论"可持续发展"概念在国际法上的意涵

作者：邓烈

中国法学 2009年12期

　　对于“可持续发展”(sustainable development)概念的起源，理论界有多种说法。有学者主张应以1972年《斯德哥尔摩人类环境宣言》为起点，亦有人认为它根本就是“人类固有古老理念”的一个现代翻版，不过多数人认为，“可持续发展”这一概念的正式提出是在1987年发表的《布伦特兰报告》之中。这篇由挪威前首相布伦特兰夫人领导的世界环境与发展委员会向联合国大会所提交的报告，构成了1992年里约热内卢人类环境与发展会议各项国际文件——特别是作为纲领性文件的《里约热内卢环境与发展宣言》和《二十一世纪议程》——的基础。通过这些国际文件，“可持续发展”成为了多边国际环境法律框架的核心概念，进而影响了近十几年来国际、国内环境保护的立法与实践。

　　这样一个具有基本重要性的概念，自然引起了学术界的广泛关注和争论：很多环境法学者认为它不仅是国内环境法的基本原则，而且还是国际环境法的基本原则；①但在国际法学者中间，“可持续发展”作为国际环境法基本原则的地位是被高度质疑的，许多人认为它是政治伦理上的设想，而并不具有法律规范的属性。②可以看出，在“可持续发展”是否具有规范价值的问题上，学术界是有不同看法的，而我们该如何理解这些分歧，从哪里着手去厘清“可持续发展”这一概念本身的法律意涵呢？

　　一、多边国际环境法律框架与“可持续发展”概念

　　“可持续发展”概念与多边国际环境法律框架之间具有极为密切的关联。因此，在着手厘清“可持续发展”概念的法律意涵之前，我们有必要简单回顾一下多边国际环境法律框架构建和发展的基本过程。

　　从20世纪60年代开始，随着环境恶化的症状在全球蔓延，人们的环境意识被唤醒，世界各国开始以法律措施来应对这一挑战。在科学家和公众的推动下，各国政府纷纷通过国内立法，力图解决各自面临的环境问题。但是，人们很快意识到，仅仅依靠一国的努力不足以遏止环境恶化趋势的扩大，因为河流、海洋、大气、野生动植物都没有国界。一个国家边界内的重大环境改变可以对边界以外的其他国家领土或者国际区域（例如公海、公空、南极大陆等）的环境造成深刻的影响。这些生态损害，有时明显地表露在相邻国家之间从而引起有关国家的争端，③有时则是潜隐的、长期积累的，没有特定的损害国，也没有特定的受损害国——像温室气体对南极大陆上空臭氧层的破坏即属此类情况。无论是前一类的所谓“跨界污染”，还是后面“区域或全球层次的普遍性环境问题”，显然都难以在国内法框架内得到解决，惟一可以采取的应对方法是开展世界范围的国际合作，而这样的合作必须依靠国际法来实现。作为国际法一个新部门分支的国际环境法，就是在这样的背景下产生和成长的。

　　国际法最初将国际间的环境保护视为两个主权国家之间的潜在或现实冲突问题，而这些问题在很大程度上被认为可以在国际法的传统框架内解决。那些被直接援引或间接类推来用以解决国家间环境争端的国际法规则——它们并不专门适用于国际环境领域，也可适用于国际法的其他领域——构成了早期国际环境法的主要内容。在德国学者的著作中，这一部分国际法规则被称为“相邻法”(Nachbarrecht)。④从内容上看，“相邻法”包括程序规范和实体规则两大部分：前者涉及的是解决跨国环境争端的方法和程序，如斡旋、调停、调查、和解、仲裁等；后者是相邻国家之间平时相处时应遵循的规则，同时也是发生跨国环境纠纷后用来判断是非曲直的法律准绳。

　　“相邻法”的实体规则，早期主要是通过国际习惯法的不断积累而获得发展的。在这一过程中，实体规则最重要的变化，是从绝对主权的“哈蒙主义”(Harmon Doctrine)⑤向相对主权的“禁止滥用权利原则”的转变——通过1941年美国－加拿大“特雷尔冶炼厂仲裁案”、1949年国际法院审理的“科孚海峡案”、法国与西班牙之间的“拉努湖仲裁案”等一系列重要的国际仲裁和司法判例，源自罗马法的“禁止滥用权利原则”⑥被发展成了“相邻法”最主要的法律规则，用来克服“哈蒙主义”的单边性，缓解因资源和环境压力而引发的越来越多的国际冲突。

　　但是随着情况的发展，人们越来越清楚地认识到，这种对环境问题的早期看法和以传统规则寻求环境问题解决的方式只涉及问题的一部分，而这甚至不是问题最重要的那一部分：即使一国实施的有害行为只对本国环境造成了损害而没有对相邻国家造成不利影响，国际法仍应加以干预；而且国际法还应使任何国家领土管辖以外地方（包括公海、国际海底区域、公空、南极大陆、外层空间和外空天体）的生态平衡得以维持。⑦为实现这些环境目标，国际法的基本制度仍应发挥作用，但同时也必须发展出能够在区域或全球适用的、新的整体性的法律框架。它与被称为“相邻法”的早期制度明显不同，是在多边基础上达成的政策与法律共识，包括基本原则、概念以及环境保护所特有的法律手段。由此我们看到，对国际环境问题的国际法应对，有一个从“相邻法”到“多边国际环境法律框架”的发展路线。

　　多边国际环境法律框架在过去的30多年里取得了令人瞩目的进展。人们通常认为，这一进展过程的阶段性标识是两次联合国人类环境会议，即1972年的斯德哥尔摩会议和1992年的里约热内卢会议。

　　1972年的斯德哥尔摩人类环境会议是多边国际环境法律框架开始建构的标志。在联合国的推动下，斯德哥尔摩会议成为了凝聚共识的平台，会议达成的各项政策性共识通过《斯德哥尔摩人类环境宣言》和《环境行动计划》的形式被固定和表达。这些政策性共识不具有法律上的拘束力，同时也比较原则，因此人们形象地称之为“软法”(soft law)，⑧它们构成了多边国际环境法律框架的“政治和伦理”部分。⑨为了将“软法”性的政策共识落实为法律规则和条约义务，依斯德哥尔摩会议的建议，联合国专门设立了环境规划署，由它和联合国大会一起在未来全球环境行动中扮演“发动机”的角色，推动以多边条约方式进行国际环境保护的“快速立法”。⑩斯德哥尔摩会议之后的20年间，以软法性共识——联合国机制——硬法性条约这种“三位一体”结构为特征的多边环境法律框架，有了令人欣喜的发展。

　　1992年里约热内卢人类环境与发展会议推动多边国际环境法律框架向纵深发展。90年代之后，国际环境法的主要任务是防止臭氧层减少、全球变暖以及保护生物多样性，这些问题的解决离不开广大发展中国家更全面、更深入的参与。而要想获得发展中国家的支持，多边国际环境法律框架就必须作出调整，要更多地反映它们的愿望、重视它们的作用。在许多发展中国家看来，它们所关注的发展问题在斯德哥尔摩会议上被考虑得并不充分，它们担心国际社会对环境保护的关心会使解决发展问题被置于次要位置，担心对第三世界的相当一部分援助资金会被转移用于治理发达国家的环境问题。1992年里约热内卢会议的召开，其目的正是为了协调发达国家和发展中国家在环境与发展问题上的立场，从而在更大范围内凝聚共识。里约热内卢会议的上述努力集中体现在“可持续发展”这一概念的确立上。“可持续发展”概念提示了一种“最优化的而不是最大化”(11)的资源利用模式，可以将维持自然的生存基础与提高不发达国家的生活水平有机结合起来，这表明它不是孤立地看待环境，而是将环境保护视为发展过程的一个部分——正因为“可持续发展”概念具有平衡发达国家和发展中国家需要的效果，在一定意义上构成了国际社会的“最大公约数”，因此人们普遍认为它可以作为多边国际环境法律框架的“拱顶石”(the Top Stone)，来统摄自斯德哥尔摩会议以来被宣示的各项国际环境保护原则。(12)

　　毫无疑问，自1992年里约热内卢会议之后，“可持续发展”已成为了多边国际环境法律框架的核心概念，但这种核心地位从法律角度看究竟具有何种意义，还须谨慎判断：它是否像有些学者所认为的那样，当然具有规范价值，是国际环境保护的一项法律规则，甚或是一项国际强行法(jus cogens)规则？

　　二、《国际法院规约》第38条与“可持续发展”概念的法律意涵

　　从法理上看，概念的法律意涵须从法渊源的角度来理解和把握——如果“可持续发展”具有规范价值，是一项国际环境法规则，那它就应该表现为特定的法律渊源形式。

　　作为现代国际法的一个分支，国际环境法的法源与国际法的法源是一样的。对于什么是国际法的法源以及法源的范围包括哪些的问题，在国际法理论界有各种不同的理解：持实证主义法学观点的学者将国家意志作为法的出发点，因此他们主张国际法的法源是条约和国际习惯——前者是国家意志的明示表达，而后者是默示表达；(13)持自然法观点的学者则主张在国家法（人定法）之外还有更高律令，这种律令是自然生活和人类生活的客观法，不能为人类意志所改变却可为人类理性所发现，因此他们认为国际法的法源除条约和习惯之外还有一般法律原则、司法判例以及学者学说。(14)分析起来，自然法学在理解“法渊源”时似乎不区分实质渊源和形式渊源，应内化于规范之中的价值目标和作为价值目标外在形式的规范之间并没有绝对的界限。

　　19世纪之前，国际法的理论和实践主要为自然法学说所主导，而19世纪之后实证主义法学比较流行，理论和实践都只承认条约和习惯是国际法的法源。进入20世纪后，理论上开始呈现实证主义法学与自然法两分的局面，这种状态在国际法实践中最典型的反映就是《常设国际法院规约》（后于1945年为国际法院所继承，成为《国际法院规约》，以下简称《规约》）第38条的规定。《规约》第38条是国际法院的法律适用条款，反映了作为国际法适用机关的常设国际法院和国际法院对国际法法源的基本认知，在很大程度上，它也是负责《规约》起草的法学家委员会中两派学者争论和妥协的产物，其具体内容如下：

　　“一、法院对于呈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

　　（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

　　（丑）国际习惯，作为通例之证明而被接受为法律者。

　　（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

　　（卯）在第59条规定之下，(15)司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料。

　　二、前项规定不妨碍法院“经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”(16)

　　鉴于常设国际法院及其继承者国际法院作为“世界法院”和“国际法的适用机关”所具有的重要地位，《规约》第38条目前被普遍看成是对国际法法源的权威列举——当然也是对国际环境法法源的权威列举。

　　在1993年匈牙利与斯洛伐克之间的“盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程”案(the Gabcikovo-Nagymaros Case)，“可持续发展”概念第一次在国际法院被援引和争论。(17)在案件中我们看到，国际法院在把握“可持续发展”概念的法律意涵时，其考察的基本思路正是从《规约》第38条所列举的各项法源出发的。这些法源中，条约、国际习惯和一般法律原则常被称为“国际法的正式法源”，而司法判例、权威学说等则被看成是“国际法的其它法源”。

　　三、“可持续发展”概念与国际法的正式法源

　　就目前情形看，“可持续发展”成为法律概念的一个比较确定的渠道，是通过多边环境公约或双边条约的接纳——无论是被规定在条约的前言部分，还是被直接表述在具体条款当中——从而获得法律上的拘束力。

　　里约热内卢会议之后，许多国际环境公约都在前言中或者“原则条款”中写入了“可持续发展”概念。这其中既有全球性的条约，也有区域性协议，既涉及单一环境领域的保护问题，也包括跨部门的环境保护事项。除了环境公约外，一些管理其它国际合作事项，特别是与经济社会发展有关的公约，为了凸显其环境意识以及对于国际环境保护的重视，也纷纷将“可持续发展”引为自己的价值方向——以世界贸易组织为例，1994年签署的《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协议》就将环境保护、稀缺资源维护和可持续发展列为自己确定不移的目标。《马拉喀什协议》前言部分宣称：

　　“成员国注意到它们在贸易方面的关系及经济方面的努力应当致力于提高生活水平、保障充分就业以及实际收入和有效需求的大量、持续增长，货物与服务贸易产品的增加，同时按照可持续发展的目标去寻求利用世界资源的最佳方式，以达到既保护和维持了环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施。”(18)

　　在此类情形中，“可持续发展”概念无疑取得了规范意义，但这种规范意义的法律意涵是有限制的：根据“约定对第三方无损益”(pacta tertiis nec nocent nec prosunt)的国际习惯规则，其法律拘束力不能扩及条约以外的国家和事项——它只在接纳它的条约中起作用，且仅对条约的缔约国和条约所涉及的事项有效果，它可以被用以解释条约的具体条款或者用来确定缔约国在条约中具体的权利义务关系。

　　对那些没有明确接纳“可持续发展”概念的多边或双边条约，“可持续发展”概念是否具有法律意涵？是否能用来解释条约或确定权利义务？一般而言，答案是否定的，除非“可持续发展”概念已为国际习惯法所接受从而成为了习惯法上的概念，或者是《国际法院规约》第38条1款（寅）项所指的“一般法律原则”。这一点在国际法院审理的“盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程”案中得到了法院多数意见的支持。(19)

　　在该案中，案件所争议的水坝工程源自1977年匈牙利与捷克斯洛伐克签订的一项双边条约。该条约并没有关于“可持续发展”概念的明确规定，但争端双方却都援引该概念中对自己有利的那部分含义，来证明自己的权利：斯洛伐克通过强调“可持续发展”概念中的发展要件，来为自己依1977年条约修建水坝工程的权利辩解，即如果1977年条约所规划的两座拦河坝得以建造，则“可持续发展”将得以实现。而匈牙利则从环境方面论证它关于不应建水坝系统的观点，它认为水坝工程具有潜在的环境风险，不符合“可持续发展”概念中的“可持续”要求，从而主张1977年条约“因违背作为国际强行法的可持续发展原则”而无效。由此，国际法院觉得有必要研究“可持续发展”概念在条约效力之外，是否还具有其它规范价值。对于这一问题，国际法院首先从“国际习惯”这一方向进行了考察。(20)

　　按照《国际法院规约》第38条第1款（丑）项，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。根据这一规定，国际习惯应包含两方面的要素：一是“物质要素”，即国际法主体之间要存在一项惯行（通例）；二是“心理要素”，即这项惯行已被普遍地接受为法律，国际社会对其有一种所谓法的信念（“法律确念”）。任何一项国际习惯规则，都必须被证明同时具备这两个要素才能得到确认。

　　在“盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程”案中，卫拉曼特雷法官(Judge C.Weeramantry)倾向于确认“可持续发展”概念已具有了国际习惯法的地位。他在异议意见中认为，“可持续发展”不仅仅是一个概念，而是一个具有规范价值、对案件争议问题的决定具有关键意义的原则，由于它在逻辑上的不可或缺，也由于它被国际社会的广泛接受，它已构成了现代国际法的一部分。(21)而法院其它多数法官则主张采取更为谨慎的态度：(22)一方面，就案件看，的确需要在经济发展和保护环境之间画出一条中间线，即运用“可持续发展”概念来平衡发展和环境保护之间的竞争性需求；另一方面，鉴于国际法院的权威地位，它关于“可持续发展”概念的判决可能在未来的重大环境争端的解决中起重要作用，(23)也鉴于这是“可持续发展”概念第一次为国际法院诉讼程序所注意和处理，法院应当采取更为周全和慎重的态度。

　　基于这种考虑，国际法院在判决书中肯定了“可持续发展”概念的观念意义，但并未明确承认它作为国际习惯规则的规范价值。国际法院不否认“可持续发展”概念在国际环境法中具有某种地位，但国际法院并未深入探讨其究竟具有什么样的国际法地位以及它的适用将带来什么结果——法院明显回避将“可持续发展”作为一项规则适用来直接判断两国在1977年条约上的是非曲直（特别是匈、捷两国1977年的条约当中并没有关于“可持续发展”的明确规定），而主张由当事双方自己去寻求符合“可持续发展”要求的解决办法。(24)国际法院没有主动去证实或证否“可持续发展”概念的国际习惯法地位，这也许是因为法院对确证它没有信心，同时法院也许还担心万一被证否，将有可能对“可持续发展”概念向国际习惯法方向的发展带来负面影响。从这种态度中可以推断，国际法院对“可持续发展”作为一项普遍适用的国际习惯规则尚存在较多疑问。

　　除了条约和国际习惯之外，《国际法院规约》第38条还规定了国际法的第三法源“一般法律原则为文明各国所承认者”。这一国际法法源，出自著名的“鲁特－菲利莫尔方案”，既有明显的自然法成分，又部分地反映了实证主义法学的主张（要求国家的承认）。(25)由于它是一个争议和妥协的产物，因此在理论和实践中一直颇受质疑。学者们对“何为一般法律原则”分歧很大。前苏联学者童金(Tunkin)等认为是国际法原则，(26)而英国学者劳特帕特(H.Lauterpacht)和郑斌则认为它是来自各国国内法中的私法或程序法原则，(27)还有些学者认为是“法律的一般原则”，既指国内法原则，又指国际法原则，是两者共有的。(28)

　　根据负责起草《常设国际法院规约》的法学家委员会的解释，一般法律原则在国际司法实践中的作用，主要是填补国际法的“罅隙”，防止在某些案件中因没有可适用的条约和习惯而出现“案情不明”(Non liguet)的情况。(29)但不少权威学者如汉斯·凯尔逊(H.Kelson)等却并不认可这种说法。他们认为“国际法存在罅隙”的假定是值得怀疑的，因为根据条约和一般习惯法，总可以判断在某一事项上，国家是否存在着条约或国际习惯法上的义务，如果没有此等义务，那么国家就保有行动上的自由——“法律不加禁止的就是允许的”。(30)既然“法律空白”是不存在的，那么作为补白手段的“一般法律原则”这一概念当然也无必要。

　　由于一般法律原则具有模糊性，法官因此享有了很大的裁量权，主权国家通常并不愿意看到这一点，而且在适用一般法律原则时案件的可预见程度很低，这也不受主权国家的欢迎。基于这些理由，国际司法机构在对待一般法律原则时态度一般都非常谨慎，常设国际法院和国际法院在长达80余年的实践中从未明确判定某一情况下国际法存在“罅隙”，当然也从未在裁判中明白确认某一规则是《规约》第38条第1款所称的“一般法律原则”。(31)

　　在“盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程”案中，国际法院也没有去考察“可持续发展”是否能够成为《规约》第38条中的“一般法律原则”。这一方面是出于传统的谨慎，另一方面则是基于“司法自制”的考虑——在法院看来，即使肯定“可持续发展”概念的“一般法律原则”的地位，匈牙利也不能据此主张1977年匈、捷条约无效。既然对于案件要点的判断没有实质影响，国际法院当然没必要去刻意加以澄清。

　　四、“可持续发展”概念与国际法的其它法源

　　除了条约、习惯和一般法律原则外，《规约》第38条第1款卯项还将“司法判例”和“权威最高之公法学家学说”列为国际法的辅助法源。这在某种程度上也体现了实证法学观点和自然法理论的平衡：从实证法学角度看，判例和学说不具有正式法源地位而只是“补助资料”，这是可以接受的；而站在自然法学的立场，判例和学说正是人类理性参悟和发现自然法（客观法）的结果和证据，它们被《规约》第38条正式接纳——即使只是被接纳为“辅助法源”——就是一个重要的成果，因为这毕竟在常设国际法院和国际法院的法律适用中增加了一个重要的矫正因素，可以在一定范围内减弱法律实证主义拘泥条文、忽视实质正义的僵硬倾向。(32)

　　在常设国际法院和国际法院的司法实践中，我们可以看到，判例和学说的作用实际上是非常重要的。它们虽不是正式的法源，但在证明正式法源（特别是国际习惯）的过程中，却具有法定证据的作用。

　　“可持续发展”概念于20世纪80年代末被正式提出，90年代初即开始进入国际司法实践领域：1993年的“盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程”案，是“可持续发展”概念首次在国际法院得到了表达和讨论；其后1998年在世界贸易组织争端解决机构所处理的“海龟－海虾”案(33)中，《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协议》前言部分的“可持续发展”概念得到了上诉机构的高度重视，上诉机构通过援引该概念来证实美国限制贸易的一项国内环境措施具有“表面合理性”，同时上诉机构还强调作为世界贸易组织“环境保护窗口”的《关税及贸易总协议》第20条(b)款和(g)款必须依据“可持续发展”概念才能得到适当的解释(34)——这样，“环境例外条款”的实质运用便从原来更注重自由贸易的一端，开始向更有利于环境保护的方向倾斜。

　　上述两个判例对于“可持续发展”概念的发展无疑具有积极意义，特别是考虑到国际法院和世界贸易组织的地位和作用，其意义就更加显明。在以后的案件审理中，国际法院的法官和世界贸易组织专家组的成员，为了保持司法连续性，都不能不考虑两个判例中已取得的结论。不过这种积极意义目前也不宜评价过高，原因有三：(1)无论是《国际法院规约》还是世界贸易组织争端解决程序，都规定判例只对本案和本案当事国有拘束力，因此两个判例都不具有英美普通法系国家判例法的那种“先例”效果，它们对后案的影响是事实性的而非法律性的。(2)国际法院虽然具有“世界法院”的影响和地位，但1993年案件的法院判决并未就“可持续发展”概念的法律意涵给出明确的、实质性的意见；世界贸易组织上诉机构在“海龟－海虾”案中对“可持续发展”概念的援引虽然相对比较具体、明确，但由于上诉机构并非严格意义上的“法庭”，其报告是世界贸易组织协议框架下的产物，因而权威性和影响力都受到限制。(3)到目前为止，还没有新的判例出现，现有判例的结论还缺乏司法实践进一步的检验和支持。

　　在国际环境法领域，学者学说仍是“确定法律原则之补助资料”，但相对于国际法的其它部分来说作用相对较小。这主要是因为国际环境法发展时日尚短，有造诣的学者不多，大多难被称为各国“权威最高之公法学家”。

　　就各国学者对“可持续发展”概念所作的评述看，许多学者对于它的法律意涵——特别是作为国际习惯法的地位——是存有疑问的。学者们多认为，就规范性术语而言，它可能既有程序性价值又有实体性价值从而在国际法中具有某种地位，但这种地位究竟是什么，以及它的适用将带来什么后果，目前都还不太能确定。(35)值得指出的是，这些看法与我们前面提到的两个案件的结论颇为接近，有可能是两个案件的审理左右了学者们的看法，也有很大的可能是学者们的观点影响了法庭的结论。若是后一种情况，则侧面证明了学者学说在确定法律原则过程中的“补助”作用。

　　“可持续发展”概念在“盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程”案中的运用，还间接地带出了另一个与法源有关的问题，那就是国际组织的决议是否是国际环境法法源的问题。

　　前面曾提及，“可持续发展”概念由1987年《布伦特兰报告》提出后，同年即为第42届联合国大会决议所接受。1992年《里约热内卢环境与发展宣言》直接宣示了“可持续发展”概念，而《21世纪议程》则为实现“可持续发展”提供了具体的计划。这些接纳了“可持续发展”概念的国际文件与许多其它保护国际环境的国际文件一样，从形式上说都属于“国际组织的决议”。

　　按照是否具有法律拘束力，国际组织决议可分两类：一类是具有法律拘束力的，如联合国安理会1991年作出的关于确认伊拉克由于入侵科威特而对其引起的环境损害赔偿责任的决议、1982年国际捕鲸管制委员会根据《国际捕鲸公约》作出的关于禁止商业性捕鲸的决定等；另一类则是不具有法律拘束力的，如1972年《斯德哥尔摩人类环境宣言》、1992年《里约热内卢环境与发展宣言》、《21世纪议程》等许多其它与国际环境保护有关的国际文件都属于此类。

　　这两类国际组织决议，《国际法院规约》第38条都未予列举，因此它们是否是国际法独立法源的问题一直存在一定争议。

　　对于不具有法律拘束力的国际组织文件——其中最重要的如联合国大会决议——一般的看法认为它们不是国际法的正式法源，但具有“确定的法律效果”。(36)至于这种法律效果到底达至何种层次，则有不同的解说。从事国际环境法研究的学者往往倾向于抬高其意义，把那些重要但不具拘束力的国际环境文件称为“软法”，认为它们构成《国际法院规约》第38条1款卯项所称的“确定法律原则之补助资料”，不仅是判例和学说之外的第三种辅助法源，而且在证据效力上还应高于判例和学说。(37)也有一些学者不赞成使用所谓“软法”概念，认为这样会引起歧义和不必要的讨论。(38)还有学者虽然承认不具拘束力决议在确认法律原则（特别是习惯法）过程中的证据价值，但并不认可它们的优越地位——援引1996年国际法院在“关于核武器的使用和威胁是否合法的咨询意见”案中的说法，国际组织决议是否提供了确定法律原则的证据，必须视其内容和表决通过的情况而定，而且还必须看其中是否存在着法律确念(39)——它们在证据效力上未必就高于司法判例和权威学者学说。(40)

　　对于具有法律拘束力的国际组织文件，一种看法主张它们是国际法的正式、独立的法源形式，而另一种看法则认为，它们是国际组织依据条约（组织章程）作出的决定，效力来源于条约，是条约效力的一部分，因而难以成为独立的国际法法源。(41)

　　就“可持续发展”概念看，对其有宣示和接纳的国际组织文件多不具有法律拘束力。因此，这些文件至多能作为“补助资料”，为其规范价值的确定提供一定的支持。

　　五、结语

　　在近年的一些著作和文章中，我们经常可以看到“可持续发展”概念被放在“国际环境法基本原则”的标题下被评述，有时它甚至被牵涉到国际法上所谓“对世义务”(obligation erga omnes)的讨论之中。(42)这种讨论给人一种过于乐观的感觉，似乎“可持续发展”成为国际环境法基本原则已是指日可待，甚至某种程度上已成不证自明的事实，而乐观的根源往往在于，讨论者只是基于表面的关联作泛泛的议论。

　　与之相对应的是，依循《国际法院规约》第38条的指引从国际法法源的角度进行实证性的分析，可以使我们对“可持续发展”概念在国际法中到底具有怎样的规范意涵有比较准确的把握。通过本文的考察我们看到，“可持续发展”概念能够通过多边环境公约或双边条约的接纳取得规范意义，但这种规范意义不能扩及条约以外的国家和事项，因而是有限制的。就司法判例和学说的现状看，“可持续发展”概念距离成为国际习惯规则还有相当大的差距，至于未来会有怎样的发展，人们的看法也不尽一致。有人较为乐观，但也有些学者对它能否向习惯法方向发展抱有怀疑，因为它“更像是一个追求的目标，而不是一个义务设定明确的规则”，(43)人们很难从中找到比较划一的行为尺度，而只能在个案的衡平中去揣摩和把握。

　　总体上看，“可持续发展”属于统摄性的“环境政治伦理”概念，在以软法性共识——联合国机制——硬法性条约这种“三位一体”结构为特征的多边环境法律框架中，其作为“拱顶石”的作用主要集中在“软法”方面。对于以环境保护原则为表现形式的各项软法性共识来说，“可持续发展”概念具有的基础伦理性可以为其标示共同的价值目标，起到进一步整合的效果。另一方面，“可持续发展”概念所具有的衡平特征又可为不同环境保护原则间的竞争性需求提供调和的空间，使整个多边环境法律体系呈现出必要的弹性。

　　注释：

　　①Birnie and Boyle,International Law and the Environment,2nd edition,Oxford University Press,Oxford,pp.122-124.

　　②Fitzmaurice,International Environmental Law as a Special Field,NYIL 25,1994,pp.181-224.

　　③如历史上著名的1895年美国－墨西哥“里奥格兰德河河水分配问题案”、1941年美国－加拿大“特雷尔冶炼厂仲裁案”等都属于此等情况。

　　④［德］沃尔夫刚·魏智通：《国际法》，吴越译，法律出版社2002年版，第563-565页。

　　⑤历史上的“哈蒙主义”，因19世纪末美国司法部长哈蒙而得名。1895年，美国与墨西哥因里奥格兰德河河水分配问题发生纠纷，墨西哥政府向美国提出抗议，指责美国从河流中过量取水，使下游墨西哥获得的水量减少并使墨西哥农民遭受损失。哈蒙在提供给美国国务院的意见中称，国际法的原则、规则和先例没有使美国在使用自己的领土时承担顾及别国利益的义务，因此墨西哥没有任何权利提出抗议，是否考虑墨西哥的要求对美国来说是一个政治问题而非法律问题。参见，Official Opinion of the Attorney-General of the United States,Bd XXI(1898)281。

　　⑥罗马法谚有所谓“使用自己的财产不应损及他人的财产”(sic utere iure tuo ut alterum non laedas)的说法，也有人认为该原则来源于英国普通法。

　　⑦［法］亚历山大·基思：《国际环境法》，张若思编译，法律出版社2000年版，第70页。

　　⑧关于国际法中“软法”现象的讨论，参见万霞：《国际法中的“软法”现象探析》，载《外交学院学报》2005年第1期，第94-100页。

　　⑨前引④，第595页。

　　⑩在20世纪80年代初之前，以公约为手段的国际立法主要针对的是海洋、淡水、空气、土壤和野生生物这些环境部门内的具体问题，这使得国际环境法的实体规则迅速增加并分化出内部的部门分支。80年代到90年代之间，规则制订的重点转向跨部门的环境问题，诸如有毒或危险产品、放射性产品、核废料以及极度危险活动等。

　　(11)前引④，第594页。

　　(12)［美］T.伯根索尔、墨菲：《国际公法》，黎作恒译，法律出版社2005年版，第203页。

　　(13)J.L.Brierly,The Law of Nations,Oxford University Press,New York & Oxford,1963,pp.56-68.

　　(14)周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第9-15页。

　　(15)《国际法院规约》第59条规定：“国际法院判决除对本案及本案当事方外无拘束力。”参见，国际法院网站资料http://www.icj-cij.org。

　　(16)《国际法院规约》第38条。参见，国际法院网站资料http://www.icj-cij.org。

　　(17)用卫拉曼特雷(Weeramantry)法官的话说，本案出自于一项以发展作为其目标而又因关于环境考虑的争论而被停止的条约，因此它为“可持续发展”概念的适用提供了一个独特的机会。参见，盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程案(the Gabcikovo-Nagymaros Case)，国际法院网站资料http://www.icj-cij.org。

　　(18)1994年《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协议》。参见，世界贸易组织网站数据http://www.wto.org。

　　(19)盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程案。参见，国际法院网站资料http://www.icj-cij.org。

　　(20)前引(19)。

　　(21)前引(19)，参见卫拉曼特雷法官异议意见。

　　(22)前引(19)，参见判决意见书。

　　(23)虽然根据《国际法院规约》第59条的规定，国际法院的判决只对本案及本案当事国有拘束力，不具有先例效果，但实践中为保证司法连续性，国际法院往往会尊重以往的判决——也就是说，国际法院判决通常可能具有实际上的先例效果。同时，由于国际法院是联合国的主要司法机关，具有“世界法院”的权威地位，它的判决往往被其它国际法庭援引，作为对国际法的权威说明。

　　(24)国际法院在判决书称：“通观历史，人类由于经济的或在其它的原因一直不断地干扰自然。人类在过去从事这种干扰时从不考虑其对环境的影响。由于新的科学知识和日益认识到以欠考虑和未减缓的速度从事这种干扰对人类——当代人及其后代——所带来的危险，在过去20年里，一大批文件制定了新的规范和标准。不仅当考虑新的活动时，而且在继续进行已开始的活动时，各国都必须考虑新规范并对新标准给予足够重视。可持续发展概念充分表达了将经济发展与环境保护相协调的需要。……对本案而言，双方都应重新审视盖巴契科夫电厂运行对环境的影响。尤其是，它们必须为多瑙河故道和该河两岸支流所释放的水量找到一个满意的解决办法。”参见，国际法院网站资料http://www.icj-cij.org。

　　(25)M.Bos,A Methodology of International Law,North-Holland,1984,pp.68-75.

　　(26)［前苏联］童金：《国际法》，邵天任等译，法律出版社1988年版，第52-53页。

　　(27)H.Lauterpacht,International Law:Collectod Papers,Vol.I,Cambridge University Press,1970,p.69; Bin Cheng,General Principles of Law as Applied by International Tribunals,Cambridge:Grotius,1987,pp.163-180; Vitally,The Sources of International Law,in Sorensen(ed.),Manual of Public International Law,St.Martin's Press,New York,1968,pp.144-148.

　　(28)［英］M·阿库斯特：《现代国际法概论》，汪暄等译，中国社会科学出版社1981年，第41-43页。

　　(29)［英］T·希利尔：《国际公法原理》，曲波译，中国人民大学出版社2006年版，第26-27页。

　　(30)［美］H·凯尔逊：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254-256页。常设国际法院在1927年“荷花号案”(the Lotus Case)的判决中也曾明确表达过这一原则，法院称：“凡无特别限制或禁止时，国家即得任意为其所为。”参见，国际法院网站资料http://www.icj-cij.org。

　　(31)值得注意的是，很多与环境争端有关的案件都涉及“一般法律原则”的适用。例如常设国际法院1927审理的乔佐工厂案(the Chorzow Factory Case)、1937年的默兹河水分道(Csse of the Diversion of Water from the Meuse)，国际法院1950审理的西南非洲国际地位案(International Status of South-West Africa Case)等常被认为是适用“一般法律原则”的可能示例。但在这些案件中，法院从未明示援引《规约》第38条的“一般法律原则”，只在法官的个别意见或异议意见中或有提及。参见，丘宏达主编：《现代国际法》，三民书局1986年版，第77-78页。参见，http://www.icj-cij.org。

　　(32)Shabtai Rosenne,Practice and Methods of International Law,Oceana Publications Inc.,London,1984,pp.17-19.

　　(33)该案的正式名称是“关于美国禁止从印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国进口某些虾和虾产品”案。

　　(34)参见，世界贸易组织网站数据：http://www.wto.org。

　　(35)［德］A·E·波尔：《盖巴契科夫－拉基玛洛水坝工程：旧瓶中的新法》，载《国际环境法年鉴》卷8（1997年），第13-18页。

　　(36)按照《联合国宪章》的规定，除特殊事项外（预决算、内部事项、选举等），联合国大会决议不具法律拘束力，而只具有建议性质。参见，秦娅：《联合国大会决议的法律性质》，载《中国国际法年刊》（1984年），第164-180页。

　　(37)C.Parry,The Source and Evidence of International Law,Manchester University Press,Manchester,1965,p.21.

　　(38)Jan Klabbers,the Redundancy of Soft Law,Nordic Journal of International Law,65,1996,Kluwer Law International,pp.167-182.

　　(39)1996年国际法院“关于核武器的使用和威胁是否合法的咨询意见”案。http://www.icj-cij.org。

　　(40)Karol Wolfke,Custom in Present International Law,Martinus Nijhoff Publishers,Dordrecht,1993,pp.151-154.

　　(41)王曦：《国际环境法》，法律出版社1998年版，第70页。

　　(42)王曦：《论现代国际法中“对一切”义务概念》，载《国际环境法与比较环境法评论》（卷1），法律出版社2002年版，第85-86页。

　　(43)那力：《国际环境法》，科学出版社2005年版，第37页。

作者介绍：邓烈，中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。