乌拉圭回合最后文件中的商业标示保护

作者：郑成思

中国社会科学院研究生院学报 1995年04期

　　 1994年4月15日签署的关贸总协定乌拉圭回合最后文件中，有一份“知识产权协议”。本刊1994年第4期曾载文评述了该协议的来龙去脉及其中的主要原则。本文则对该协议中对商品商标、服务商标、地理标志等所作的规定，作进一步的探讨。

　　

　　 一、商标

　　 （一）注册条件

　　 商标权与版权不同，它虽然也属于知识产权的一种，但需要经过一定的行政程序才可能产生。在知识产权协议有关版权的条款中，虽然并没有明文规定“自动保护”原则（即作品一旦创作完成，就依法自动产生，无需经过行政程序或符合一定形式），但由于有关条款强调了版权保护要符合伯尔尼公约的原则，而伯尔尼公约第5条又正是“自动保护”原则。

　　 协议的商标一节，开宗明义就对注册条件作出了规定。因为，在今天的国际保护中，以及在大多数国家的国内商标制度中，“获得注册”是取得商标权的唯一途径。就是说，商标权一般不能自动产生，而需要向一定的行政主管部门提出注册申请，经审查、批准之后才能产生。如果一个申请中的商标标识不符合注册条件，就会在审查中或在审查之后被驳回或在注册后被撤销。

　　 知识产权协议第15条1款，把“视觉能够识别”作为可以获得注册的条件之一。这样就把“音响商标”（例如有的银行把硬币被倒出的声音作为自己的服务商标）、“气味商标”（例如有的厂家把某种特殊香味作为自己产品的商标）排除在可以注册的对象之外了。但是第15条的这项要求，显然没有把“立体商标”排除在外。不过15条的这一要求不是强制性的。因为第15条在规定这一要求时使用了“可以”(May)，而没有用“必须”(Shall)。

　　 但对于另一项注册条件的要求，则是强制性的了。这就是：能够注册的标识必须具有“识别性”，即能够把一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开。如果一个企业使用“自行车”作为自己的自行车商品的商标，显然无法通过它把该企业的商品与其他企业的自行车商品区分开。这个标识就属于不具有识别性的标识。但是如果一个经营服装的企业使用“自行车”作为其商品的商标，则可以通过该商标与其他企业的服装商品相区别。所以，是否具有识别性，并不在于有关标记本身采用了什么样的文字或图形，而要看有关文字或图形是否与它所标示的商品的通用名称、主要功能、主要原料等等相重合。一般讲，如果重合了，该标识就不具有识别性。

　　 我国在商标行政管理实践中，曾拒绝为“立体商标”提供注册。这种作法是否会违反第15条第1款呢？不会的。因为第15条第2款又补充规定到：只要不背离巴黎公约，则成员国或成员地区仍就可以依据知识产权协议没有列 出的其他理由，拒绝给某些商标以注册保护。

　　 请读者注意，我国商标法没有特别规定什么样的标识不能获得注册，倒是更广的规定了什么样的标识根本就不能作为商标使用（当然更谈不上注册了）。

　　 我国商标法第八条是这样规定的：商标不得使用下列文字、图形：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；(3)同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；(4)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；(5)本商品的通用名称和图形；(6)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(7)带有民族歧视性的；(8)夸大宣传并带欺骗性的；(9)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

　　 这里的(1)至(4)款，与巴黎公约的要求是相同的。(5)、(6)、(8)三项，与国际惯例是相符的；(7)、(9)两款则结合了我国的具体情况。这些要求，均不能说是与巴黎公约相背离，因而也符合知识产权协议的原则。此外，我国商标法第七条明文规定：“识别性”这项条件，也不限于注册商标，同样广而及于一切商标（不论是否注册）。这点，也比知识产权协议的要求更高。

　　 有些标识，形式上似乎不具有“识别性”，但实质上则在使用中已经产生了“识别性”。这就是协议第14条1款中提到的、产生了“第二含义”的标识。

　　 “第二含义”，指的是有些本来不可以取得注册的文字或图形，因为它们反映的是商品的通用名称、一般功能、主要原料或产地等等。但如果这些文字或图形在使用过程中，已经不给市场上的商品购买者提示商品名称、功能、原料等等，而是使人直接与该商品的特别来源相联系，则可以获得注册，从而获得商标权，例如：“五粮液”，本意指该酒的主要原料，但消费者见到这一标记，联想的多不是原料，而是该酒的特有牌子、联想该酒产自四川五粮液酒厂。这就是对消费者产生了“第二含义”。再如“青岛”牌啤酒，也是另一角度“第二含义”的实例。

　　 我国商标法禁用县以上地名为商标，但是，地名具有“其他含义”的除外。

　　 国际商标保护中，多年来使用“第二含义”这个术语，而不使用“其他含义”，是有其道理的。第二含义在这里指某一标识确系地名，但使用者在商业活动中已使顾客见到它就联想到商品的制造者来源，而不是有关地理来源。

　　 知识产权协议还在第16条1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。

　　 可对抗注册商标的“在先权”，在协议中也没有明确包含哪些权利。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利：(1)已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；(2)已经受保护的工业品外观设计专有权；(3)版权；(4)已受到保护的原产地地理名称权；(5)姓名权；(6)肖像权。①

　　 我国商标法实施细则在1993年修订之后，已经把“在先权”这一概念引入了该细则第二十五条之中，在商标行政管理机关对这一概念进行解释时，也至少将包含上面列出的六项，可能还会解释出更多的项目。

　　 （二）使用要求

　　 前面讲过，在绝大多数国家，靠注册是获得商标权的唯一途径。但的确有少数国家依照自己的传统，把“在贸易活动中实际使用商标”，作为取得商标权的途径，而“注册”反倒仅仅是对业已存在的商标权给以行政确认。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在，而且有的还举足轻重（例如美国）。所以，知识产权协议第15条3款照顾了这种现存的事实。它从正面允许美国一类国家把“使用商标”作为行政机关判定可以批准注册的一条根据。但协议又不允许从反面把“未使用”作为驳回注册的唯一理由。

　　 但是，一般讲到对于注册商标的“使用要求”，则是指的另一个意思。这就是知识产权协议第19条所涉及的内容，即：注册商标如果连续三年无正当理由不使用，则行政管理机关可以撤销其注册。在我国，以及在许多国家商标法对“使用”的解释是比较宽的。例如，仅仅在广告中使用了某个注册商标或仅仅在展览会上使用了某个注册商标，或虽然自己没有使用但许可他人使用了某个注册商标，都被认为符合“使用要求”。协议第19条第2款，仅仅明文规定了“在商标注册人控制下的他人使用”（主要指被许可人的使用），符合“使用要求”。这就是说，还有其他什么样的活动也符合“使用要求”，可以由各成员自己去依法确定。但是，如果某个成员的政府在三年中不允许进口某种商品，它的商标行政管理机关就无权因该商品上的商标不合“使用要求”而撤销其注册。此外，其他因成员的政府行为而使某注册商标在一定时期不可能使用的，也均应被认为是“有正当理由”而没有使用，故不能因此被撤销。因为，在这些场合，都不是注册商标权人自己不用，而是政府的特殊行为阻止了他们正常使用。

　　 （三）“相同与近似”——商标权的行使范围

　　 知识产权协议第16条1款在讲到商标权人的可行使的权利时，突出强调了他有权制止其他人使用与其注册商标相同或近似的标记，去标示相同或类似的商品或服务。这一点，我国商标法以及大多数国家商标法也都作了规定。经常遇见有人问：按照上面这种规定，商标权人难到不应当有权自己使用与自己的注册商标“近似”的标识、或把自己的商标用到“类似”的商品上吗？这是不行的。如果注册人不仅使用被批准注册的商标，而且使用了与该注册商标“近似”的其它标志，他的行为就属于“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合”，依照我国商标法第三十条，商标局将会给予处理，甚至会撤销其注册。擅自把注册商标使用到注册时并未指定的其他商品上（即使是“类似”商品上），后果也会招致处理或撤销。于是又有人曾经问道：照这样说，难道商标权人享有的正、反两方面的权利（即“自己使用”与“禁止他人使用”范围是不统一的？确实如此。这就是商标权的特点之一，也是确认商标侵权的难点之一。

　　 在为“防御商标”和“联合商标”提供注册保护的国家大都不是不加区别地允许一切注册商标所有人取得这两种特别商标的注册的。一般讲，也只有驰名商标的权利人才会获准注册这两种商标。

　　 此外，在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似，主要因为“奔驰”是驰名商标。这是对驰名商标的又一种特殊保护。

　　 最后，在极少数场合，如果驰名商标并没有注册，其所有人仍旧有权阻止其他人以同样的标记抢先在同类商品或服务上取得注册。

　　 什么是驰名商标，要由行政主管机关根据一个商标在本国市场、在国外市场被消费者知晓的程度、商标开始使用的时间及连续使用的年限、国内外同行业的评价、其广告宣传的复盖范围等多种因素，加以确定。那种只由部分消费者“投票”，甚至只由部分“评委”评选，或组成“驰名商标联合会”加以自我认定的方式，是既不科学、也不合法的。

　　 （四）服务商标

　　 巴黎公约直至1967年文本形成时，尚未规定一定要给服务商标以注册保护。该公约只是要求参加它的国家，都要保护服务商标。至于怎样保护，则不同国家可根据自己的情况自由选择不同的方式。例如，判例法国家如果只依据普通法、而不以成文法、不以注册途径保护它，也被认为是合乎要求的。

　　 所以，巴黎公约第6条之2的规定，在行文上本来均是针对驰名的商品商标的，并没有指服务商标。该条规定：(1)对驰名商标应给予特殊保护，与其相同或部分相同的标识应当被排斥在注册之外。(2)驰名商标自注册之日五年内，其他人可以提出撤销其注册的要求。意即五年之后，驰名商标的注册就不会再因为第三者的争议而被撤销，也就是成为“无争议商标”了。(3)但是，如果有关的驰名商标的注册是以非善意方式取得的，则争议时间不受五年限制。

　　 也就是说，巴黎公约第6条之2又原来是仅对商品商标中驰名的那一部分给予的特殊保护。现在，知识产权协议第16条2款要求这些规定原则上也应适用于驰名的服务商标。

　　 我国商标法在1993年修定之后的第4条最后一段中，增加了一项规定，即：“本法有关商品商标的规定适用于服务商标”。有了这条总的原则，就象知识产权协议一样，许多条文就无需再把“服务商标”与商品商标的有关规定并列地加以重复，这样法律条文显得比较简练。

　　 但是，我国商标法即使在1993年修定之后，也没有任何条款对驰名商标应获得的特殊保护给予明文规定。虽然我国商标管理机关在管理实践中，曾给驰名商标以特殊保护，但是司法机关在判案时，就很难以行政机关的实践作为法律依据了。所以，曾有人认为司法机关在保护驰名商标的问题上，可以直接引用巴黎公约第6条之2。因为，巴黎公约是我国参加的公约之一。按照民法通则第一百四十二条的规定，在民事法律领域，凡我国参加的公约，除参加时声明保留的条款之外，均构成我国国内法、甚至在有的场合高于国内法。我是同意这种观点的。而且，我认为，一旦知识产权协议对我国生效，该协议的第16条也同样可以直接被司法（以及行政）机关引用，作为保护驰名商标的法律依据。

　　 虽然我国商标法规定了对商品商标适用的条款，均适用于服务商标，但是反过来却不行。就是说，适用于服务商标的规定，有些未必适用于商品商标，它们可能是在1993年之后专门为服务商标作出的规定。例如，1993年修订后的商标法实施细则第四十八条规定：连续使用至一九九三年七月一日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。这就是对服务商标专门作出的规定。只是在这条规定里才有对驰名服务商标给予特殊保护的暗示。因为驰名服务商标显然包含在“公众熟知的服务商标”之中。按照这条规定，非公众熟知的服务商标，可能发生两个相同注册标识在我国“同时使用”的情况。这种情况会部分打破注册商标的“专有”权。例如，可能在上海有个“锦江”饭店的服务商标获准注册，在新疆也有一个“锦江”获得了注册。这种“同时使用”，商标局将注意把握以不至于在公众中引起混淆为前提。

　　 这种“同时使用”，与下文要解释的“共同使用”不是一回事。“同时使用”并不被知识产权协议所禁止。在有些国家，商品商标多年以来就存在“同时使用”，只不过其中一个或（两个都在内）只许在自己原使用的地区内使用，不允许发生交叉或重合，以免在公众中引起混淆。

　　 （五）保护期——首期与展期

　　 “法定时间性”是专利权、版权以及商标权的共同特点之一。有的民法学者总爱谈有形物权中所有权的“永恒性”。其实，物权的“永恒性”是以有关物的存在而且不改变其形态为前提的。一张桌子被烧成了灰，其所有人享有的“永恒”的物权当然不复存在了。一张桌子经年日久成了一堆碎木片，其原所有人再享有的，也就不可能是对原来那张桌子的“永恒”所有权了。

　　 但知识产权权利人享有的有关所有权，不会因“物”本身（有关载体）的并非永恒而消失。无论对专利、版权、商标权，均是如此。而且，有时商标标识之作为“物”，尚未印制出来，它通过广播（如果仅是文字商标）或通过电视（如果是图形或图、文商标）已经可以被宣传、被使用。这样看来，反倒是知识产权的所有权，应当是真正“永恒”的。然而顾及权利人与社会公共利益的平衡，法律却断然规定了只承认权利人在一定时期的所有权。

　　 不过，对商标权来讲，在实践中并不排除这样的可能性：某个注册商标由于符合一切法定要求，而永久处于专有领域之中。这就是因为对商标权的保护有首期与展期之分；如果符合一切法定要求，有可能一次又一次地得到续展保护。这一点是专利权与版权都不可比的。

　　 知识产权协议在第18条规定，注册商标保护期不应少于7年。就是说，如果仅从首期或一次续展的保护看，商标权保护期在三种主要知识产权中是最短的。第18条中讲的“续展次数应为无限”，这不是无条件的。在各国均必须符合法定条件才可能得到续展。至少，应符合下列条件：(1)符合使用要求，即没有在3年时间中连续不使用。(2)该标识未变为商品通用称。美国的阿斯比林、暖水瓶等，都曾是专有的商标，只因变为商品通用名称而丧失了专有权。(3)按照商标法要求去使用。例如，不擅自更改标识、注册人名义、注册人地址等。(4)按时办理续展手续。

　　 我国商标法从1982年开始即规定了保护期的首期与展期均为10年；也有的国家更长些，例如20年；还有的国家更短些。但最短不得短于7年。象英国注册商标保护期，从1938年起一直规定为7年，只是到了1994年才改为10年。

　　 在专利保护中，也有一些国家曾采用或仍旧在采用“首期”与“展期”保护。例如，我国1992年前的专利法，在保护“实用新型专利”及“外观设计专利”时，就规定了首期5年、展期3年的保护。但专利的“展期”绝不会无休止地续展下去。在版权领域，则只有极个别国家的极个别作品，获得过首期保护后的续展保护。一般作品也是不会有展期的。

　　 （六）“共同使用”——合理还是不合理？

　　 知识产权协议在第20条中指出：“商标在贸易中的使用，不得被不合理的特殊要求所干扰。”什么叫作“特殊要求”呢？该条举了三个例子：(1)与（其他企业的）其他商标共同使用；(2)以特殊的形式使用；(3)以不利于使商标将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区分的方式使用。

　　 首先，我们应当注意：这一条所指的“商标”，即包括注册商标，也包括未注册的商标。

　　 其次，应当认为上述三例中，(2)、(3)两例是合理的。以第(2)例而论，有些商标，可能是直接印制（甚至烧结、以化学方式刻蚀）在商品的包装上，而不是以印制出的商标标识贴在包装上，或包装物本身即为商标。这种使用，不应遭到禁止。也就是说，不应要求商标只能采用与包装可分的标识贴加形式使用。第(3)例的合理性是不言而喻的。如果要求商标以不具备“识别性”的方式使用，这项要求本身就是与商标注册的要件相冲突的。

　　 但上述第(1)例，在许多发展中国家看来，就未必合理。本世纪八十年代中、后期之前的、大批发展中国家的商标法，均对涉外合资企业的商标使用作过“共同使用”的特殊规定，即：合资的外方企业商标，应当于本地一方企业的商标在商品上“共同使用”。这样要求的主要目的，是借助外方已较有名或已驰名的商标，打开合资企业产品的销路，进而闯出本地企业的“牌子”（即商标）。这对发展中国家的本地企业诚然有利，而对外方企业也未必无利（如果产品质量稳定的话）。关贸总协定现在强制性地禁止了这种作法，应当说对发展中国家不尽有利、也不尽合理。

　　 当然，发展中国家还可以选择其他路子为自己的商标“闯牌子”。例如通过引进外国先进技术，提高自己企业的某种产品的质量、从而提高企业所用商标的知名度。但不论怎么说，上述第117禁例，至少堵死了发展中国家企业闯牌子的一条曾行之有效的路。

　　 （七）对许可与转让的要求

　　 在版权一节或专利一节，协议都没有针对许可与转让提出太具体的要求。在版权领域，这种具体要求是很难提的。因为不同国家版权法差距太大。例如，在有些国家，版权可以部分转让，也可以全部转让，甚至可以转让尚未创作出来的作品的“将来版权”。而在另一些国家，版权只能通过合同许可他人利用，版权转让则根本不允许。还有一些国家，允许部分转让而不许全部转让，或允许转让现有版权但不许转让“将来版权”。在专利领域，强制许可制度在不同国家差别很大，而自愿许可制度或专利权转让，一般只受反不正当竞争的限制。这后一方面内容，协议第二部分第8节有专门规定。

　　 至于商标的许可与转让，就确有不少内容应予以规范了。例如，在许多英联邦国家，不仅商标转让需要登记（也称“注册”），即使是商标的使用许可证合同，也需要登记，要在被许可人被行政主管机关认定为“注册使用人”之后，其使用才是合法的。这种要求，从一方面讲，有利于控制产品质量不致下滑、保护消费者利益；从另一方面讲，也有可能给经营者带来额外负担，不利于搞活经济。例如，在我国一个涉外合资企业的建立合同中，如果包含合资的一方许可整个合资企业（或许可合资中的另一方）使用其商标的条款，那么，该合同是否要在主管审批合资企业合同的机关（经贸委）批准之前（或同时），由商标主管部门对商标许可再进行登记审查呢？如果后者延误或未批准登记申请，是否整个合资企业合同即无效呢？幸亏在我国，商标法规定“许可”合同，可采取“先斩后奏”的方式，即事后在管理机关备案，没有要求经批准程序。

　　 对于商标许可证合同问题，协议允许各成员自定条件。这正是照顾到各国立法中原有的差异，但对于转让中曾见于一部分国家的一项特殊要求（“连同企业的经营一道转让”），协议则作了部分禁止，即：无论连同或不连同经营一道转让，成员国或地区的立法都应当允许。我国台湾地区原有商标法就曾规定商标只有连同经营一道，方可转让。1994年该地区修改商标法时，已经按照关贸总协定改了过来。我国商标法的原有规定，在这点上已符合关贸总协定，故无需修改了。

　　 对商标权，不允许搞“强制许可”。这不仅是知识产权协议的规定，而且是绝大多数国家原有商标法所一致赞同的。

　　 协议第21条前两句所指的“商标”，也包括注册商标之外的商标。就是说，在贸易活动中，可以作为无形财产权转让的，未必都是“注册商标”权。未注册的商标，如果在使用中有了一定市场信誉，在普通法法系国家，多能够享有“普通法商标权”。在欧陆法系（即“大陆”法系——在这里，请注意将“大陆”与海峡两岸中的台湾与“大陆”中的大陆区别开）的有些国家，也可以获得“反不正当竞争法”的保护。在这里，我们又一次遇到了“反不正当竞争权”中的一项“积极权利”。至少，关贸总协定，承认了它可以作为转让标的。

　　 （八）其他

　　 1.“商标权”、“商标所有权”，还是“商标专用权”？

　　 在用语上，中国商标法使用“商标专用权”。

　　 虽然台湾地区在先制定的“商标法”也使用的是“商标专用权”，但世界上绝大多数国家和地区的商标法，乃至包含商标保护的国际公约，均使用“商标权”。因为，商标经注册后，其所有人获得的权利远远不止是“专用”。在商标权可以设定为质权的国家，它可能根本“不用”而体现出其财产权的性质。事实上，“许可”他人使用“转让”，也是商标权人的权利。这里权利，也都不是什么“专用权”。

　　 “商标专用权”的内涵大大窄于“商标权”。应当说，在商标法中，它是个不恰当的用语。

　　 关贸总协定中的知识产权协议使用了“商标权”，是合适的。还应注意到：在“版权”一节中，协议多次使用过“持有人”一词。而在“商标”一节中，则仅仅使用“所有人”一词。“商标权”与“商标所有权”，含义大致相同；而二者与“商标专用权”之间，则有较大差异。

　　 2.“商标”与“商标权”。

　　 许多国家的法律条文、一些国际公约以及一些国外的学术专著，往往对“商标”与“商标权”不加区分地交叉使用。这一用法也在知识产权协议中多次出现。在与版权许可相关时，我们只见得到“版权许可”的表述方式，见不到或极少见到“作品许可”的表述方式。但在商标权许可的规定中，常见表述为“商标许可”。而实质上，正如版权许可是把版权中的复制权或翻译权许可给他人行使一样，所谓“商标许可”，也是把商标的使用权许可给他人行使。如协议第21条所讲的“商标许可”、“商标转让”，不言而喻地都是指商标权的许可及权利的转让。这是因为，在商标领域，权利与权利保护的客体。在主要称谓上是大部分相重合的（即“商标”），而在版权领域，客体是“作品”而不是“版”。如称“著作权”，则虽然也有重合，但“著作转让”会使人误解为把有形的手稿或复制品转让了，而不是指无形权利的转让。专利权保护的客体是发明成果。如果讲“发明转让”，就有可能引起多种误解。至少可能被误解为非专利发明权的转让、发明的专利申请权的转让，等等。而在商标领域，以“商标”代“商标权”，引起上述误解的可能性不大。

　　 所以，以“商标”代“商标权”的交叉使用，是很常见的。读者倒用不着去死抠字眼。例如，英国知识产权知名学者柯尼什所写的教科书，就叫作“知识产权——专利、商标、版权与其他权利”。我国曾有人认为其中用“商标”不确切，应改为“商标权”。但实际这种咬文嚼字并没有什么意义。现在我们又一次看到：在关贸总协定中，也是这样使用的。

　　 3.注册与强制注册。

　　 协议在多数商标一节的条款中，讲的都是如何保护注册商标。但协议又没有讲不注册的商标就不能使用，即没有要求成员全面实行强制注册。同时，协议也没有禁止成员采用强制或部分强制注册的制度。在过去，社会主义国家一般都实行强制注册制度。

　　 从1982年开始，中国改变了过去作为“社会主义计划经济”产物的“全面强制注册”制度，规定了只有商标使用者“需要取得商标专用权的”，方有必要申请注册，这对于八十年代的“社会主义商品经济”及九十年代的“社会主义市场经济”的发展无疑是有益的，与此同时，我国商标法及实施细则又规定了药品、烟草及卷烟所使用的商标，一律应先注册、后使用。这是一种“部分强制注册”的制度，在相当多的国家中，都在实行着。

　　 4.权利限制。

　　 在版权一节及专利一节，协议都对“权利限制”有较多、较具体的规定。而在商标一节，则基本没有权利限制。如果一定要找，那就只有两条。一是保护期的规定，可以算一种在时间上对权利的“限制”。再有就是第17条，即对“说明性”词汇的合理使用。如果有人获得注册的商标是个“说明性”词汇，而又完全不允许其他人使用，就可能把一些公有的语言化为了专有，就会显得不合理。例如：“顶好”清香油的“顶好”，就是说明性的商标。它获得注册后，并不能排斥其他经营者在广告宣传中使用“顶好”两个字，只要这种使用不致于让人把他所经销的商品与真正的“顶好”清香油相混淆。

　　 实际上，在实践中还存在另一些对商标权的限制。例如，注册商标权人不能禁止其他人使用自己的姓名。“万里”牌皮鞋的经营者，无权禁止真正名叫“万里”的人使用自己的名字。这一类的限制，在有些国家的商标法中是有明文规定的。在1994年生效的欧共体商标统一条例中，甚至明文规定了，对于下列三种情况，注册商标权人无权禁止他人使用与其商标相同的标志：(1)他人使用自己的姓名（名称）或地址；(2)他人使用表示确系其提供的商品或服务的品种、质量、数量、价格或其他特征的标志（例如：一位药商标出其药品价格为999元一盒，深圳南方制药厂不能指控其侵犯了该厂的“999”商标；(3)在他人为标示商标权人商品的零部件等情况下，不得不使用有关的注册商标。

　　

　　 二、地理标志

　　 （一）“地理标志”指的是什么、怎样保护？

　　 “地理标志”是协议中提出应予保护的又一商业标记。这一标记，又称“原产地标记”。原产地问题，倒不是乌拉圭回合才提出的。因为它标示的是商品，所以在关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题。总协定也确实涉及了这一问题，这就是总协定的第1条第1款。该款规定了对“原产于”或输向任何缔约方的产品，应给予怎样的待遇。这里使用“原产于”、“来源于”，甚至版权公约中译本中不太合文法的“起源于”之类的词，都在法律意义上没有大错。只是现有不少关贸总协定的中译本，译成了“来自”某缔约方的产品。这下就失去了产品“来源”的本意。因为，“来自”沙特的某产品，其原产地或“来源”国可能是美国或其他什么国家。“来自”在关贸总协定中没有实际法律意义，因而也不可能出现在它的正式文本中。这一问题，早已由中国社会科学院的赵维田教授指出过。

　　 协议中讲的原产地标记，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类商品，原产地标记有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的“财产权”。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注“青岛啤酒”的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地标记作商标使用的。但如果已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、“泸州”老窑，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的“原产地标记”型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”（瑞士地名）牌矿泉水的注册商标可以合法地继续使用。

　　 知识产权协议在第22条中，讲明了什么是“地理标志”。它可能包含国名（例如“法国白葡萄酒”）、也可能包含一国之内的地区名（例如“新疆葡萄干”），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如“景德镇磁器”）。只要有关商品与该地（无论大小）这个“来源”，在质量、功能或其他某个特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理标志”。这种标志与一般的商品“制造国”落款（有人称之为产地标志或货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性毫无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字样。这并不是应予保护的“地理标志”。在八十年代末，我国有的行政部门曾在其规章中，把这二者弄混了，把“Made in china”当作“地理标志”。

　　 当然，也并不是说，凡是同名就统统只可能是制造国落款（产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。

　　 “地理标志”的复盖面较宽。一个地区或地方的地理标志，不大可能只被一个企业所专有；一个国家的地理标志，就更不可能被一家专有了。所以，对地理标志的保护，主要是从“禁”的一面着手，即禁止不正当使用、保护正当的经营者。其主要保护原则，与巴黎公约第10条之二中的“反不正当竞争”原则是一致的。

　　 协议第22条4款，初读起来可能令人费解：为什么使用了明明是表示商品来源地的地理标志，也会误导公众呢？但一结合实例，就容易理解了。例如，多年前，我国最有名的黑白电视机是天津电视机厂出的“北京牌”电视机。国内用户一般都熟知这种电视机出自天津。如果这时北京电视机厂的出口包装上标出醒目的“北京电视机”字样（不是“北京牌”、也不是“北京制造”字样），就很可能使相当多的消费者误认为它们出自天津电视机厂。如果这个例子离“地理标志”的实质还较远，我们还可以设想另一个例子。如果英国剑桥的陶瓷商品在新西兰消费者中较有名气，这时一家美国波士顿的厂商就把自己的陶瓷商品也拿到新西兰销售，商品包装上标明“坎布里奇”陶瓷。“坎布里奇”实实在在是波士顿地区的一个地方，英文却正是“剑桥”的意思。这种标示法，显然会使得用惯了英国陶瓷的新西兰消费者，误认为该商品不是来自美国的坎布里奇，而是来自英国剑桥。所以，该美国厂商如想以“坎布里奇”作为商标在新西兰获得注册，则应被新西兰主管当局依照协议第22条4款驳回。在保护地理标志方面，关贸的成员们既可以依照利害关系人的请求，驳回或撤销有关混淆来源的商标的注册（或申请），也可以主动“依职权”去加以保护。国内近年常有从事一般民法研究的学者，在知识产权保护上，过分强调“行政少干预民事权利”。这种强调从民法原理上看可能是对的；但从知识产权这种特殊权利的保护上看，则有它的片面性。知识产权协议在第22条以及在其他一些条款中，都强调了行政当局对某些问题的主动干预（即不仅仅依权利人的主张而干预），是考虑到了许多国家的现有实践的。

　　 （二）酒类商品的地理标志

　　 地理标志这一节，重点是对酒类商品地理标志如何保护所作的特殊规定。这些特殊规定集中在第23条中。但在其它条款中也可以见到一些（例如第24条第4款、第6款等）。算起来，一共只占三条的“地理标志”这一节，对酒类的特殊规定就占了一半的篇幅。酒类商品在许多国家（不包括伊斯兰国家）都是利润较高的商品。而酒类商品的特征、质量等又往往和它的原产地关系特别密切。所以对这一类商品地理标志的保护也就有特别重要的意义。我国在80年代中期以前，到处可见国产的“小香槟”、“香槟”之类的酒。在我国参加巴黎公约之后，国家工商局就曾下指示，禁止这种“酒类名称”的使用。因为“香槟”是法国著名葡萄酒的来源地，也就是“地理标志”，是不能随便当作商品名称乱用的。可见，在关贸总协定中纳入知识产权保护之前，巴黎公约就已经开始保护地理标志了。

　　 知识产权协议不仅不允许使用与商品的真正来源地不同的地理标志来标示该商品，也不允许使用同样会使人误解的其它一些表达方式。例如，在山西产的白酒上标出“泸州型白酒”在中国产的葡萄酒标上“法国式葡萄酒”、在广州产的葡萄酒标上“类通化葡萄酒”等等，都肯定会误导消费者，并损害该类商品真正来源地的经营者的利益。

　　 在知识产权协议第42条中，要求成员们通过司法程序，避免酒类商品的地理标志对公众产生误导。但在第23条的“注4”中，也允许成员不采用司法、而采用行政程序。在实践中，我国进行这项工作就主要是通过行政程序，它主要是由工商行政管理机构去作的。多年来，尤其是改革开放以来的经验，也表明该行政机构通过行政程序作这项工作，是基本成功的。这里又一次反映出：关贸总协定只是禁止成员国成员地区滥用行政权力，但并不笼统地禁止（也不笼统地表示不赞成）采用行政程序。

　　 （三）地理标志保护中的例外

　　 对地理标志的使用权的保护，与那些一般只有一人（法人或自然人）至多几人（在“同时使用”的场合）专有某一商业性标记的保护，情况有所不同，故有关的“例外”，就比其他知识产权要更多一些。知识产权协议在第24条中，举出了五种例外。

　　 1.“善意或在先使用”与“善意注册等权”的例外。“善意或在先使用”中的“在先”。指的是1993年12月15日之前，已经使用了某个其他成员的地理标志，并且使用至少10年以上。“善意”使用，则指在1993年12月15日之前，不是恶意的已经进行的使用。例如，为了与另一成员的与其竞争的企业对抗、有意误导公众对两个企业商品来源发生混淆，则属恶意使用。符合了“善意”与“在先”两个条件中任何一个。就仍可以继续使用。但这个例外的适用范围极窄——只适用于葡萄酒或白酒类商品及服务。

　　 “善意注册等权”，指的是在协议第六部分所规定的三种不同类型成员（发达成员、发展中成员与最不发达国家成员）适用知识产权协议的过渡期之前，或者在某个地理标志的来源国开始保护该标志之前，就已经善意获得某个商标的注册，而该商标与上述地理标志相同或近似。对于这些情况，知识产权协议均不应妨碍该注册商标权人行使其权利。这一规定还适用于另外两种情况，即在上述日期前已善意申请注册的人，以及（在不经过注册也可以获商标权的国家内）已通过善意使用获得了商标权的人，行使他们的已有权利。

　　 最后，只要不是出于恶意，则在第24条第7款规定的日期之前，有关人还可以提出请求，请有关行政当局允许他们把某个地理标志作为商标使用，或以该标志作为自己的商标，获得注册。

　　 2.“通常用语”的例外。

　　 “通常用语”也就是在一个国家的公有领域中的用语。如果只因它与某个受保护的地理标志相同，就禁止一般人使用它，会显得不合理。例如，China的字头小写时，在许多英语国家是称呼“瓷器”的通常用语。不能因为它同时又是“中国”的意思，就不允许一般人用在瓷器商品上了。固然，瓷器也还可以用其他英语去表述（如Porcelain）。但如果因为地理标志关系而限制了Chain的用法而只许用Porcelain，显然是行不通的。还有一些商品，其原有的地理标志可能是专指的（即仅指来源于该地并在特点上与该地有关的商品），但人们用久了，也会进入“通常用语”领域，在这种场合也有可能要适用协议第24条6款了。例如，“北京鸭”，现在许多国家都用来称“肥鸭”。即使是产在当地而不产在北京的肥鸭。

　　 3.“名称权”的例外。

　　 “名称权”属于“在先权”的一种。它指人们有权在贸易活动中使用自己的姓名或继承下来的企业名称，即使它们与某个受保护的地理标志相冲突，仍可以继续使用。但如果某地理标志保护在前，而某人或某企业起名（或更名）在后，则将不适用这一例外。因为，这种“在后”使用，往往不是善意的。例如“青岛”啤酒在市场上卖红了，某人（或某企业）即更改自己的姓名或企业名称为“青岛”，以便在市场上借用“青岛”这个地理标志已获得的信誉。这就属于一种“在后”使用。此外，即使是行使自己的名称权，也须以“不致误导公众”为限。这也为协议明文规定。

　　 4.来源国不保护或已停用的例外。

　　 一旦某个成员国对它原先保护着的某个地理标志停止保护了，这说明该国已将它从专有领域释放到公有领域之中；如果某个国家对在其国内的某地理名称从来就不当成“地理标志”予以保护，则说明自始至终处于公有领域之中。如果某个成员国原有的地理标志，后来本国都不再用了（例如前苏联1960年前的“斯大林格勒”、1992年前的“列宁格勒”），再要求其他人不使用这些名称、仍旧把它们作为“地理标志”去保护，就不合理了。

　　 5.葡萄品种的特例。

　　 协议对原有的葡萄品种的“惯用名称”，给了特别的优惠待遇，这就是：只要在1995年1月（即“建立世界贸易组织协定”生效）之前，已经作为某个或某些成员的葡萄品种的“惯用名称”使用的文字，如果与其他成员的葡萄酒产品来源地的地理标志相同，则该“惯用名称”仍可以照常使用。

　　 （四）其他

　　 在协议第24条6款原文中，使用了“Vine”一词，按照原意，是“葡萄藤”。如果照样翻译出来，不仅语言上不通，也与上下文无法合拍。我只能把它看作是“Wine”或“Vino”之误，仍依上下文之间的联系，译成“葡萄酒”。否则，无论是葡萄藤上的除葡萄酒外的任何产品或加工成品（葡萄、葡萄干或葡萄果汁等等），都绝不象葡萄酒那样在国际市场上有特别重要的位置，从而需要关贸总协定特别为它们作出规定。

　　 注释：

　　 ①参看WIPO专家组《协调各国商标法》草案，1991年版。

作者介绍：郑成思　中国社会科学院法学研究所