商事"意向书"的性质:磋商性文件V合同

2017-03-23 上海审判研究

小编注

本期3篇案例均为最高法院审判监督庭所编《审判监督指导》中的再审案例（内容均摘选自生效裁判文书），分别涉及公司增资扩股的效力、商事“意向书”性质，以物抵债的效力。具有典型性和指导意义，供法律同仁研究参考。

案例1：如何参与增资才算有效？

裁判要点：公司法第四十三条规定股东会作出增加注册资本决议应由代表三分之二以上表决权的股东通过。在增资扩股条件下，公司增加注册资本表决事项应当理解为完整的增资扩股行为中心核心事项，包括了认购人的确定，认购价格及其他重要交易条件的确定等。

　　最高人民法院认为，公司增资扩股是一个包含一系列民事行为的过程。一个完整的增资扩股行为，从投资人与目标公司磋商，股东会进行决议开始，一直到公司变更注册资本登记，投资人取得股东资格结束。公司增资扩股行为不仅包括增资额度和作价，也包括公司各股东（或者公司的外部投资人）认缴及认购事宜。根据黔峰公司006号股东会决议记载，各股东是一致同意黔峰公司启动增资扩股行为，其中有9%的表决权不同意引进战略投资者。但本次股东会并没有确定引进的战略投资者具体人选，认购的股份数额等事宜。公司法规定股东会有权对公司增加注册资本作出决议，该决议的内容应当包括确定公司外部认购股份人选、认购股份数额、缴纳认购款程序等增资扩股行为的部分或者全部内容。公司可以通过多次股东会决议完成增加注册资本事宜。涉案《增资协议》是在黔峰公司决议增资扩股的大背景下形成的，但该协议中余盛作为认购人，出资购买占黔峰公司增资后注册资本的14.35%的股份等还应当经由黔峰公司再次召开股东会进行确认。公司法规定股东会作出增加注册资本的决议可以不召开股东会的前提条件是公司股东以书面形式对该事项表示同意，全体股东在决议文件上签名、盖章。而二审中樊某某、高某所作证人证言，2010年10月19日黔峰公司的股东益康公司出具的《证明》等不能证明黔峰公司以不召开股东会的方式决议确定了具体战略投资者人选，认购的股权数额，缴纳认购款的程序等事宜。余盛所称黔峰公司2009年1月13日股东会，虽然余某某代表余盛等三人参加了该次会议，但重庆大林公司法定代表人林东签名备注“本次股东大会的代表应为现公司在工商注册的各方股东为合法股东”，捷安公司、亿工盛达公司代表段刚签名备注“……否决龙某某、胡某某股东身份，不符合有关法律和相关事实和依据。”余盛所称黔峰公司2009年9月5日股东会，该次股东会决议中提及战略投资者分红待完善法律手续后，再行分配。但该次股东会决议内容是黔峰公司2009年公司盈利的预分配方案，而不是讨论确定具体的战略投资者等增资扩股事宜。在该预分配方案列表中股东名称及持股比例仍是黔峰公司工商登记的股东和各自的持股比例，并没有体现余盛等三人的股份数和持股比例。进一步而言，泰邦公司于2013年1月21日召开临时股东会征集各股东是否确认余盛等三人成为泰邦公司股东的意见，反对余盛成为公司股东占全部股权比例81%。公司法并未明确认股人缴纳认股款之后，办理验资、登记等手续的时限要求，余盛仅以黔峰公司控制权发生变化从而拒绝为余盛办理股东登记的理由不能否认泰邦公司该次股东会决议的有效性。至于余盛在申请再审时提交的中国生物制品有限公司的年报，中国生物制品有限公司是泰邦公司的控制股东贵州大林公司的关联企业，年报中关于黔峰公司引进私人战略投资者以及相关诉讼情况的说明并不能代表泰邦公司的全体股东的意思表示，不能作为人民法院认定黔峰公司的各股东认可余盛等三人股东资格的事实依据。余盛所称有新证据能够推翻二审判决认定的主要事实的理由不能成立，余盛所主张的证人证言以及黔峰公司于2009年1月13日、9月5日召开的股东会等证据足以认定二审判决认定案件主要事实缺乏证据证明的理由不能成立。

本案是由于公司进行增资扩股产生的纠纷。公司法规定股东会作出增加注册资本决议应由代表三分之二以上表决权的股东通过。此处公司增加注册资本事项应当理解为完整的公司增资扩股行为，公司法三分之二以上表决权的规定应当适用于完整的增资扩股全部过程。余盛不能提交黔峰公司曾经有代表三分之二以上表决权的股东通过确认其为黔峰公司股东的股东会决议，黔峰公司内部也未对公司股东名册等进行重新登记。并且泰邦公司于2013年作出股东会决议进一步明确否认了余盛作为认购人的资格。余盛认为二审判决认定增资协议无效属于适用法律错误，其目的在于通过确认增资协议的效力进而确认其股东身份。本案查明的事实能够认定余盛没有能够以增资扩股的方式成为黔峰公司股东，余盛所称二审判决适用法律错误的再审申请事由不能成立。

案例索引

再审：最高人民法院（2013）民申字第2141号

二审：最高人民法院（2013）民二终字第19号

一审：贵州省高级人民法院（2012）黔高民商初字第1号

案例2：如何区分磋商性文件与有效合同

　　裁判要点：“意向书”的法律含义并不非常明确，法律性质也呈多样化，可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同。如果只是磋商性文件，则一般无法律约束力；如果构成预约合同，若违反则应承担预约合同违约责任或者损害赔偿责任；如果构成本约合同，则应按合同法等有关规定承担违约责任。对于“意向书”法律性质和效力的认定，应从约定形式是否典型、内容是否确定以及是否有受约束的意思表示等方面考察，根据有关法律和司法解释的规定具体审查认定。如果意向书的“标的、数量”不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，一般应认定为磋商性文件。

　　最高人民法院认为，本案争议焦点为：（一）《投资意向书》的性质及效力。（二）《投资意向书》应否解除，洋浦管委会是否应当承担以及应当承担何种民事责任。（三）澳华公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。

（一）关于《投资意向书》的性质及效力。本院认为，实践中，意向书的形式具有多样性，其性质及效力不能一概而论，而是应当结合具体交易情形判断意向书内容是否具体确定、当事人是否有受约束的意思，进而认定其效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案中，从《投资意向书》的内容看，首先，《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量，《投资意向书》则只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦开发区管理局表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该《投资意向书》不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。其次，双方在《投资意向书》中虽然对签订《投资意向书》的背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故该《投资意向书》并非相关土地使用权人就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系，一审判决对《投资意向书》的性质认定错误，本院予以纠正。

（二）关于《投资意向书》应否解除，洋浦管委会是否应当承担以及应当承担何种民事责任。本院认为，《投资意向书》不具备合同的基本要素，双方当事人之间没有据此形成相应民事法律关系，则解除问题不具备基本前提，故一审判决解除《投资意向书》不当，本院予以纠正。

关于洋浦管委会的民事责任，首先，基于《投资意向书》的约定及性质，澳华公司主张洋浦管委会承担违约责任没有合同依据。其次，澳华公司与洋浦管委会之间就投资置换土地达成意向协议而形成的关系，有别于光大公司与洋浦开发公司之间的国有土地使用权转让法律关系。一审判决认定洋浦管委会承接了洋浦开发公司的全部权利和义务缺乏证据证明。故一审判决认定洋浦管委会应以《临时转让合同》项下的交易金额为基础承担相应的赔偿责任错误，本院予以纠正。对澳华公司主张洋浦管委会赔偿其土地款本金7742.77万元及利息的请求，本院不予支持。

（三）关于澳华公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。因《投资意向书》没有为双方设定权利义务关系，故澳华公司并不基于《投资意向书》而对洋浦管委会享有债权请求权，因此，不具备判断诉讼时效期间是否届满的前提条件。

此外，对于洋浦管委会上诉提出的一审存在的程序错误，本院认为，一审判决并未超出当事人的诉讼请求，一审法院在处理澳华公司变更诉讼请求的问题上符合法律规定，洋浦管委会提出的其他程序问题也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定的严重违反法定程序的情形，故洋浦管委会的该理由不能成立。

案例索引

再审：最高人民法院（2014）民申字第263号

二审：最高人民法院（2013）民一终字第107号

一审：海南省高级人民法院（2012）琼民一初字第6号

案例3：如何判定抵债协议的效力

裁判要点：债务已届清偿期的以物抵债法律关系中，前提在于当事人之间是否存在真实的债务关系，若基础性债的关系不存在或所抵之物与被抵之债在价值上严重失衡，则以债权债务关系为基础而产生的以物抵债行为，亦当然不发生法律效力。同时鉴于以物抵债系实践性法律行为，故亦应审查当事人是否已履行物权转移手续。如果所抵之物的价值明显超过基础性债权额且只有合意而未实际履行的，该以物抵债协议不应受到法律保护。

　　 盐城市中级人民法院再审认为：2008年6月20日案涉买卖协议对信联公司所负的775万元债务的清偿方式约定为“胡正健、顾猛全面接收30000平方米塑料大棚等资产”，同年7月1日移交协议约定“信联公司因无法偿还借款无条件移交资产”，胡正健、顾猛与信联公司双方协议以信联公司财产折价抵偿债务的约定构成以物抵债法律关系。在以物抵债法律关系中，前提在于当事人之间有无债权债务关系，若不存在债权债务关系，则以债权债务关系为基础而产生的以物抵债行为，亦当然不发生法律效力。案涉买卖协议的基础法律关系是借贷关系，故应对借贷关系的真实性进行审查，因此，本案审理的重点是信联公司对胡正健、顾猛是否负有775万元的到期债务。同时鉴于以物抵债系实践性法律行为，故胡正健、顾猛是否已按买卖协议约定受领标的物履行物权转移手续亦是本案审理的重点。

首先，信联公司对胡正健、顾猛所负债务与买卖协议约定的775万元抵债数额并不对等。胡正健、顾猛称775万元债务的组成，分别为信联公司欠胡正健175万元（含利息45万元）、欠顾猛600万元。775万元债务的认定主要涉及到对有关借据的审查判断。1.关于胡正健与信联公司是否存在175万元债权债务关系问题。从信联公司、蔡汝出具给世纪物流公司的130万元借条看，世纪物流公司系130万元借款的名义债权人。胡正健称其是该笔借款的实际出借人，与蔡汝在公安机关调查时陈述的“向胡正健借款130万元”一致。胡正健为证明其实际控制世纪物流公司，诉讼中提供了世纪物流公司法人营业执照、股东出资证明等相关证据，在本院向世纪物流公司法定代表人高春华调查时，世纪物流公司对该公司系由胡正健实际控制予以认可，对胡正健向信联公司主张权利不持异议，故可以认定胡正健与信联公司存在130万元债权债务关系。关于利息45万元，因借款时间距买卖协议的签订仅相距一个多月，故胡正健与信联公司就130万元借款本金所约定的45万元利息明显高于法律规定的利率标准，依法不能成立。2.关于顾猛是否与信联公司存在600万元债权债务关系问题，主要涉及到对蔡汝、日昌升公司出具的1020万元借据的审查认定。因信联公司是蔡汝个人独资企业，蔡汝在1020万元借据上签字行为可以认定代表信联公司，故该笔债务是信联公司、日昌升公司共同所负之债。本案审理中，顾猛对该1020万元债务是否真实发生未能提供相关款项支付凭证。宿迁市宿豫区人民法院生效刑事判决认定蔡汝共向顾猛、顾厚宽借款620万元，该刑事判决虽未明确蔡汝偿还顾猛、顾厚宽借款数额，但根据顾猛、顾厚宽在宿迁市公安局调查时的陈述，其二人均明确表示蔡汝分别借款350万元、270万元，后蔡汝归还406万元，据此可认定蔡汝尚欠顾猛、顾厚宽214万元，故顾猛主张与信联公司存在600万元债权债务关系依据不足，且顾猛债权已通过刑事判决追缴，依法不应再获得民事救济。

其次，原审判决认定买卖协议已实际履行依据不足。案涉财产为动产，《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，故动产的公示方法原则上是占有与交付。胡正健、顾猛与信联公司签订的移交协议以及信联公司出具的移交清单说明买卖双方有标的物移转占有的意思表示，而动产的现实交付除买卖双方的意思结合，还应有标的物直接移转给受让人控制和管理的事实。根据胡正健、蔡汝的陈述，移交协议、移交表是胡正健、蔡汝在宿迁签订的，双方并未在信联公司资产所在现场进行清点、移交，即2008年7月3日双方并未完成案涉资产的现实给付和受领。之后，盐城市盐都区人民法院在审理、执行路路公司与信联公司买卖合同纠纷一案中，依据占有的现实状态对案涉资产采取了财产保全、执行措施。从两个时间节点看，胡正健、顾猛在人民法院查封前并未实际占有案涉资产：一是2008年7月9日，盐都区人民法院对信联公司财产保全，查封扣押清单由在场的信联公司工作人员房保俊等人签收；二是2009年1月14日，盐都区人民法院执行人员向信联公司送达执行令时，信联公司门卫王某称不认识胡正健、顾猛二人。关于胡正健是否于2009年农历正月委托王某、李某看管案涉资产及管理花木问题，证人王某、李某在胡正健、顾猛诉邵坤确认所有权纠纷一案的庭审陈述较为含混，并未明确胡正健委托看管的资产范围。之后，李某在本案一审及检察机关调查时均明确表示胡正健委托自管的仅是信联公司自建的路南大棚，李某并对陈述前后发生变化的原因作出解释。鉴于两位证人证明内容不完全一致，尚不足以认定胡正健、顾猛主张的2009年正月实际管理案涉资产的事实。且即使胡正健的委托看管行为成立，也因发生在盐都区人民法院查封案涉资产期间，胡正健对案涉资产的处置亦不合法。2009年6月，胡正健、顾猛以案涉资产作为出资与呈祥公司合作经营，后因路路公司阻挠，双方发生争执，呈祥公司亦未能使用案涉资产。综合上述事实，可以认定买卖协议签订后直至本案诉讼前，胡正健、顾猛并无充分证据证明实际占有使用案涉资产。故胡正健、顾猛与信联公司达成的以物抵债的约定，也因未实际履行而不发生代物清偿的法律效果。

综上，信联公司对胡正健、顾猛所负债务远低于买卖协议约定的抵债数额775万元，且无充分证据证明双方已履行买卖协议物权已转移。案涉买卖协议签订时，信联公司已陷入经营困难，信联公司对路路公司、邵坤、仇万中均负有到期债务，在此情形下，信联公司将公司主要资产抵偿给胡正健、顾猛，客观上导致信联公司偿债能力的降低，而丧失了对路路公司等其他债权人履行债务之能力。同时，从案涉买卖协议约定的“信联公司其他债务仍由信联公司自行处理，与胡正健、顾猛无关”来看，胡正健、顾猛应当知道信联公司在案涉资产处置时另有其他债务，买卖协议的履行给其他债权人的权利实现不可避免地造成损害，故胡正健、顾猛以买卖协议要求确认案涉资产所有权的诉讼请求不能成立。胡正健可就其债权的实现另寻法律途径解决。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。

案例索引

二审再审：江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民再终字第00009号

一审：江苏省盐城市盐都区人民法院（2011）都民初字第0921号

二审：江苏省江苏省盐城市中级人民法院（2011）盐民终字第1702号

一审再审：江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都民再初字第0003号

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