对制定_反家庭暴力法_的反思

2012年8月

第4期

中华女子学院学报

Aug.2012

No.4

JournalofChinaWomen’sUniversity

对制定《反家庭暴力法》的反思

吴洪马海霞

摘

要：我国《反家庭暴力法》立法的必要性和科学性是值得反思的。学界对我国家暴状况的判断是

有偏差的。在我国法律体系中，并不缺少反家庭暴力的法律规范，事实上，我国的反家庭暴力问题，不是立法问题，而是执法问题。就立法者的立场而言，在我国仍存在诸多远比反家庭暴力更为紧迫的立法任务的情况下，制定《反家庭暴力法》不具有紧迫性；从方法论的观点而言，制定《反家庭暴力法》是治标不治本的方法，不但可能从根本上消除家庭暴力，甚至可能导致公权力对私权利粗暴干预的负面效果；从立法的科学性而言，解决家庭暴力问题的关键是促进家庭内部的幸福与和谐，家庭暴力当事人之间存在着亲情伦理关系，应着眼于采用适应亲情伦理关系的特殊手段来化解。相比而言，制定《家庭和谐促进法》可能是比制定《反家庭暴力法》更为明智的选择。

关键词：家庭暴力；《反家庭暴力法》；《家庭和谐促进法》；必要性；科学性

DOI编码：10.3969/j.issn.1007-3698.2012.04.004收稿日期：2012-06-11

中图分类号：D440文献标识码：A文章编号：1007-3698（2012）04-0029-10

作者简介：吴洪，男,郑州大学法学院硕士研究生导师，主要研究方向为民商法；450001马海霞，女，回族，华北水利水电学院讲师，主要研究方向为民商法。450011

2001年4月28日，婚姻法修正案出台，增加了对家庭暴力的禁止性规定。随着人们权利意识的增强，家庭暴力已经成为人们越来越关注的话题。媒体报道与传播的放大作用，扩大了人们对家庭暴力问题的严重性的认识，主张制定《反家庭暴力法》的呼声日益高涨。我国也有一些省市制定了反家庭暴力的地方性法规。

全国妇联一直积极致力于推动反家庭暴力国家立法，从2008年至2011年，连续四年在全国两《反家庭暴力法》的议案，2011年3月会上提出制定

《反家庭暴力法》的法律草案已经完成，2011年7月15日，全国人大常委会已将反家庭暴力法纳入预备立法项目。立法机关对反家庭暴力法的研究论证工作已经正式开启。

关于《反家庭暴力法》立法的理由，全国妇联指出，我国现行有关家庭暴力的法律规定有几个明显的不足：一是可以适用于处理家庭暴力的法律没有形成国家干预家庭暴力行为的指导思想、基本原则和干预机制。二是明确涉及家庭暴力的内容散见在

妇女权益保障法、婚姻法、未成年人保护法、老年人权益保障法的规定当中，多属于宣示性条款，没有对家庭暴力概念的界定。公安、司法机关对家庭暴力行为的认定不统一，实践中缺乏可操作性。三是现行法律对家庭暴力只有制裁施暴者的功能，但没有预防和制止暴力、救助受害人的措施，尤其是对正在进行的暴力或者持续发生的暴力无法及时、有效地干预。[1]

我们认为，既然当前的任务是对反家庭暴力法审慎的态的立法进行研究论证，就应当保持科学、度，需要对《反家庭暴力法》立法的必要性和科学性进行必要的追问与反思。

一、《反家庭暴力法》立法必要性之反思

（一）我国的家庭暴力很严重？

家庭暴力严重程度的真实现状，需要实证调查。对这一现实问题的实证调查，首先要解决的是对家庭暴力概念范围的界定。

1.家庭暴力的概念范围

—29—

家庭暴力有广义与狭义之分，广义的家庭暴力指一般意义上的家庭暴力，无度的限制，只要有暴力行为，不管有无后果，就构成家庭暴力。从这个层面上讲，绝大多数的家庭都有暴力。因为打孩子这种现象，几乎每个家庭都会有。狭义的家庭暴力仅指法律意义上的家庭暴力，不仅要有暴力行为，而《最高人民法院关于且要造成一定损害后果。对此，

适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》将家庭暴力界定为：“指行为人以殴打、捆绑、（一）残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行这是从法律意义上对家庭暴力的界定。为。”

至于“冷暴力”（亦称“精神暴力”），并不能构成家庭暴力。因为暴力是一种积极作为的行为方式，“冷暴力”的概念中的“冷”即非暴力，属于一种消极持续性的“冷暴力”，造成精神的行为方式。经常性、

伤害后果的构成虐待（精神虐待）。此外，“婚内强奸”虽具有暴力的行为特征，但将其界定为性虐待可能更为科学。①

区分一般意义上的家庭暴力与法律意义上的家庭暴力，原因是公权力不得任意干预私权领域，并非家庭中的所有暴力行为都要进行法律干预，只有造成一定（严重）伤害后果的家庭暴力才有必要伦理道德调整进行法律干预。在婚姻家庭关系中，

的作用应当强化，法律的干预不能太多，否则会破坏婚姻家庭的和谐稳定。

家庭关系以亲情伦理为核心，需要依赖亲情伦理来维系，法律对于家庭关系维系的作用相对于亲情伦理而言，其作用几乎是微不足道的。婚姻家庭关系是基于亲属身份关系产生的伦理亲情关系，当这种特殊关系发生矛盾时，宣传、教育、信任、理解、沟通、亲情感化、宽容忍让和调解，应当是化解矛盾的最主要的方法，法律介入与干预仅仅是解决家庭作为法律干矛盾的最后的和最无奈的手段。因此，

预对象的家庭暴力，应仅限于造成一定（严重）伤害

后果的法律意义上的家庭暴力。

2.对家庭暴力问卷调查的质疑

由于在有关家庭暴力的调查中，调查问卷的设计者事先并没有给被调查者提供家庭暴力的严格定义，因此，调查所反映的结果必然是一般意义上的家庭暴力，而这其中，有相当一部分不属于法律意因此，目前关于家庭暴力的调查数义上的家庭暴力。

据并不能科学反映我国家庭暴力的真实现状，甚至极可能把我国家庭暴力的现状严重地扩大化了。

为此，我们以网易女人频道与中国反家庭暴力“反家庭暴力”女性网友大调查②的网络合作开展的

数据为基础，对我国家庭暴力的现状进行分析。

（1）“反家庭暴力”女性网友大调查的基本情况（见表1）

（2）受访群体的代表性

从参与投票的女性网友年龄分布来看，共有52095人参与投票，其中：年龄在25岁以下的占45.37%；年龄在26—30岁的占25.94%；年龄在30—31岁的占5.73%；年龄在31—35岁的占10.34%（见表2）。显然，该调查问卷的受访群体主要是25岁以下的女性，（在这些数据中，参与投票的30—31岁的女性尚无法排除其重复投票的可能性）其调查数据的可信度当存疑问。

从参与投票的女性受教育的程度看：共有51987人参与投票，绝大多数是大中专学历（见表3），将表3与表2结合起来分析，可以判定，参与投票的女性网友主要是在校大中专学生，她们没有婚姻生活的经验，其调查数据的可信度值得怀疑。

此外，该网络调查共有5.2万女性网民参与了投票，同我国超过2亿的网民总数相比，该调查获取的样本太少，代表性不足，不能科学反映我国家庭暴力的准确状况。

（3）对家庭暴力数据的分析：30%的家庭暴力？从表2的数据来看，参与投票的女性人数为52095人，其中：未遭受过家庭暴力的女性为35496

①对婚内强奸，多数学者认为现阶段不应当承认。原因主要有：婚内强迫性交虽不具有正当性，但此现象较多，不便一概认

定为犯罪；强奸罪属于严重犯罪，非亲告罪，对强奸罪可以实施特殊正当防卫，承认婚内强奸，势必带来诸多不利后果与消极影响；涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪追究刑事责任，不必以强奸罪论处。参见张明楷著：《刑法学》（第二版）2003年版第692页。笔者认为应当否认婚内强奸，因为夫妻性生活是婚姻的核心内容，一方对另一方有容忍的义务，婚内强奸的实质是虐待而非暴力，“奸”是无合法夫妻身份的人之间发生的性行为，承认婚内强奸就等于否认婚姻制度。

②2007年11月13日起，网易女人频道与中国反家庭暴力网络合作，在互联网上率先推出“反对针对妇女的暴力”运动，发

起“不要暴力，好好爱”十万网友签名承诺征集活动，并针对女性网友开展“反家暴”大调查，共有12万名网友签名承诺、近5名万女性网友参与了投票。参见http://www.fl168.com/Lawyer1058/View/97573/.

—30—

表1“反家暴”女性网友大调查情况简表（投票起止时间：2008-01-23至2008-03-01）

未遭受过家庭暴力①

遭受过家庭暴力②

1.你的年龄得票354961.你的年龄得票165992.你受教育的程度得票16549

3.你遭受过哪种家庭暴力？（可多选）得票297364.他打过你吗？得票16541

5.你遇到家庭暴力后，通常怎么倾诉？得票165416.以下他的哪些行为你有遇到（可多选）？得票474457.如果被他打，你会选择？得票16541

8.你觉得你遭受家庭暴力主要原因在于得票165419.男人打了女人第一次，还会打第二次吗？得票1654210.你认为要改变男性暴力，有些什么手段？得票16542

2.你受教育的程度得票35438

3.你的朋友遭受过哪种家庭暴力（可多选）？得票474934.如果被另一半打，你会选择？得票354325.如果你遇到家庭暴力，你会怎么倾诉？

得票35429

6.以下另一半的哪些行为你有遇到（可多选）？得票567047.如果被他打，你会选择？总得票35429

8.你觉得女性遭受家庭暴力主要原因在于得票354339.男人打了女人第一次，还会打第二次吗？得票3543210.你认为要改变男性暴力，有些什么手段？得票35432

人，占参与投票的女性总数的68.137%；遭受过家庭暴力的女性为16599人，占参与投票的女性总数的31.863%。从表3的数据来看，参与投票的女性人数

你的年龄（未遭受过家庭暴力）

总得票35496

为51987人，其中：未遭受过家庭暴力的女性为35438人，占参与投票的女性总数的68.167%；遭受过家庭暴力的女性为16549人，占参与投票的女性

合计

表2受访者的年龄

你的年龄（遭受过家庭暴力）

总得票16599

%100%9.19%36.18%25.94%5.73%10.34%6.83%3.21%1.20%0.71%0.66%

52095

[***********][***********]

[***********][***********]346

21岁以下21—25岁26—30岁30—31岁31—35岁36—40岁41—45岁46—50岁51—55岁56岁及以上

10.00%40.15%26.39%5.09%8.78%5.38%2.42%0.86%0.53%0.41%

[***********][***********]4

21岁以下21—25岁26—30岁30—31岁31—35岁36—40岁41—45岁46—50岁51—55岁56岁及以上

7.46%27.69%24.99%7.10%13.69%9.93%4.90%1.92%1.10%1.22%

表3受访者所受教育的程度

你受教育的程度（未遭受过家庭暴力）

总得票35438

初中及以下高中/中专/职高大专大学本科硕士及以上

你受教育的程度（遭受过家庭暴力）

总得票16549

合计

%100%7.61%27.37%31.37%27.63%6.01%

51987

[***********]03

[***********]83122

6.24%26.83%32.32%29.20%5.42%

[***********]1919

初中及以下高中/中专/职高

大专大学本科硕士及以上

10.56%28.53%29.34%24.30%7.27%

①参见“反家暴”女性网友大调查（未遭受过家庭暴力），http://vote.lady.163.com/vote/vgvote_results.jsp?vgid=907.②参见“反家暴”女性网友大调查（遭受过家庭暴力），http://vote.lady.163.com/vote/vgvote_results.jsp?vgid=906.

—31—

总数的31.833%。这与全国妇联在2004年的调查数据“,我国2.7亿个家庭中,有近30%存在家庭暴力”基本吻合。但是，这一结果，并不能反映家庭暴力的严重情况。尤其是它不能说明这一占据家庭总数30%的家庭暴力都是法律上的家庭暴力。

（4）家庭暴力的真实现状：不会超过5%我们再看一下该调查的另外一组数据：对遭受过家庭暴力女性网友的问卷调查（见表4）。

表4—1你遭受过哪种家庭暴力？（可多选）总得票29736身体暴力精神暴力冷暴力性暴力经济暴力

表4—2他打过你吗？总得票16543经常被他打偶尔被他打被打过一次

从表4—1的数据来看，遭遇家庭暴力的总数为29736人次，但这一数据是被重复多次计算的数据。因为表4—1，将家庭暴力列举了五种情形，因被调查者可以多选，而被重复多次计算，其所反映的数据因此被夸大而失真。此外，冷暴力与精神暴力实际上是同一概念，其本身并不属于法律上的家庭暴力的概念范畴；性暴力虽具有暴力的行为特征，但应将其界定为性虐待范围，不宜将其纳入家庭暴

占投票总人数的百分比（投票总人数52095）

表4对遭受过家庭暴力女性网友的问卷调查

40.52%24.71%14.13%10.46%10.18%

12048票7349票4203票3109票3027票

23.126%14.106%8.067%5.967%5.81%

占投票总人数的百分比

31.755%

21.08%46.88%32.03%

3488票7756票5299票

6.695%14.888%10.172%

力的范围；经济暴力实际上多为经济控制的情况，而不是对财产上的暴力（最高法院对家庭暴力的界定也未将对财产上的暴力纳入家庭暴力的范围），非暴力方式的经济控制也不属于家庭暴力。在（表4—1）中，身体暴力虽是暴力的主要形式，但其却包含了轻微的身体暴力，而轻微的身体暴力也不属于法律意义上的家庭暴力。

从表4—2的问卷结果来看，遭受过身体暴力的总数为16543人，占参与投票的女性网友总数52095人的31.755%；但这其中“经常被他打的”为3488人，占参与投票的女性网友总数52095人的6.695%。这一数据与2011年10月21日全国妇联和国家统计局共同实施的第三期中国妇女社会地位调查中明确表示遭受过配偶殴打的比例为5.5%的调查数据接近。但在这其中，仍然可能包含了虽具有经常性但属于轻微身体暴力的情形。

因此，从遭受过家庭暴力的29736人次或遭受

过身体暴力的16541人的总数中，减去不属于暴力的情形，扣除重复因素和轻微的一般意义上的家庭暴力，并结合2011年10月21日全国妇联公布的5.5%的调查数据，基本可以认定，构成法律意义上的家庭暴力的比率绝对不会超过5%。

（5）相关数据的印证

从我国家庭暴力案件的有关数据来看，根据国

①

据家统计局公布的数据，我国目前有4亿个家庭；

“在2.7亿个中国家庭中，30%存在全国妇联调查，

家庭暴力，施暴者九成是男性；夫妻间家庭暴力的受害者85%以上是妇女；每年有10万个家庭因此

[2]

解体；实际发生率还可能更高。”“妇联系统受理的

关于家庭暴力的投诉量，每年大约在4—5万件，涉及家庭暴力的案件占基层法院受理的全部离婚案

[3]件的36%至62%。”

按此数据计算，4—5万件家庭暴力的投诉量仅占我国4亿个家庭的0.01%—0.012%；而我国法院受

①参见2011年4月28日中华人民共和国国家统计局《2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）》：大陆31个

省、自治区、直辖市共有家庭户（指以家庭成员关系为主、居住一处共同生活的人组成的户）401517330户，家庭户人口为

1244608395人，平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人。关于我国家庭的数

量，全国妇联资料称我国有2.7亿个家庭，应为2000年之前的数据。

—32—

理的离婚案件的数量大约在120—140万件左右。①我们不妨以涉及家庭暴力的案件占法院受理的全部离婚案件的50%计算，涉及家庭暴力的案件则应为60—70万件，占我国4亿个家庭的0.15%—0.175%。可见，家庭暴力案件的比例占我国家庭总数的比例并不像人们想象得那么高。

据我国基层法院提供的数据，因家庭暴力离婚

[4]的占28%。按此数据分析，涉及家庭暴力的离婚诉

（二）我国尚无反家庭暴力的法律规范体系？事实上，我国早已形成反家庭暴力的法律规范《中体系。我国涉及家庭暴力问题的法律规范包括：华人民共和国宪法》（以下简称宪法）、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）、《中华人民共和国治安（以下简称治安管理处罚法）、《中华人管理处罚法》

民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、《中华人民共（以下简称继承法）、《中华人民共和国和国继承法》

妇女权益保障法》（以下简称妇女权益保障法）、《中（以下简称未成年华人民共和国未成年人保护法》

、《中华人民共和国老年人权益保障法》人保护法）

（以下简称老年人权益保障法）、《中华人民共和国（以下简称人民调解法）等，形成了针人民调解法》

对家庭暴力的民事、行政、刑法救济，家庭暴力行为行政机关的行政处罚人要承担离婚损害赔偿责任、

责任及严重情形下的刑事责任。我国反家庭暴力法律规范体系是全方位、多层次的法律规范体系。⑤

2008年7月31日，由全国妇联、中宣部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、卫生部等七《关于预防和制止部门联合发文（妇字[2008]28号）家庭暴力的若干意见》（以下简称《意见》），对家庭暴力的防治进行了全面细致的规定，明确了各部门惩罚施暴人方面的在制止家庭暴力和保护受害人、

责任分工，加强了各部门的合作与协调，弥补了法律对受害人救助措施的不足，加大了对家庭暴力的《意见》第二条规定：“预防和制止家社会干预力度。

占讼案件全国每年大约在33.6—39.2万件左右②，我国4亿个家庭的0.084%—0.1%。若按准予离婚占我国4亿个的数据计算则为17—20万件左右③，

家庭的0.05%。即便我们将家庭暴力离婚的占离婚案件的28%这一数据同离婚的总和（诉讼离婚与登记离婚的总和）来计算，我国在2011年办理离婚手续的有287.4万对④，则可能涉及家庭暴力的离婚为80.47万件（287.4万件×28%=80.47万件），占我国4亿个家庭的0.2%。在这其中，能够被法院认定构成家庭暴力的离婚案件的比例可能更低。这是因为，根据婚姻法第四十六条的规定，离婚时一方对另一方有家庭暴力行为的，无过错方有权要求过错方承担离婚损害赔偿的法律责任，而司法实践中判决离婚损害赔偿的占请求离婚损害赔偿案件的比例不扣除重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃到3%，

家庭成员的情形，因家庭暴力而获得离婚损害赔偿的案件则更为稀少。虽然这其中有着诸多复杂的原因，但仍可印证我国家庭暴力的实际情况并非像人们所说的那么严重。

①参见《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）〉的新闻发布稿》：2008年全国法院一审受理

婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。

②120万件×28%=33.6万件；140万件×28%=39.2万件。

③我国法院受理离婚与判决调解离婚的比例为2:1，据此推算因家庭暴力导致离婚的数量为17—20万件左右。显然，全国

妇联提供的每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体的数据是不准确的。

④参见民政部《2011年社会服务发展统计公报》：2011年全国共依法办理离婚手续的有287.4万对，增长7.3％，粗离婚率

为2.13‰,比上年增加0.13个千分点。其中：民政部门登记离婚220.7万对，法院办理离婚66.7万对。

⑤我国宪法第三十七条、三十八条、四十九条宣示性地规定了公民的人身权受法律保护，为反家庭暴力提供了宪法依据；

刑法第二百三十二条、二百三十三条、二百五十七条、二百六十条规定了有关家庭暴力犯罪的刑事责任；婚姻法第三条、第四十三至四十八条具体规定了禁止家庭暴力及对家庭暴力受害人的救助措施和家庭暴力行为人的法律责任；妇女权益保护法第二条、四十六条、五十八条明确了国家机关反家庭暴力的职责，强化了对受害人的保护。其中第四十六条规定：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”未成年人保护法第十条、六十条、六十二条规定了禁止对未成年人实施家庭暴力及违法应承担的责任；老年人权益保障法第四条、第四十五至四十八条规定了老年人权益依法受法律保护及侵害老年人权益应承担的法律责任；治安管理处罚法第四十条、四十三条、四十五条规定了侵害他人人身权的行政处罚责任；人民调解法对家庭暴力的预防和化解具有标本兼治、综合治理的积极意义。

—33—

庭暴力，应当贯彻预防为主、标本兼治、综合治理的方针。处理家庭暴力案件，应当在查明事实、分清责任的基础上进行调解，实行教育和处罚相结合的原则。”这一规定为我国处理家庭暴力案件提供了科学的指导方针。因此，可以认定我国已经形成了一层次分明的、位阶清晰的全方位的反家套完整的、

庭暴力的法律体系，不仅有指导思想和干预机制，而且对受害人救济措施等等都有具体规定。

关于家庭暴力的界定，在婚姻法司法解释（一）和《意见》中都有规定；家庭暴力作为一个法律概念，它本身就是一个集合的法律概念，而不是一个具体的法律概念，法律只能以列举的方式概括规定认为我国没有形成国家干预家庭具体范围。因此，

没有对受害人的暴力行为的指导思想和干预机制、

救济措施、没有对家庭暴力概念的界定等观点都是站不住脚的，以我国立法不健全为理由主张制定一《反家庭暴力法》是值得商榷的。部

（三）立法问题还是执法问题？

我们认为，反家庭暴力不是立法的问题而是执法的问题。在我国目前现有的反家庭暴力法律框架内，完全可以运用法律手段解决家庭暴力问题。

有人认为，家庭暴力受害人的法律意识淡薄是我国反家庭暴力效果不理想的重要原因，对此，笔家庭暴力问题日益受到人们者不以为然。事实上，

的严重关切是一个不争的事实，这本身就反映了我国公民法律意识的增强与提高。公民的权利意识和维权意识的增强、媒体报道与传播的放大作用，扩大了人们对家庭暴力问题的严重性的认识。我国现有的反家庭暴力的法律没有发挥切实作用的原因执法不严的问题。主要是有法不依、

有法不依，执法不严，降低了反家庭暴力法律实施的社会效果。有学者对家庭暴力的执法现状进行实证研究后指出：对家庭暴力受害人的救济，公司法机关认识模糊，执法不够规范和严格，机关安、

法规及规范性文件理解程度工作人员对相关法律、

不够，对自身的职能认识不明晰[5]166，基层乡镇派出所接到报警后不出警，处理家庭暴力只注重平息事态，不对引起家庭暴力的原因作深入了解，片面调解，该处罚时不处罚，草草了事，忽视了法律的教育和惩戒作用，纵容了施暴者的违法犯罪行为。根据笔者的调查了解，我国大部分公安机关没有设置处理家庭暴力的专门机构和人员，办案人员经验不足，业务素质不高，有相当一部分办案民警对家庭

—34—

暴力工作存在偏见，认为“夫妻床头打架床尾和”、“报警是小题大做”，轻视家庭暴力案件的处理，马虎应对。由于我国民警以男性为主，女性民警偏少，而家庭暴力的主要受害人是女性，在夫妻互有过错发生家庭暴力的情况下，男性警察不会换位思考，不注重保护受害女方的权益，甚至批评女方，袒护男方，警察所应该发挥的教育与训诫作用根本没有实现，降低了公安机关处理家庭暴力的效果。

反家庭暴力是一个社会工程，牵涉到社会各部门的组织分工问题，不是单凭一部法律就能解决的。企图以通过一部《反家庭暴力法》来彻底解决家庭暴力问题是不现实的，当前要做的不是好大喜功地立法，而是将我国现有的法律执行好。

二、《反家庭暴力法》立法效果之反思

（一）对《反家庭暴力法》立法效果的质疑《反家庭暴力法》实施效果的不确定性，是反思《反家庭暴力法》立法的重要原因。《反家庭暴力法》实施效果的不确定性主要体现在两个方面：

一方面，目前没有证据表明我国一些省市制定的防止家庭暴力的地方性法规已经发挥了其应有的明显效果。我国一些省市自治区陆续出台了预防和制止家庭暴力的地方性法规,丰富了反家庭暴力的法律资源。具体包括：青海、内蒙古、海南、吉林、重庆、辽宁、河北等七省、市、自治区人大常委会出台了《预防和制止家庭暴力条例》，山东、安徽、山湖北、黑龙江、陕西、江西、宁夏、湖南等九省、自西、

治区人大常委会制定了《关于预防和制止家庭暴力。以上这些地方性的法规实施效果如何，不的决议》

得而知。目前媒体报道的情况是家庭暴力现象依然存在，它不仅没有因这些地方性法规的实施而得到遏制或减少，甚至更加严重。可见这些地方立法并没有发挥切实有效的作用。《反家庭暴力法》出台后是否也会出现这一问题，值得我们追问。妇女权益保障法实施了二十年，社会有关单位和组织对妇女的就业歧视依然相当严重，已足以说明问题。我们不能把对问题的解决全部寄希望于一部法律的出台，立法上的求全责备会模糊问题的要害。反家庭暴力，不是立法问题，是执法问题。

另一方面，制定《反家庭暴力法》会导致立法资源和社会资源的浪费。制定反家庭暴力法不具有充分的立法必要性，相反，在立法理由尚不充分、立法效果尚不明朗的情况下，仓促立法违反立法的规

律，只能导致立法资源的浪费。立法不能仅仅为了立而立，应充分考虑其在进行制度创设时可能牵一发而动全局的不利后果。比如，学者倡议建立保护受暴人的“庇护所”，这一制度在《意见》中已经体现①，如果未来立法强制性规定所有的民政部门或基层“庇护所”，立而不用，必将造成人组织都必须设立

力、财力、物力等社会资源的极大浪费。由于家庭暴力的特殊性，家庭关系的伦理性及其当事人之间的亲情关系，家庭暴力的受害人自由选择处理自己的问题，是无可厚非的，寻求公安机关解决家庭暴力“庇护的案件为数不多也是完全可以理解的。设置能否发挥效用，也是值得怀疑的。我国目前许多所”

地方设立的针对家庭暴力的“庇护所”，基本上未发就是明证。所以立法一定要慎重考虑制度挥作用②，

设立是否反映民意，体现多数民众的需求，否则立法就会脱离现实。

（二）《反家庭暴力法》能否从根本上消除家庭暴力？

1.家庭暴力原因的深层次分析

关于家庭暴力的原因，女性网友问卷调查的结不尊重女性占54.00%，果显示，认为施暴人素质差、夫妻感情不好占13.99%，女性经济地位不高占11.09%，其他原因占20.92%，因而前两项致使家庭暴力原因的比例达67.99%之多。然而，这一结果仅仅反映了女性网友对家庭暴力原因的理解，并不能对于素质差、不尊合理解释家庭暴力的原因。试问，

重女性的男人，为什么还要与其结婚？我们认为该项问卷设计并不真正了解家庭暴力原因的复杂性，问卷设计不科学，问卷调查的结果可信度不高。

有研究认为，产生家庭暴力的原因主要有：（1）贪恋婚外情导致家庭暴力；（2）一些男由观念错位、

性性格扭曲、品行不端直接引发家庭暴力；（3）严重）传统观的大男子主义思想作祟引发家庭暴力；（4

念和女子的弱势地位等历史、社会原因导致家庭暴力；（5）相关职能部门对家庭暴力问题重视不够；（6）我国现行法律尚无配套的比较完善的预防制止家庭暴力的措施，缺乏执法监督制度；（7）在法律宣传和教育方面开展得不够广泛和深入。[6]

有学者指出：以女性的物化和客体化为特征的不平等的男权社会是滋生针对女性暴力尤其是家庭暴力的制度温床。[7]

我们认为，男权社会是一个社会现状，它不是制度本身，改变男权社会的现实如同消除家庭暴力一样，无法仅从完善立法来实现。

家庭关系，主要是夫妻关系的不和谐是产生家庭暴力的主要原因。唯物辩证法告诉我们，外因是这是变化的条件，内因是变化的根据。家庭不和谐，产生家庭暴力的主要内在因素。夫妻关系不和谐对文家庭暴力的发生起着决定性的作用，其他历史、化、传统、习惯、道德、法律等社会因素属于外因，虽然这些因素为家庭暴力的发生提供了一定的条件，但并不能起决定性的作用。法律制度的不完善并不是导致家庭暴力的主要原因。

家庭暴力产生的深层次原因是：在婚姻家庭内部，个人本位与权利膨胀引发家庭内部的矛盾与冲突，家庭内部矛盾激化的结果导致家庭暴力。在权利时代，人们的权利意识逐渐增强，在家庭领域，有的夫妻为了捍卫自己的权利而唇枪舌剑，大动干戈，“人不为己，天诛地灭”的观念将个人本位释放得淋漓尽致，夫妻之间没有了容忍和谦让，凡事都针锋相对，睚眦必报，加上个人修养不高，常为一些家庭琐事而争吵，一旦控制不住，就演变成家庭暴力。个性的张扬、权利的膨胀，加上道德修养的滑坡，使一些人改变了对婚姻的认识，将婚姻视为个人谋求幸福的工具，放纵的欲望和责任心的丧失滋生了婚外情；再加上在贫富不均的社会现实

①参见《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》第十二条：民政部门救助管理机构可以开展家庭暴力救助工作，及时受理

家庭暴力受害人的求助，为受害人提供庇护和其他必要的临时性救助。

②上海市妇联与公安部门合作建立了336个反家庭暴力受理点，与民政部门合作建立了5个反家庭暴力庇护救助中心，

形成了完整的反家庭暴力工作救助链。然而，有62%的受访者并不知情。上海反家庭暴力庇护救助中心成立两年来，前来求助的女性一共只有15名。参见《上海反家庭暴力庇护中心两年仅接待15名救助女性》一文，载《现代妇女爱尚》2012年第4期。

重庆主城区家庭暴力庇护所成立两个月无一人求助，重庆市妇联有关负责人分析，国内其他城市成立的妇女庇护所也面临着同样的问题，一些受到家庭暴力伤害的妇女不愿意到庇护所求助，其主要原因是受传统思想的影响，许多受害者认为家里的事一旦被外人知道了，矛盾可能会更加激化；也有一些妇女考虑到孩子的感受，宁可忍气吞声也要保全家庭；还有的妇女过度依赖丈夫，在生活上不能独立，也就放弃了庇护。参见《重庆主城区家庭暴力庇护所成立两个月无一人求助》一文，载《重庆日报》

2010年2月25日。

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下，人们为了追逐财富和地位疲于奔命，在超负荷的工作压力和心理压力下，家庭中的小矛盾被放大为家庭暴力。

认识家庭暴力产生的复杂原因，有助于我们审慎评估制定《反家庭暴力法》的作用与社会效果。

2.治标还是治本？

家庭暴力产生的内在主要原因是家庭不和谐，社会原因与传统观念等都只是外在因素，消除家庭暴力的关键在于通过加强夫妻情感沟通和道德教育来促进家庭和谐。婚姻家庭关系主要是一种伦理亲情关系，调解和疏导才能更好地促进家庭关系的健康发展，并使家庭暴力所造成的伤害得以修复。具体说，靠道德宣传和亲情感化的方法，通过提高家庭成员对家庭责任与义务的认识，加强个人修养化解可能存在和家庭成员之间的情感沟通，消除、于家庭中的矛盾，才能杜绝家庭暴力的发生。完全依靠法律的强制干预和责任追究，会使得家庭关系《反家庭暴力法》去消除变得冷酷无情。寄希望于用

家庭暴力，难以摆脱法律万能论思想的嫌疑。婚姻家庭的伦理性特点决定了法律对于私权领域的强《反家庭暴力法》对于防治家行干预不能太多，制定庭暴力实际上仅仅是治标而不是治本，无法从根本上消灭家庭暴力。就像有的学者所认为的那样，家庭暴力问题应纳入社会综合治理的范畴，通过实施舆论宣传、社会救助、法律规范等一系列道德教育、

工程，才能达到预防、减少、制止、化解家庭暴力的目的。[8]

是社会暴力在家庭领域的折射，家庭暴力与社会暴力存在依存关系，社会暴力不铲除，家庭暴力就不可能真正消除。家庭暴力的显著特征是“暴力”，如果对家庭暴力需要单独立法，那么比家庭暴力更为严重的社会暴力是不是也要单独立法呢？只反家庭暴力而不反社会暴力是不可能消除家庭暴力的。制止社会暴力是一个系统工程，需要多部法律协调配合，家庭暴力同样如此。

与家庭暴力问题相比，我国有很多关系国家和社会发展全局的问题亟待立法解决，比如国家主权、领土、安全问题，资源环境问题，贪污腐败问题，养老问社会分配不公问题，社会老龄化问题，医疗、题，等等。国家立法应优先考虑对国家重大核心利不可能大益问题进行立法。国家的立法资源有限，事小事都要立法。相比而言，反家庭暴力立法远不国家安全、贪污腐败、分配不公等如诸如国家统一、问题的立法更具有紧迫性。

（二）与国际接轨就可不考虑国情？

有学者认为相对于西方国家，我国对家庭暴力粗放，而且制止暴力的力度的救济方式过于单一、

不够。[9]还有学者认为我国关于家庭暴力防治方面的法律处于严重缺失状态,在进行立法时,世界上其他一些国家的家庭暴力防治法律及实践值得我们我国的救济方式并不是单一的，借鉴。[10]而事实上，

有多种救济方式，那种认为我国制止家庭暴力的法律严重缺失的观点，有失偏颇。因为与西方国家相“保护令”制度比，我国虽然没有关于针对受害者的和针对实暴者的“禁止令”制度，但并不代表我国的立法就是有缺失的，家庭暴力发生在家庭成员之间，疏导的方法比强制的法律制裁方法更能被国人必然导致大量婚接受。这一制度如果在中国实施，

姻的解体。以英国为例，其法律规定了针对施暴者“驱逐令”，这一制度实施的直接结果是“公权力的

介入家庭暴力后，100%的夫妻结局是以离婚而告

①

。西方国家对家庭暴力的过于强硬的法律规定终”

三、《反家庭暴力法》立法科学性之反思

（一）《反家庭暴力法》立法的紧迫性？立法者的立场是解决主要矛盾，解决具有全局性和紧迫性的问题。家庭暴力是婚姻家庭领域里的不良现象，影响了婚姻家庭的和谐稳定，这一问题值得关注，但不一定非要制定一部专门的法律来解决，立法不是解决问题的首要方法。当前应该先将现有的法律制度宣传好，执行好，如果立法真有不足，完善已有的法律制度比立新法更加高效。立法应该“功夫用到刀刃上”。

家庭暴力的冲突是个人本位导致的权利冲突，

来自于“零容忍”的文化观念②，而这一观念同中国文化中的家庭“包容”理念是格格不入的。

借鉴西方的反家庭暴力法会导致公权力对私权力的过度干预，并产生负面后果。家庭暴力终究

①在2000年3月中英反家庭暴力研讨会上，英国学者介绍了这一情况。

②1992年,英国零忍耐福利基金会与大众媒介一起发起组织了首次零忍耐运动,其口号是：“任何形式的暴力都是犯罪，妇

女不应忍受任何暴力，社会不能容忍暴力，男人没有权力施暴，每个人都不应遭受暴力。”参见爱琳·萨姆森:《零忍耐运动》,载巫昌祯、杨大文主编:《防治家庭暴力研究》,群众出版社2000年版，第337—344页。

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属于私人领域的冲突，它发生在家庭内部，对社会的直接危害较小，对家庭暴力的处理方式将在一定程度上决定当事人之间亲情关系的发展方向，国家立法应当充分尊重当事人的意思自治。

发生家庭暴力以后，国家是否应该强行干预？14%的人认为国家应当无对此，有关调查结果显示：条件干预，18.2%的认为应完全尊重当事人的意愿，67.8%的人认为应尊重当事人的意愿，但情况严重

[5]187

由此看来，除非家庭暴力特别严的话必须干预。

《家庭和谐促进法》属于社会法的范畴。它以家庭关系发展的客观规律为依据，遵循家庭和谐发展的内在规律，体现婚姻家庭的伦理性特点；它立足于用疏导的方法消除、化解家庭暴力，而不是以简单禁止与制裁的手段惩罚家庭暴力行为。

这是一项极为复杂的社会系统工程，立法思路上应充分调动包括政府各有关部门、民政、司法、执法部门以及工会、共青团、妇联及其他有关单位和基层调解组织等在内的各种社会资源，发挥其各自财政、宣传、教育等各方面全的职能作用，从制度、立法内容上除了方位构建和谐家庭这一社会工程。

规定家庭暴力防治制度以外，还应当重点规定家庭关系制度、婚前教育机制、离婚劝和调解机制等，以弥补现行婚姻制度的不足，并强化对弱势群体的特殊保护。

《家庭和谐促进法》之所以比《反家庭暴力法》更具有立法的科学性与必要性，其原因如下：

《家庭和谐促进法》比《反家庭暴力法》立首先，

意更高远、更积极，充分体现了法律的正面引导作用。反家庭暴力仅体现了对家庭成员人格权的一种消极的单项保护，促进家庭和谐是反家庭暴力的最终目的。

其次，与制定《反家庭暴力法》相比，制定《家庭和谐促进法》更科学。它抓住了家庭暴力产生的根源，体现了婚姻家庭的伦理性特点，采用疏导的方式尊重了家庭成员之间的伦理亲情，比生硬的、强制性的打压更能感化人，教育人，在实施效果上，更能促进夫妻之间矛盾的化解和感情的修复，促进家“家庭和谐促进法”这一立法名称体现了国庭和睦。

家对家庭关系的谦抑态度，以“倡导”的方式来立法，有利于发挥和调动家庭成员对良好家庭关系的自律、自觉意识，提高法律的成效。

再次，《家庭和谐促进法》有利于解决当前我国婚姻家庭领域出现的诸多问题。在经济全球化、社会现代化背景下，受个人主义、享乐主义、拜金主义的负面影响，在婚姻家庭领域产生了一些新问题，中国家庭正面临着前所未有的危机。社会腐败现象、分配不公、贫富悬殊、两极分化、就业压力、经济压力等社会矛盾加剧了夫妻关系、家庭关系的紧张与冲突，这些问题的产生与变化，使当代中国的婚姻家庭制度面临新的挑战，也严重影响甚至破坏了婚姻家庭及社会的和谐与稳定。[5]3制定《家庭和谐促进法》有利于统一解决上述问题。

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重，大多数人不希望国家强制干预家庭暴力处理，因为对施暴人的过度惩罚会殃及受害人本人，他们是一个利益共同体，在夫妻感情尚未破裂的情形下，大多数受害妇女并不希望自己的丈夫遭受法律的严厉处罚。如果法律不顾当事人的意愿强行干预，其结果是加剧夫妻矛盾或家庭矛盾，离婚就成了家庭暴力不当处置的直接后果。

家庭暴力与离婚有一定的关系，目前多数学者仅认识到家庭暴力会引起离婚，进而认为反家庭暴对家庭暴力的不当干力就一定会保护婚姻。其实，

预也会导致离婚。从英美等国反家庭暴力的实施效果看，它不仅未能保护婚姻稳定，反而加剧了婚姻的解体。

因此，我国的反家庭暴力,必须着眼于中国的国情。[11]借鉴国际上发达国家反家庭暴力的立法经验，必须结合我国的国情，机械死板地进行法律移植会降低立法的科学性与实效性。

（三）反家庭暴力的目的与路径

反家庭暴力应以建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系为宗旨，反家庭暴力是保证婚姻家庭和谐稳定的手段，其本身不是立法的最终目的。

我们不赞成“为反家庭暴力而立法”的思路，因为这一思路是主观主义的“感性思维”不是以理性“逻辑思维”。“感性思维”，不是以遵分析为特征的

循家庭关系的客观规律为依据的，因而不能找到消化解家庭暴力有效手段与方法，缺乏科学性和除、

严谨性。“为反家庭暴力的而立法”仅仅是对家庭成员人格权的一种消极的单项保护，不能实现促进家庭和谐的最终目的。

婚姻家庭关系不和谐是产生家庭暴力的内在原因，消除家庭暴力关键在于促进家庭和谐。因此，我们认为，如果确有制定反家庭暴力法立法之迫切与必要的话，那么制定《家庭和谐促进法》可能更具有立法的科学性与必要性。

最后，我国婚姻法在制度上的不足，为制定《家庭和谐促进法》提供了法律空间。婚姻法中有关夫妻关系和家庭关系的制度规定过于原则、概括，不能充分发挥其对和谐家庭的规范和保护作用，再加上家庭和家产制等相关内容的缺失，使婚姻法在对家庭整体利益的规制上存在明显制度上的不足。

性与科学性，它对于消除家庭暴力作用有限，甚至可能会产生一些负面效果。家庭暴力产生的主要原因是家庭不和谐；解决家庭暴力问题的关键是促进家庭内部的幸福与和谐；家庭暴力当事人之间存在着亲情伦理关系，应着眼于采用适应于亲情伦理关系的特殊手段来化解。国家应当采取多种措施促进家庭和谐，呵护家庭的祥和与美满。因此，制定《家庭和谐促进法》可能是比制定《反家庭暴力法》更为明智的选择。

四、结语

综上，制定《反家庭暴力法》不具有立法的必要

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责任编辑：蔡锋

RethinkingAnti-FamilyViolenceLegislation

WUHongMAHaixia

Abstract:Thenecessityandscientificaccuracyofanti-familyviolencelegislationinChinaisworthrethinking,astherearenolackoflawsandregulationspertainingtothematterbutaninsufficientfocusonimplementation.Fromalawmaker’spointofview,theyshouldtakeaglobalviewandprioritizelegislationonthemostcriticalandimportantissuesthatwearenowfacing.Intermsofmethodology,settingupanti-domesticviolencelegislationonlyaddressessymptomsbutnotcauses.Whilefailingtoeliminatetheproblem,itmaycausefurthercomplicationssuchasthepublicauthority’sinterferencewithprivaterights.Theexternalcauseistheconditionforchange;theinternalcauseisthefoundationofchange.Intermsofscientificaccuracy,thekeytotacklingdomesticviolenceistoemphasizetheimportanceoffamilyhappinessandharmony.Tothatend,settingupregulationsthatfocusonenhancingdomesticqualityoflifemaybeawiserchoicethanfocusingsolelyonanti-domesticviolencelegislation.

Keywords:familyviolence;anti-domesticviolencelegislation;lawforenhancingfamilyharmony;necessity;scientificaccuracy

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