论商法的本质属性

　　摘 要: 　　商法的强制性规范反映了商法公法化的趋势。认真对待商法的强制性,是商法理性化的一个基本前提,商法的强制性主要是基于市场交易的安全需要和技术需要而产生的,是实现交易效率的技术手段,而非国家积极干预经济的产物。商法本质上为私法,强制性与私法自治在一定程度上是不违背的。� 　　关键词: 　　公法化;强制性;习惯法;私法自治� 　　中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1672�3198(2009)21�0245�02�� 　　 　　1 公私法的划分及转化问题� 　　 　　公法与私法的划分并不是相伴法律就出现的,而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为,公法和私法的划分,是由古罗马法学家乌尔比安首次提出的,他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论――法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类,指出:“法律学习分为两部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”罗马人关于公法和私法的划分,揭示了公法和私法的一些特征,启迪着后来法学家对这一问题的思考。17-18世纪以来,资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成,为公法的发展奠定了基础。资产阶级在经济和私人生活领域,他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利,而且要求自由竞争、自由贸易,要求限制国家对经济领域的干预,于是,作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生,公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。� 　　20世纪以来,公私法的划分出现了一些新的情况,公法与私法相互渗透,产生了公法调整方法渗入私法领域,私法调整方法引入公法领域等新现象。因为随着经济的发展,盲目崇尚私法领域的经济自由和意思自治,导致了一些社会问题的出现,诸如消费者、劳动者利益保护问题、环境污染问题、垄断问题等等,这些问题的出现迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多,致使出现了私法公法化的现象。自此,私法领域的契约自由受到限制、所有权不再绝对而附加义务、从过错责任过度到无过错责任。同时也出现了公法私法化的现象,表现为在传统的公法规范中,运用私法中的契约去创造具体的法律关系,出现了公法契约、公法上的经营行为,以及以私法方式执行公法任务。而更为重要的是,“私法与公法的机械、僵硬划分不再是绝对的,一些法律客观上出现了公私法融合的现象,出现了学者所谓的社会法。� 　　 　　2 商法的本质属性及商法公法化现象的原因� 　　 　　2.1 商法的本质属性考察� 　　首先,从商法的起源来看,商法也为私法。 一般认为现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法。由于海上贸易和新兴的城市商业贸易开始繁荣,城市的规模和数量急剧的增大和增加,商人作为一个独立的阶层开始出现。为了贸易的顺利进行,商人阶层逐渐形成了商会,并订立了自己的商业习惯和规范,是商人意思自治的产物。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权,因此有条件运用其商事生活习惯订立规约,并实施于商会内。后来终于形成了中世纪商法即商人习惯法。近代,欧洲各国纷纷开始将商法成文化,这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。并没有改变商法的私法本质。� 　　其次,从商法的价值来看,市场经济是以市场为中心配置资源的经济,是一种自由竞争的经济,经济主体能以自己的意思来进行商业活动,而商法注重维持私法中传统的“意思自治原则“。商法所调整的商事活动主要就是商事交易。商事合同实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。在市场经济条件下,商事合同就是商事主体之间的法律,合同的权利义务、纠纷解决都有自己的意志来确定,体现了商法的私法性。� 　　最后,从从事商事活动的主体来看,商法也为私法。私法是调整平等主体间利益关系的法律,与公法主体间的命令服从的不平等关系不同,私法主体是平等的,无论是法人、自然人在商法中均处于平等地位。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之间的关系,只有地位平等才能保证交易活动顺利公平地进行,这是商品经济发展的需要。因此,商事活动主体的平等性,也体现了商法的私法性质。 � 　　 　　2.2 商法公法化的原因� 　　前文已对商法的私法属性进行了分析,商法为私法,商法以市民社会及商品经济为依托,体现的是当事人的意思自治,本质是自在,自治,侧重于商事主体间权利义务的对应,其规范具有较强的选择性和任意性。然而,过分地强调其私法性,给予商事主体绝对的意思自治,出现了市场失灵和其他社会现象的出现,如不正当竞争、垄断、侵害消费者权益等现象,客观上需要国家进行适当干预,法律对个人自由予以适当限制。事实上,任何一种社会关系,并不依靠单一的法律部门调节,而是各个法律部门互相结合、共同调节,只是其主从关系有所不同。另外,商法的公法化还是商事交易的安全性的要求。国家为了维护交易安全和交易秩序,有必要通过直接的规定对商事关系进行调控,如商业登记、商业帐簿、反不正当竞争等,除直接的公法性规范以外,现代商法也采用强行法规则对商事活动加以控制,例如对公司设立条件的规定,对票据的要式规定等,出现了很多公法性的规范。� 　　 　　3 我国商法公法化之强制性规范的主要表现� 　　 　　3.1 商主体法上的主要表现� 　　在商主体法中,首先表现在市场准入规则方面,最主要的表现就是商事登记制度。商事登记,是指商主体或商主体的筹办人,为设立、变更和终止商事主体资格而依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记薄的法律行为,一般将商事登记分为开业登记、变更登记和注销登记三种。一个国家为了维护交易安全,必须对商事主体进入市场进行商事行为设置条件,并履行商事登记。其次,商主体法定化。在民事领域的一般情形下,奉行“法无明文规定即自由”,但在商主体法中,一般均贯彻商主体法定原则,也就是并不是任何一个人都可以随意地进行商行为的。我国公司法规定公司的形式仅有有限责任公司和股份有限责任公司,在我国,无限公司、两合公司的成立是法律所不允许的。法律不但规定了商主体的类型,同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次,商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序,如商合伙的解散、企业法人的破产等。另外,国家对于从事特殊营业领域的商主体还有一种特殊的准入限制,在我国主要表现为特殊经营许可证制度。� 　　 　　3.2 在商行为法中的表现� 　　在商行为法中,强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范,诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度。除此以外,对公司发起人责任制度的法律规定以及严格责任制度的适用, 也是商法强制性规范的表现。另外,为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险,各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义,使商法具有明显的公法性倾向。� 　　 　　4 对商法强制性规范的理性认识� 　　 　　商法的强制性是与生俱来的,而不是国家经济干预政策的产物,商法的强制规范,是实现交易效率的必要手段,当然,我们也不能忽视这样的事实,即商法中确实存在一些体现了国家为实现一定社会目的而强制介入市场交易活动的一些强制性规范,这些强制性规范的确会限制商主体的交易自由,但是,这些规范毕竟是少量的,总体来说,大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架,国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者(包括对经济活动中产生的争议做出裁决)而存在,而并不是公共利益的界定者,也不是市场参与者。这些强制性规范,实质是裁判法、技术法。对市场主体而言,这些规范不会强制他们为或者不为。商法本质上为私法,商法的公法化以及强制性规范的少量存在不会影响商法的私法性质,商主体仍然享有广泛的意思自由。� 　　 　　参考文献� 　　[1]�查士丁尼.法学阶梯――法学总论[M].北京:商务印书馆,1989.� 　　[2]�杨雁泽.商法公法化属性的法理辨析[J].河南公安高等专科学校学报,2007,(4).� 　　[3]�刘建.商法公法化之不合理性分析[J].成都理工大学学报(社会科学版),2003,(2).