实在法的"民族精神"探讨
实在法的“民族精神”探讨
[摘 要]历史法学派代表人物萨维尼把“民族精神”说引入了法律理论领域，认为实在法是民族精神的产物。文章立基于萨氏《论立法与法学的当代使命》，通过对各种“法律民族精神说”阐述的厘清，探讨实在法的民族精神。
[关键词]实在法；制定法；民族精神；法律移植
萨维尼关于法的民族精神理论主要体现于其《论立法与法学的当代使命》一书中, 尽管该书没有“民族精神”的专门性的定义，我们还是能从这本书中一窥萨维尼民族精神的实质。萨维尼反对立即法典化以及认为法起源于民族性的论说，不仅自此开创了历史法学派，也成为后人研究或者批判提供了话题。
一、法律进步对人为筹划因素的否定还是防止僭越的理性
“实在法的起源”开篇即言明法律的民族性，萨维尼认为法实际乃为“一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向”，而将这种禀赋与倾向联结一体的，是民族的共同信念，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。
人们在解读萨维尼时，常基于这种表述而认为萨氏忽视了法律进步中人为筹划因素的功用，是对人为筹划因素的否定。但是整体考察萨氏的论证逻辑，其脉络清晰可见，萨氏在论述中进行了实在法与制定法、政治因素与技术因素的两分，并且遵循着法的发展从实在法到制定法的路径。实在法与制定法、法律的政治因素与技术因素被区分，但是两者之间并非割裂的，而是统一于“人民的共同生活与信仰”中。制定法是对民众心中确定无移、颇堪褒扬的倾向的“保存与肯认”，然而却不是经由立法“凭空创造的”。萨维尼将发现“民族精神”的任务交给了法学家阶层，由他们来演进，并未诉诸一般民众。
综合以上对萨维尼实在法起源的论述，我们能够知道，萨维尼并没有忽视法律进步中人为筹划因素的功用，只是在他看来，“法的政治因素早已昭然无隐并卓显其效”，“技术因素”自有另外的用场，用以“厘别和揭示”法律的民族性这一实质，这也是防止理性僭越的一种表现。
二、法律移植的成功是法律为民族精神产物的反证
有人从法律移植方面来批驳萨维尼的法律民族精神论，认为大量法律移植的成功是“法律为民族精神产物”的反证，例如，凯利对于萨维尼及其历史法学派的批评就以此为论点。笔者不能肯定在谈论法律的民族性与法律移植的时候，是否仅仅关注了此中的“移植”，将其抽象化理解为一个“拿来”的动作，而忽视了移植之源以及移植之果。因为法律移植成功或者失败涉及一个判断评价，并非有移植之事实就昭示成功，也并非在“移”的动作发生之时即可得知，在这里，移植与移植结果之间存在一个距离。因此，我们有必要阐述下法律移植的概念和内涵。
法律移植的内涵并非抽象而单一的，而是多重的。其一可以指代制度转型中所进行的以域外法律作为模板的法律现代化运动。这是一个历史过程。其二是在本土有法律需求却没有法律原料的时候, 向域外寻求法律原料的过程，这个过程的终点则是有确定内容的新的立法。与第一种类型之历史性表述不同，这里的移植是一个时间点。其三就是指代法律移植过程第二种含义的逻辑顺延过程，即移植承受国的法律实践过程。
第一种内涵的法律移植更侧重于一种历史事实、历史活动的陈述；第二种内涵的法律移植以及由其顺延而产生的第三种类型更符合这里我们要探讨的内容。