否具有法律效力等问题尚且存在种种疑惑与矛盾，又何谈对这项权力的保障呢？特别是公权力部门不能严格执行法律规定，将本应公开的信息也以各种理由而搪塞，就更加使律师的这项权力得不到保障了。在自行调查取证遇阻时，律师一般会转而向法院申请调查取证寻求支持，但法院通常会以各种理由拒绝支持律师提出的申请，实质上剥夺了律师的调查取证权。

他山之石：

那么，其他法系在这一问题上又是怎么做的呢？

华北电力大学王学棉教授在其《调查取证权：民事审判方式改革中不能遗忘的课题》中介绍了美国《联邦民事诉讼规则》规定的开示程序，该程序赋予了当事人及其律师五种收集证据材料的方法：（一）录取证言（Deposition），指经一方当事人提起，在双方当事人及其律师在场的情况下，由法院的书记官在证人宣誓后，录取该证人证言的程序和方法。（二）质问书（Interrogatories），由一方当事人以书面形式质问对方当事人，要求对方当事人作出回答的程序和方法。（三）要求提出文书及物证（Request for production of document and other things），指一方当事人要求对方当事人及其他任何人提供他们所拥有的或控制的文件及其他有体物的程序和方法。（四）自白要求（Request for Admission），指一方当事人要求对方当事人就案件的事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明承认态度的程序和方法。（五）身体和精神检查（Physical and mental examination），指一方当事人可以要求对方当事人或由该当事人保护和控制的人接受身体或精神检查的程序和方法。

日本新的民事诉讼法典进一步扩充和完善了当事人及其律师收集证据材料的手段和程序。新设了当事人照会制度，该制度是指在诉讼开始后，当事人在法院不介入的情况下，为了在法庭审判阶段主张的事实和证据材料所必要的事项而彼此以书面的形式提出质问，限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的制度。

两大法系的主要国家在进行民事诉讼法改革时，都注意吸收其他法系的一些优点来弥补自己的不足。因此，在这些法治实践比较成熟的国家，这个问题好像并不是一个很突出的问题。

相比之下，我国在这方面的规定就很不完备很不成熟。很多律师或学者都在苦苦探索和寻找解决这一问题的良策。综合起来看，主要有这么一些观点和建议：一是效仿英美法系的做法，搞完全的当事人主义。把调查取证权完全赋予当事人及其律师，并用相应的强制措施作后盾，来保障其实施。二是主张实行审前准备制度，也有些法院出台了相关的庭前证据交换制度。三是强化证人出庭作证制度。用强制手段来推进此一制度的实行，并对证人出庭作证给予相应的补偿和保障。实质上，这些观点和建议都是建立在单纯的“移植主义”基础之上。也就是说，只看到了当事人主义和职权主义的长处，认为照搬照套就能解决我国的问题了。

目前，我国经济已经在高速发展，但人们的法律意识都还普遍比较低下，远不能达到法治的要求。律师在调查取证过程中，相关证人不予配合，相关单位以各种借口予以阻挠或拒绝调查，这些现象是难免的。其实，这些遭遇同样发生在法官身上。法律虽然明确规定法院有权调查取证，但法官真正要依法获取证据也不是一件容易的事。事实上，现在法官们在调查取证的过程中也经常吃闭门羹，甚至被谩骂侮辱的事也时有发生。其次，法治的环境也十分复杂，不仅法律与法律之间存在许多极不协调的现象，法律与权力的矛盾也相当难以理顺，律师调查取证权看上去只是涉及律师的一项个体权力或者说单个群体权力，但其中涉及的问题还是十分复杂。再次，法治的方向也很迷茫，是采取当事人主义？还是采取职权主义？还是折衷主义？律师在其中扮演的角色都是十分重要的，但每个角色的差异又相当大。因此，律师调查取证权问题也可以说是一个牵一发而动全身的大问题。

如此看来，律师们在民事调查取证权方面的困惑，其实不只是律师们的困惑，同时也是中国法律的困惑，是中国所有法律人的困惑。

链接：久铭律师事务所维护律师调查取证权案

2011年9月3日清晨8时许，甘肃省临夏州发生一起致3人死亡的重大交通事故。一辆行驶中的微型货车，为避让停放在路边的大货车时，将两名路人撞伤致死。事发后，肇事车辆驾驶员弃车逃逸。案发10天后，交警部门认定肇事者系事发时胸腹部受伤而死在医院的大华（化名），且对事故负有全部责任。此后，两名被害人家属将大华的数名法定继承人诉诸法院，主张民事赔偿。经两审法院判决肇事车辆车主，也即大华的儿子小成（化名），分别向两名被害人家属赔付共计15万元的赔偿款。但判决生效后，小成拒不履行判决义务。 2012年7月，一名被害人家属怀疑在车上受伤而死在医院的大华有被人拿来“顶包”的可能。因此被害人家属委托久铭律师事务所律师调取大华在医院治疗的有关病历档案。同年7月20日，久铭律师事务所律师在征得该院医务科同意后，先后前往该院泌尿外二科以及病案管理科联系调阅病历事宜。但因病案管理科工作人员以“医务科与病案管理科是同级单位，其没有资格批准调取病历”为由拒绝律师调取病历。久铭律师事务所认为，该所调取大华的病历属于律师依法取证行为，医院有法定的配合义务却不履行，且经两次交涉医院工作人员态度极其恶劣，其行为严重违反法律规定，侵犯了律师的合法权益，并导致当事人解除委托协议，给律师事务所造成了经济和名誉上的双重损失。遂将医院及其工作人员告上了法庭。请求法院判令被告赔礼道歉并赔偿因其侵权行为给该律师事务所造成的经济损失。本案经不公开审理后，法院作出了驳回原告诉讼请求的一审判决。

（本文作者，阳少林。本文已发最高人民检察院检察日报社2013年《方圆》杂志2月号中。点击下方查看原文。）